Pflicht zur Teilveräußerung bei Zusammenschluss
Eigener Leitsatz:
Erwirbt ein Wettbewerber einen Mitbewerber, so kann für den Zusammenschluss vom Bundeskartellamt festgelegt werden, dass ein einzelnes von den erworbenen Geschäften an einen unabhängigen Erwerber weiter veräußert wird. Ansonsten würde die marktbeherrschende Stellung dermaßen verstärkt, dass auf dem Einzelhandelsmarkt für Parfümerie- und Kosmetikprodukte der gehobenen Preisklasse keine Verbesserungen eintreten, die die Nachteile der Marktbeherrschung aufwiegen. Daher ist die Bestimmung erforderlich und verhältnismäßig, um die Verstärkung der marktbeherrschende Stellung im räumlich abgegrenzten Kreis zu verhindern.
Oberlandesgericht Düsseldorf
Beschluss vom 26.02.2009
Az.: VI-Kart 7/07 (V)
Tenor:
I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 8. März 2007 – B9 – 520/06 – wird zurückgewiesen.
II. Der Beteiligten zu 1 werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten des Bundeskartellamtes auferlegt.
III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
IV. Wert des Beschwerdeverfahrens: 500.000 €.
Gründe
I.
Die Douglas Holding AG, Hagen (nachfolgend: Douglas) beabsichtigt, sämtliche Kommanditanteile der HELA Kosmetik Handels GmbH & Co. Parfümerie KG, München (nachfolgend: HELA) zu erwerben. Der Erwerb soll durch eine Tochtergesellschaft von Douglas, die Parfümerie Douglas Süd GmbH & Co. KG, Hagen, erfolgen.
Douglas ist die Obergesellschaft der Douglas-Gruppe. Sie ist unter anderem im Parfümerie-Einzelhandel tätig und betreibt in Deutschland unter dem Namen Douglas mehr als 400 Filialen, weltweit sind es mehr als 900 Parfümerie-Fachgeschäfte. Neben dem Filialgeschäft betreibt Douglas den Parfümerie-Einzelhandel auch über das Internet.
HELA ist ein inhabergeführtes Einzelhandelsgeschäft für Parfümerie- und Kosmetikwaren. HELA betreibt insgesamt elf Filialen. Neun Filialen befinden sich in München, die anderen zwei in Darmstadt und Michelfeld. Gesellschafter der HELA sind Frau H. L., Frau I. P. sowie die Herren A. und R. D..
Mit Beschluss vom 8. März 2007 hat das Bundeskartellamt das mit Schreiben vom 16. November 2006 angemeldete Zusammenschlussvorhaben unter der auflösenden Bedingung freigegeben, dass es Douglas unterlässt, das von HELA unter der Anschrift E…straße .. in Darmstadt betriebene Parfümerie-Einzelhandelsgeschäft an einen unabhängigen Erwerber innerhalb einer Frist von 6 Monaten ab Zustellung des Beschlusses zu veräußern (Ziff. 1 Veräußerung und 2. Ergänzende Bedingungen zur Erfüllung der Nebenbestimmung). Darüber hinaus hat es Douglas verpflichtet, für den Zeitraum von sechs Jahren nach erfolgter Veräußerung der genannten Filiale keinen direkten oder indirekten Einfluss auf das veräußerte Parfümerie-Einzelhandelsgeschäft zu erwerben (Ziff. 2.3 Rückkaufverbot). Zur Begründung hat das Amt im Wesentlichen ausgeführt, der Erwerb sämtlicher Kommanditanteile der HELA durch Douglas lasse die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung von Douglas auf dem räumlich auf die Region Darmstadt beschränkten Einzelhandelsmarkt für selektiv vertriebene Kosmetik- und Parfümeriewaren (pflegende Kosmetik, dekorative Kosmetik, Düfte, sog. Herrenkosmetik und Körperpflegeprodukte) erwarten und es sei nicht ersichtlich, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese Verbesserungen die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen (§ 36 Abs. 1 GWB).
In sachlicher Hinsicht hat das Amt auf den Markt für den stationären Einzelhandel für selektiv vertriebene Kosmetik- und Parfümeriewaren einschließlich der diese ergänzenden Körperpflegeprodukte abgestellt. Nur die Kosmetikprodukte (pflegende und dekorative Kosmetik, Düfte, Herrenkosmetik sowie ergänzende Körperpflegeprodukte), die nach der Entscheidung des Herstellers ausschließlich in ausgewählten, bestimmte Qualitätskriterien erfüllende Verkaufsstellen (Parfümerien und Parfümeriefachabteilungen) vertrieben werden (sog. selektiver Vertrieb oder Depotsystem) besäßen im Vergleich zu den nicht selektiv vertriebenen Produkten (sog. Mass-Market- oder Konsumprodukte) die für die Marktabgrenzung entscheidende Luxus- und Prestigeeigenschaft. Insoweit könne dahin stehen, ob die ausschließlich selektiv vertriebenen Kosmetik- und Parfümeriewaren schon wegen einer deutlichen Preisdifferenz zu den übrigen Produkten über die Luxus- und Prestigeeigenschaft verfügen. Jedenfalls bilde der vom Hersteller gewählte selektive Vertrieb ein die Luxus- und Prestigeeigenschaft prägendes Element. Aus Sicht der Verbraucher bestehe keine Austauschbarkeit zwischen selektiv vertriebenen Kosmetik- und Parfümeriewaren und solchen, die nicht exklusiv etwa in Drogerien und Drogeriemärkten angeboten werden. Zwar seien die Produkte von chemisch vergleichbarer Qualität, jedoch sei der Prestigewert völlig unterschiedlich. Selektiv vertriebene Kosmetik- und Parfümerieware sei durch ihre Hochpreisigkeit, ihre exklusive Aufmachung (Ausstattung der Verpackung, Gestaltung der Behältnisse), vielfach luxuriöse Werbung sowie das wettbewerbliche Umfeld ihrer Darbietung und die Möglichkeit einer individuellen Beratung gekennzeichnet. Die sog. Konsumprodukte erfüllten diese Voraussetzungen nicht.
Zur Begründung seiner Auffassung beruft sich das Amt auf die eigene Sachkunde, da die Mitglieder der Beschlussabteilung zu dem angesprochenen Verbraucherkreis gehörten, auf die Entscheidung des Kammergerichts aus dem Jahre 1985 (WuW/E OLG 3577, 3584 ff. – Hussel-Mara) sowie auf das Ergebnis der Befragung sämtlicher in dem relevanten Markt tätigen Parfümerien, Kaufhäuser und Drogeriemarktketten, die zu dem Ergebnis geführt habe, dass die im Fachhandel und in den Fachabteilungen der Kaufhäuser angebotenen Parfümerie- und Kosmetikwaren mit Ausnahme der Drogerie Müller nicht in Drogerien angeboten werden und umgekehrt.
Die mit der Freigabeentscheidung verbundenen Nebenbestimmungen seien erforderlich aber auch ausreichend, damit der Zusammenschluss nicht zur Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung in dem relevanten Regionalmarkt Darmstadt führe.
Mit ihrer Beschwerde wendet sich Douglas gegen die auflösenden Bedingungen in Ziff. 1.1 und 1.2 in Verbindung mit den ergänzenden Bedingungen zu 2.1 und 2.2 sowie die Auflage zu 2.3 und begehrt die uneingeschränkte Freigabe des Zusammenschlusses. Douglas hält die vom Bundeskartellamt vorgenommene sachliche Marktabgrenzung für nicht zutreffend. Vielmehr läge bei konsequenter Anwendung des Bedarfsmarktkonzeptes und insbesondere bei Berücksichtigung der von ihr vorgelegten Verbraucherbefragungen ein einheitlicher, alle Vertriebswege umfassender Produktmarkt für Kosmetik und Körperpflegeprodukte vor, der sämtliche Produkte der Kosmetik und Körperpflege, also neben Damen- und Herrendüften einschließlich zugehöriger Pflegeprodukte, Gesichtspflegeprodukten sowie dekorativer Kosmetik auch Hand- und Körperpflegeprodukte, Haarpflegemittel, Deodorants, Duschbäder, Badezusätze und Seifen umfasse. Auf einem solchen Absatzmarkt habe Douglas im Marktraum Darmstadt lediglich einen Marktanteil von nur knapp 20 %, so dass es an einer marktbeherrschenden Stellung fehle und das angemeldete Vorhaben unbedingt freizugeben sei.
Die Beschwerdeführerin beantragt, die der Freigabeverfügung beigegebenen Nebenbestimmungen in Form der auflösenden Bedingungen zu 1.1 und 1.2 in Verbindung mit den ergänzenden Bedingungen zu 2.1 und 2.2 sowie die Auflage zu 2.3 des Beschlusses der 9. Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes vom 8. März 2007, zugestellt am 9. März, unter Aufrechterhaltung der Freigabe in unbedingter Form, aufzuheben.
Das Bundeskartellamt beantragt, die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise, sie als unbegründet zurückzuweisen.
Das Amt hält die Beschwerde für nicht (mehr) zulässig. Die auflösende Bedingung habe sich zwischenzeitlich erledigt, da Douglas die Filiale Darmstadt an einen unabhängigen Dritten veräußert habe und es ihr nicht gelungen sei, eine Rückkaufoption für den Fall zu vereinbaren, dass die auflösende Bedingung der Freigabeentscheidung im Rechtmittelverfahren aufgehoben werde. Der Verkauf ohne Rückkaufoption spreche deshalb zudem dafür, dass Douglas das Vorhaben hinsichtlich des Erwerbs der Filiale Darmstadt endgültig aufgegeben habe. Im übrigen verteidigt das Amt seine Marktabgrenzung und setzt sich mit den hiergegen vorgebrachten Einwänden der Beschwerde ausführlich auseinander.
Mit seinen Beschlüssen vom 11.3.2008 (Bl. 323 ff. GA) und 25.6.2008 (Bl. 367 ff. GA) hat der Senat das Bundeskartellamt um Nachermittlungen zur sachlichen Marktabgrenzung gebeten. Das Amt hat seine Ermittlungsergebnisse unter dem 4.12.2008 (Bl. 412-427 GA) mitgeteilt.
II.
A. Die Beschwerde ist zulässig. Insbesondere ist Douglas durch die angefochtene Entscheidung materiell beschwert.
1. Douglas hat ihr ursprünglich auf eine uneingeschränkte Freigabe des Zusammenschlusses gerichtetes Begehren nicht aufgegeben, als sie sich damit einverstanden erklärt hat, die HELA-Filiale in Darmstadt an einen Dritten zu veräußern.
Erklären die Zusammenschlussbeteiligten der Kartellbehörde gegenüber ihr Einverständnis mit den Nebenbestimmungen einer beabsichtigten Fusionsfreigabe, kann die daraufhin ergangene Freigabeentscheidung mangels Beschwer nicht mit der Beschwerde angegriffen werden, wenn die Zusammenschlussbeteiligten mit ihrer Zustimmung zugleich ihr ursprüngliches Begehren auf uneingeschränkte Freigabe aufgegeben haben. Allerdings muss sich der Wille, das ursprünglich auf eine unbedingte Freigabe gerichtete Verfahrensbegehren nicht mehr weiterverfolgen zu wollen, mit der gebotenen Eindeutigkeit ergeben (BGH WuW/E DE-R 1681, 1684 – DB Regio/üstra; Senat WuW/E DE-R 1397, 1399 – ÖPNV Hannover ).
Ein solcher Wille kann vorliegend nicht festgestellt werden. Zwar hat sich Douglas im kartellbehördlichen Verfahren mit den Nebenbestimmungen (Veräußerung der Hela-Filiale in Darmstadt an einen unabhängigen Dritten und zeitlich befristetes Rückkaufverbot) einverstanden erklärt und in diesem Zusammenhang ausgeführt, an einer "schnellen und pragmatischen Lösung" interessiert zu sein. Jedoch hat sie damit nicht zugleich zum Ausdruck gebracht, keine Einwendungen gegen die Nebenstimmungen erheben zu wollen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für eine unbedingte Freigabe nicht vorliegen sollten. Dies hat die Beschwerdeführerin auf Nachfrage des Senates in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt. Auch das Bundeskartellamt hat die Erklärung der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren in diesem Sinne verstanden.
2. Die Beschwer ist auch nicht dadurch entfallen, dass Douglas zwischenzeitlich die Nebenbestimmungen Ziff. 1, 2.1 und 2.2 durch Veräußerung der Filiale Darmstadt an einen unabhängigen Dritten erfüllt hat. Hierdurch ist keine Erledigung in der Hauptsache eingetreten. Douglas ist nach wie vor durch das Rückkaufverbot in Ziff. 2.3 der angefochtenen Verfügung materiell beschwert.
Eine Erledigung der Hauptsache tritt ein, wenn die angefochtene Verfügung keine rechtlichen Wirkungen mehr entfaltet und deshalb gegenstandslos geworden ist, so dass infolgedessen auch die Beschwer der beschwerdeführenden Partei fortgefallen ist (BGH WRP 2006, 1030, 1031 – Agrana/Atys; WuW/E BGH 2211, 2213 – Morris-Rothmans; KG WuW/E OLG 3213, 3214 – Zum bösen Wolf; WuW/E OLG 5497, 5501 – Fortsetzungsfeststellungsinteresse; Senat, WuW/E DE-R 781, 782 – Wal-Mart; WuW/E DE-R 1435, 1436 – Agrana/Atys; Beschl. v. 2.11.2005 – VI-Kart 30/04 (V), insoweit nicht abgedruckt in WuW/E DE-R 1625 ff. – Rethmann/GfA Köthen; WuW/E DE-R 1654, 1655 – RUAG/MEN; zuletzt: WuW/E DE-R 2462, 2473 – Kupferstranggussformate). Geht es um ein Fusionskontrollverfahren, tritt eine Erledigung der Untersagungsverfügung ein, wenn das angemeldete Zusammenschlussvorhaben nicht mehr weiterverfolgt wird. Dabei ist nicht erforderlich, dass das angemeldete Vorhaben objektiv undurchführbar geworden ist, weil zum Beispiel das Zielunternehmen bereits anderweitig veräußert worden ist. Erledigung tritt vielmehr auch dann ein, wenn das Fusionsvorhaben zumindest von einer Partei endgültig aufgegeben wird (Senat, WuW/E DE-R 1654, 1655 – RUAG/MEN; Beschl. v. 6.9.2006 – VI-Kart 13/05 (V) Umdruck Seite 6; KG, WuW/E OLG 5364; vgl. auch BGH, WuW/E DE-R 919, 922 f. – Stellenmarkt für Deutschland II).
Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen ist die durch die angefochtenen Nebenbestimmungen bewirkte Beschwer nicht fortgefallen. Weder ist das angemeldete Vorhaben objektiv undurchführbar geworden, noch kann davon ausgegangen werden, dass Douglas den Erwerb der HELA-Filiale Darmstadt endgültig aufgegeben hat.
Zwar hat sich der unabhängige Dritte, an den Douglas in Erfüllung der auflösenden Bedingung gemäß Ziff. 1, 2.1 und 2.2 des angefochtenen Beschlusses die Filiale Darmstadt zwischenzeitlich veräußert hat, nicht mit der Vereinbarung einer Rückkaufoption für den Fall des Obsiegens von Douglas im Beschwerdeverfahren einverstanden erklärt. Es ist deshalb davon auszugehen, dass er derzeit und in naher Zukunft nicht bereit sein wird, die Filiale Darmstadt an Douglas zurückzuveräußern. Allerdings kann nicht festgestellt werden, dass dies für den gesamten vom Amt verfügten Zeitraum von sechs Jahren gilt. Es ist nicht auszuschließen, dass der Erwerber seine Meinung, sei es aufgrund der Marktentwicklung oder sei es aufgrund anderer Umstände noch innerhalb der sechsjährigen Frist ändert. Sollte der Erwerber dann aber zur Rückveräußerung bereit sein, ist Douglas aufgrund des in Ziff. 2.3 der Verfügung vorgesehenen Rückkaufverbots gehindert, die Filiale Darmstadt zu erwerben. Dafür, dass Douglas den Erwerb der HELA-Filiale Darmstadt endgültig aufgegeben hat, ist nichts ersichtlich. Vielmehr hat Douglas ausdrücklich erklärt, nach wie vor am Erwerb der Filiale interessiert zu sein. Dem steht auch nicht entgegen, dass Douglas zwischenzeitlich eine ihrer Filialen in Darmstadt geschlossen hat. Dies bedeutet nicht zwangsläufig, dass Douglas in Darmstadt kein Expansionsinteresse mehr hat. Die Gründe für die Filialschließung können vielfältig sein. Sie müssen nicht unbedingt einem eventuellen Rückerwerb der HELA-Filiale entgegenstehen.
B. Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Das Bundeskartellamt hat zu Recht den von Douglas beabsichtigten Erwerb sämtlicher Kommanditanteile an HELA nur unter der auflösenden Bedingung freigegeben, dass es Douglas unterlässt, das von HELA unter der Anschrift E…straße .. in Darmstadt betriebene Parfümerie-Einzelhandelsgeschäft an einen unabhängigen Erwerber innerhalb der vorgesehen Frist zu veräußern. Auch das in Ziff. 2.3 der Verfügung enthaltene Rückkaufverbot ist nicht zu beanstanden.
Das in Rede stehende Zusammenschlussvorhaben erfüllt die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB.
Der von Douglas beabsichtigte Erwerb sämtlicher Kommanditanteile an HELA ließ die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung von Douglas auf dem Einzelhandelsmarkt für Parfümerie- und Kosmetikprodukte der gehobenen Preisklasse einschließlich der sie ergänzenden Körperpflegeprodukte im Regionalmarkt Darmstadt erwarten, ohne dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, die die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen.
1. In sachlicher Hinsicht ist von dem Zusammenschluss der Einzelhandelsmarkt für Kosmetikprodukte und Düfte der gehobenen Preisklasse einschließlich der sie ergänzenden Körperpflegeprodukte in ihrer sortimentstypischen Zusammensetzung betroffen, auf dem sich (hauptsächlich) Parfümerien und Parfümerie-Fachabteilungen der Kaufhäuser als Anbieter und Verbraucher als Nachfrager gegenüberstehen. Die demgegenüber vom Bundeskartellamt herangezogene Unterscheidung nach Vertriebswegen (selektiver bzw. nicht selektiver Vertrieb) ist kein geeignetes Marktabgrenzungskriterium, auch wenn im Endergebnis beide Märkte weitgehend übereinstimmen.
Nach dem Bedarfsmarktkonzept sind sämtliche Erzeugnisse marktgleichwertig, die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, dass der verständige Verbraucher sie als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet in berechtigter Weise miteinander vergleicht und als gegeneinander austauschbar ansieht. Hierbei steht der Gesichtspunkt des Verwendungszwecks und damit eng zusammenhängend der Eigenschaften der Waren und Dienstleistungen ganz im Vordergrund (KG WuW/E OLG 471 – Folien und Beutel). Der Gesichtspunkt des Preises bzw. der Preisunterschiede tritt demgegenüber in der Regel zurück. Gleichwohl ist die Austauschbarkeit aus Sicht der Nachfrager bei gleichem Verwendungszweck der Waren zu verneinen, wenn zwischen den Vergleichsprodukten ein erheblicher Preisunterschied besteht, sie also unterschiedlichen Preisklassen angehören (KG WuW/E OLG 3137, 3142 – Rheinmetall-WMF; KG WuW/E OLG 1745, 1748 – Sachs; KG WuW/E OLG 2825, 2833 – Taschenbücher; KG WuW/E OLG 1983, 1984 – Rama-Mädchen; Paschke in Frankfurter Kommentar, Kartellrecht (2005), § 19 Rn. 81; BKartA DE-V 385, 386 – Richemont/LMV). In der Regel kommen zu den ausgeprägten Preisabständen weitere Unterschiede, so zum Beispiel in der Vertriebsleistung, hinzu, die eine Austauschbarkeit der Waren weiter einschränken (Ruppelt in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 10. Aufl., Bd. I, § 19 Rn. 18). Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Kammergericht im Jahr 1985 (KG WuW/E 3577, 3584 – Hussel/Mara) einen "Markt für Kosmetika, Duftwasser einschließlich Parfums und Körperpflege der oberen Klasse" angenommen und hierbei im Wesentlichen auf die Hochpreisigkeit, die exklusive Aufmachung und Werbung sowie auf den mit zumeist intensiver Beratung einhergehenden exklusiven Vertrieb der Produkte abgestellt. Auch die Europäische Kommission nahm in Entscheidungen Anfang der 90er-Jahre in den Fällen "Yves Saint Laurent" und "Parfums Givenchy", bei denen es um die Zulässigkeit selektiven Vertriebs ging, einen gesonderten Markt für Luxuskosmetika an (ABl. 1992, Nr. L 12, S. 24, 25, 29; ABl. 1992, Nr. L 236, S. 11 f., 15 f.).
Entgegen dem Vorbringen der Beschwerde kann vorliegend nicht von einem einheitlichen Einzelhandelsmarkt für Kosmetik- und Körperpflegeprodukte einschließlich Damen- und Herrendüften ausgegangen werden, auf dem sowohl Parfümerien und Parfümerie-Fachabteilungen als auch Drogerien und Drogerie-Märkte als Anbieter tätig sind. Vielmehr bestehen zwischen dem typischerweise in Parfümerien und Parfümerie-Fachabteilungen der Kaufhäuser angebotenen Sortiment an Kosmetikprodukten und Düften auf der einen Seite und dem entsprechenden Sortiment der Drogerien und Drogeriemärkte auf der anderen Seite bei der gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise vor allem hinsichtlich der Preise, aber auch hinsichtlich der Sortimentsbreite- und -tiefe so signifikante Unterschiede, dass beide aus Sicht des verständigen Verbrauchers nicht gegeneinander austauschbar sind.
a. Richtig ist allerdings – und dies wird vom Bundeskartellamt auch nicht in Abrede gestellt -, dass die in den verschiedenen Einkaufsstätten angebotenen Produkte den gleichen Verwendungszweck haben.
Der Grundnutzen der in Parfümerien und Parfümerie-Fachabteilungen einerseits und in Drogerien und Drogeriemärkten andererseits angebotenen Parfümerie- und Kosmetikwaren ist identisch. Bei der Nachfrage von Kosmetikartikeln und Düften geht es dem Kunden darum, schön und gepflegt auszusehen bzw. angenehm zu duften. Dieser Bedarf wird gleichermaßen durch die in Parfümerien bzw. Parfümeriefachabteilungen und die in Drogerien bzw. Drogeriemärkten angebotenen Waren gedeckt.
b. Ein wesentlicher Unterschied zwischen den beiden Sortimenten besteht auch nicht in qualitativer Hinsicht. Dies folgt aus Untersuchungen der Stiftung Warentest und anderer Institute, in denen regelmäßig Produkte aus Parfümerien und Drogerien zusammen getestet und vergleichend gegenübergestellt werden. Nach den Testergebnissen schneiden die in den Parfümerien bzw. Parfümeriefachabteilungen angebotenen Produkte nicht grundsätzlich besser ab als die Drogerieware. Vielmehr erhält letztere häufig bessere oder zumindest vergleichbare Bewertungsnoten. Diese Testergebnisse stimmen mit der Wahrnehmung der Verbraucher überein. So haben nach dem Ergebnis der von Douglas in Auftrag gegebenen Umfrage der INNOFACT AG aus Oktober 2006 (Anlage 30, dort Seite 32, 33) mehr als ¾ der befragten Verbraucher die These bestätigt, dass die Qualität der Produkte vergleichbar ist und Parfümerien und Drogerien im Prinzip gleichwertige Produkte anbieten. Hinzu kommt, dass relativ häufig Qualitätskriterien, die von Herstellern der über Parfümerien vertriebenen Produkte (Depotkosmetik) entwickelt werden, von den Herstellern der über Drogerien (nicht selektiv) vertriebenen Produkte nachempfunden werden. Hierauf hat die Beschwerde in ihrem Schriftsatz vom 28. Januar 2009 mit einigen Beispielen zutreffend hingewiesen.
c. Ob die über Parfümerien vertriebenen Hersteller und Marken aus Sicht der Kunden ein für die Marktabgrenzung bedeutsames höheres Image oder Prestige haben als die Hersteller und Marken, die über Drogerien und Drogeriemärkte vertrieben werden, ist zweifelhaft. Festzuhalten ist allerdings, dass Parfümerien und Drogerien/Drogeriemärkten weitestgehend Produkte unterschiedlicher Hersteller und damit unterschiedlich Marken in ihrem Sortiment führen. Nach den Ermittlungen des Bundeskartellamtes bieten die Parfümerien und Parfümerie-Fachabteilungen zum überwiegenden Teil Kosmetikwaren an, die von den Herstellern exklusiv durch Abschluss sog. Depotverträge nur über Parfümerien vertrieben werden. In Drogerien- und Drogeriemärkten wird hingegen solche Depotware in der Regel nicht angeboten. Die großen in Deutschland vertretenen Drogeriemarkt-Ketten verfügen – mit Ausnahme der Drogerie Müller – über keine Depotverträge. Soweit sich die Drogerien auf dem sog. "Graumarkt" oder im Ausland selektiv vertriebene Düfte beschaffen, sind die hierdurch hervorgerufenen Sortimentsüberschneidungen gering, da sie auf diesem Wege kein mit den Parfümerien vergleichbares und zudem ständig verfügbares Sortiment an Düfte anbieten können. Die Feststellungen – und nicht lediglich Prognosen – des Bundeskartellamtes in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2000 (B9 – 52331 – U – 192/99 Douglas/Yaska), wonach in Drogerie-Parfümerien verstärkt Depotkosmetik angeboten werde, sind durch die aktuellen Ermittlungsergebnisse nicht bestätigt worden und damit für die vorzunehmende Marktabgrenzung bedeutungslos.
Folgende Umstände deuten jedoch darauf hin, dass sich in der Wahrnehmung der Verbraucher das Image der in Drogerien vertriebenen Marken in den letzten Jahren dem Image der über Parfümerien vertriebenen Produkte zumindest stark angenähert hat. So haben nach den Ausführungen des Branchenreports "Megamarkt Schönheit" der BBE Unternehmensberatung aus dem Jahr 2004 (Anl. 5 zur Beschwerdebegründung, dort Seite 89) "drogeriemarkt-spezifische Marken…ein Produkt-Trading up begonnen, das sie in die Nähe von Parfümerie-Marken gebracht hat". Dieses Phänomen hat die Beschwerde hinsichtlich der Aufmachung und Bewerbung der Produkte überdies anschaulich durch zahlreiche Beispiele belegt (vgl. Schriftsatz vom 28.01.2009, Seite 11; Beschwerdebegründung vom 28.06.2007, Anl. 6-24). In dieselbe Richtung weisen die Erkenntnisse aus der INNOFACT-Befragung aus Juni 2007 zur "Markenwahrnehmung im Kosmetiksektor". Im Rahmen einer Online-Umfrage ist danach das Image von insgesamt 30 Parfümmarken erfasst worden. Es ergaben sich große Überschneidungen bei der Bewertung aller abgefragten Marken. Einige Depot-Marken wie z.B. Chanel werden zwar deutlich höher eingeschätzt als alle anderen Marken. Der Großteil aller Marken – sowohl Depot- als auch Mass-Market-Waren – lag jedoch eng bzw. sehr eng beieinander (vgl. Seite 9 der INNOFACT-Befragung).
Letztlich kann aber dahin stehen, ob Parfümerieware für den Verbraucher ein signifikant höheres Image oder Prestige als Drogerieware hat. Jedenfalls rechtfertigen die nachfolgend unter d. dargestellten Unterschiede die Annahme von zwei getrennten (Einzelhandels)Märkten.
d. Ein wesentlicher Unterschied zwischen dem typischen Sortiment einer Parfümerie und dem einer Drogerie bzw. eines Drogeriemarktes besteht im Hinblick auf die Preislage der angebotenen Produkte und ferner im Hinblick auf die Sortimentsbreite und –tiefe. Beides weicht so signifikant voneinander ab, dass die Sortimente vom verständigen Verbraucher nicht als austauschbar bewertet werden können.
aa. Die in Parfümerien und Parfümerie-Fachabteilungen angebotenen Kosmetikprodukte (pflegende und dekorative Kosmetik) einschließlich Düfte (Damen- und Herrendüfte) und die sie ergänzenden Körperpflegeprodukte gehören weit überwiegend einer deutlich höheren Preiskategorie an als die in Drogerien und Drogeriemärkten angebotenen Produkte derselben Produktgruppe. Im Bereich "Düfte" verkaufen die Parfümerien bis zu 2/3 aller Artikel aus der Preisklasse oberhalb von 30 € bei einer Preisspanne von bis zu 300 € und mehr. Die in den Drogerien angebotenen Düfte stammen hingegen zu fast 100 % aus der Preisklasse unterhalb von 30 €. Im Bereich "Gesichtspflege" reicht die Preisspanne bei den Parfümerien bis über 500 €; bei Douglas werden nur etwa 1/3 dieser Produkte aus der Preisklasse bis 15 € angeboten. Die Preisspanne bei den Drogerien reicht hingegen nur bis maximal 20 € bzw. 30 € (Drogerie Müller); der Umsatzschwerpunkt liegt mit etwa 80 % in der untersten Preisgruppe bis 5 €. Bei der "dekorativen Kosmetik" werden in den Parfümerien mehr als 2/3 (bis 68 %) der Produkte in der Preisklasse 15,01 €-30 € angeboten. Bei den Drogerien stammen hingegen über 2/3 der Produkte aus der untersten Preisklasse bis 5 €. Etwa in derselben Größenordnung liegen die Umsatzschwerpunkte in der Produktgruppe "Körperpflege" (Parfümerien: über 80 % Preisklasse 15,01€-30€; Drogerien: über 70 % Preisklasse bis 5 €).
Darüber hinaus sind in Parfümerien und Drogerien die Anteile der einzelnen Produktgruppen am Gesamtsortiment deutlich unterschiedlich gewichtet. Bei den Parfümerien machen die "Düfte" einen Anteil von etwa 30 % am Gesamtsortiment aus. Bei den Drogerien ist es hingegen ein Anteil von unter 10 %. Umgekehrt ist die Situation bei Körperpflegeprodukten. Sie bilden bei den Drogerien mit einem Anteil von über 80 % den Schwerpunkt des Gesamtsortiments. Bei den Parfümerien spielen diese Produkte mit einem Anteil von etwa 20 % nur eine unbedeutende Rolle.
Im einzelnen haben die vom Senat veranlassten Nachermittlungen des Amtes zu folgenden Ergebnissen geführt:
bb. Die (Nach-)Ermittlungsergebnisse des Bundeskartellamtes sind uneingeschränkt verwertbar. Der Senat hat keine Zweifel daran, dass die ausgewerteten Daten zuverlässig ermittelt und demzufolge richtig sind.
Wird eine Marktdatenerhebung durchgeführt, kann sich das Beschwerdegericht grundsätzlich darauf beschränken, die Ergebnisse dieser Erhebung zur Kenntnis zu nehmen und zu verwerten. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Kartellbehörde ihre Zustimmung zur Einsicht in ihre Akten verweigert hat. Ob die Daten zuverlässig ermittelt worden sind, braucht es – ebenso wenig wie bei sonstigen der angefochtenen Entscheidung vorangehenden Datenerhebungen der Kartellbehörde – im Regelfall auch nicht auf andere Weise von Amts wegen nachzuprüfen. Das hat nur dann zu geschehen, wenn der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Möglichkeiten hierzu Anlass gibt (BGH , Beschluss v. 11.11.2008, KVR 60/07, Rn. 32 m.w.Nachw. – E.ON/Stadtwerke Eschwege = WuW/E DE-R 2451, 2455 f.).
Die von der Beschwerde geltend gemachten Einwände gegen die Belastbarkeit der (Nach-)Ermittlungsergebnisse begründen bei sorgfältiger Überlegung keine Zweifel an ihrer Aussagekraft und Richtigkeit.
Dass insgesamt nur vier der insgesamt 16 im Marktraum Darmstadt angeschriebenen Parfümerien/Drogerien den Auskunftsbeschluss des Bundeskartellamtes in einer Weise beantwortet haben, die eine vollständige Auswertung der abgefragten Daten ermöglicht hat, stellt die Aussagekraft der Ermittlungsergebnisse nicht in Frage. Die ausgewerteten Auskünfte der vier Parfümerien/Drogerien sind hinreichend repräsentativ, um im Rahmen der gebotenen, aber auch ausreichenden generalisierenden Betrachtungsweise einen Eindruck von der Zusammensetzung des Sortiments und den Preiskategorien bei inhabergeführten Parfümerien/Drogerien zu erhalten. Nach den Ermittlungsergebnissen des Amtes im Verwaltungsverfahren haben inhabergeführte Parfümerien ein tendenziell vergleichbares Sortiment. Sie bieten fast ausschließlich exklusiv vertriebene Depotware an. Auch die Umsatzverteilung auf die einzelnen Produktgruppen ist in etwa gleich. Sie generieren zwischen 80 % und 90 % ihres Gesamtumsatzes mit Kosmetikprodukten. Eine Ausnahme stellt lediglich die als "Parfümerie-Drogerien" firmierende Kurt Werner GmbH & Co. KG dar. Sie hat einen deutlich geringeren Umsatzanteil mit Kosmetikartikeln, da ihr Sortiment auch auf Drogerieware ausgerichtet ist. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass die im Verwaltungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse nicht zutreffend sind, hat weder die Beschwerde aufgezeigt, noch sind sie sonst ersichtlich. Dies gilt um so mehr, als die vom Bundeskartellamt aufgezeigten Unterschiede zwischen den inhabergeführten Parfümerien und Douglas bzw. den Parfümeriefachabteilungen der Kaufhäuser beispielsweise hinsichtlich des Anteils bestimmter Produktgruppen am Gesamtsortiment oder des ermittelten durchschnittlichen Verkaufspreises verhältnismäßig geringfügig sind.
Der Senat vermag der Beschwerde auch nicht darin zu folgen, dass nicht nachzuvollziehen sei, wie das Amt im Rahmen seiner Auswertung mit den Auskünften von Karstadt verfahren sei. Das Amt hat für die Produktgruppe "Düfte" ausgeführt, dass es "die von Karstadt dargestellten Produktgruppen der Systematik des Auskunftsbeschlusses untergeordnet" habe. Diese Ausführungen können nur so verstanden werden, dass Karstadt in seinem Warenwirtschaftssystem keine Warengruppe führt, die mit der vom Senat vorgegebenen, ausschließlich Damendüfte umfassenden Produktgruppe "Damendüfte" identisch ist, und dass das Bundeskartellamt die überlassenen Daten in die vom Senat vorgegebenen Produktgruppen eingeteilt hat. Diese Vorgehensweise hat das Bundeskartellamt auf Seite 4 seines Schriftsatzes vom 5. Februar 2009 ausdrücklich bestätigt.
In diesem Zusammenhang besteht auch kein Widerspruch zum Inhalt der e-mail vom 16. Dezember 2008, in der das Bundeskartellamt dem Vorsitzenden des Senates auf Nachfrage mitteilt, dass die Auswertungen des Amtes handschriftlich ausgefüllte Angaben der befragten Unternehmen nur insoweit berücksichtigt haben, als sie der abgefragten Systematik entsprochen haben. Ausweislich des Aktenvermerks vom 16.12.2008 (Bl. 427 GA) bezog sich die Anfrage des Senates nur auf die Daten der Parfümerien/Drogerien, die mangels eines Warenwirtschaftssystems die Auskünfte handschriftlich erteilt haben. Karstadt hat hingegen die Auskünfte nicht handschriftlich erteilt, sondern anhand ihres Warenwirtschaftsprogramms.
Der Senat hat ferner keine Zweifel an der Richtigkeit der von Schlecker erteilten Auskunft, 100 % der im Sortiment geführten Düfte lägen im Preissegment unter 30 €. Zwar hat die Beschwerde vorgetragen und durch die Anlage 1 zu ihrem Schriftsatz vom 28. Januar 2009 belegt, dass auf der Internetseite www.schlecker.com mehrere Düfte mit einem Verkaufspreis von über 30 € angeboten werden. Die von Schlecker im Rahmen der durchgeführten Nachermittlungen erteilten Auskünfte beziehen sich auf das Duft-Sortiment, das in den Schlecker-Filialen im Marktraum Darmstadt angeboten wird. Dass diese Schlecker-Filialen dieselben Produkte führen, die über das Internet im Versandhandel angeboten werden, ist aber weder ersichtlich noch von der Beschwerde dargetan.
cc. Die dargestellten Unterschiede zwischen dem Sortiment an Kosmetikprodukten und Düften, das in Parfümerien und Parfümerie-Fachabteilungen üblicherweise angeboten wird, und dem entsprechenden Sortiment einer Drogerie oder Drogeriefachmarkt sind aus Sicht des verständigen Verbrauchers so signifikant sind, dass er das Warenangebot nicht mehr für austauschbar hält.
Der Durchschnittsverbraucher erwartet von einer Parfümerie bzw. Parfümeriefachabteilung vor allem ein breit gefächertes Sortiment an hochpreisigen Düften und Kosmetikartikeln. Körperpflegeprodukte spielen nur eine untergeordnete Rolle. Andere Erwartungen stellt er hingegen an das Sortiment einer Drogerie- bzw. eines Drogeriemarktes. Der Sortiments-Schwerpunkt liegt dort eindeutig bei den Körperpflegeprodukten. Düfte machen nur einen Anteil von unter 10 % des Gesamtsortiments aus, so dass vor allem die Auswahl an Düften im Vergleich zu dem Angebot der Parfümerien deutlich eingeschränkt ist. Zudem gehören die in Drogerien typischerweise angebotenen Produkte einer deutlich niedrigeren Preiskategorie an, so dass aus Sicht des Verbrauchers eine preisliche Austauschbarkeit der Produkte nicht besteht.
Während Düfte in Drogerien nur bis maximal 30 € angeboten werden, bedienen Parfümerien dieses Preissegment nur in geringem Umfang. Sie verkaufen etwa 2/3 ihrer Düfte aus dem Preissegment oberhalb von 30 €. Signifikant sind auch die Preisabstände bei den Kosmetikartikeln. In der Produktgruppe "Gesichtspflege" stammen 80 % der in Drogerien angebotenen Waren aus der Preisgruppe bis 5 €. Die übrigen 20 % zählen zu der Preisgruppe bis 15 €. Der Umsatzschwerpunkt bei den Parfümerien liegt demgegenüber in den Preisgruppen deutlich oberhalb von 15 €. Der durchschnittliche Verkaufspreis liegt in dieser Produktgruppe bei den Parfümerien bei mehr als 35 €, bei den Drogerien jedoch nur bei 3-4 €. Ähnlich ist die Situation in der Produktgruppe "dekorative Kosmetik". Bei den Parfümerien liegt der Umsatzschwerpunkt (etwa 68 % der angebotenen Produkte) im Preissegment 15,01 € – 30 €, bei den Drogerien hingegen (mehr als 66 % der angebotenen Produkte) im Preissegment 0 – 5 €. Über 80 % der Körperpflegeprodukte, die in Parfümerien angebotenen werden, stammen aus dem Preissegment 15,01 € – 30 €. Drogerien bedienen hingegen mit über 90 % das Preissegment 0 – 5 €.
Dass es in Randbereichen der Sortimente zwischen Parfümerien und Drogerien zu Überschneidungen kommt, weil etwa Parfümerien wie Douglas auch niedrigpreisigere Produkte in ihrem Sortiment führen, ist für die Marktabgrenzung nicht entscheidend. Die Marktabgrenzung gebietet eine generalisierende Betrachtungsweise. Auf Überschneidungen in Randbereichen, die vielfach vorkommen, kann nicht abgestellt werden. Der Umstand, dass sich die Preise der Parfümerien für Düfte und Kosmetikprodukte zum geringen Teil im Rahmen der oberen Preiskategorie der in Drogerien geführten Artikel derselben Produktgruppe halten, rechtfertigt daher nicht die Annahme einer grundsätzlichen preislichen Austauschbarkeit.
Für das Bestehen sachlich getrennter Märkte spricht darüber hinaus die unterschiedliche Präsentation der Produkte in Parfümerien und Drogerien sowie die Einschätzung der befragten Marktteilnehmer.
Die in Parfümerien angebotenen Produkte sind in der Regel hochwertig verpackt; sie werden häufig in exklusiv anmutender Umgebung präsentiert. Darüber hinaus hat der Kunde die Möglichkeit, sich vom Verkaufspersonal individuell beraten zu lassen und insbesondere Kosmetikserien aus dem Bereich der pflegenden Kosmetik auszuprobieren. Anders ist die Situation in den Drogerien und Drogeriemärkten. Die Produkte dort sind schlichter verpackt. Sie werden dem Kunden in einfachen Regalen präsentiert. Eine Fachberatung findet in der Regel nicht statt. Deutlich wird der Unterschied auch durch die getrennte Präsentation von Drogerie- und Parfümerieprodukten in den Kaufhäusern. Karstadt und Kaufhof trennen sowohl für den Einkauf als auch für den Verkauf zwischen beiden Bereichen. Im Verkauf wird dies für den Kunden durch eine unterschiedliche Gestaltung des Ladenbaus sichtbar.
Auch die Einschätzung der vom Bundeskartellamt zu den Wettbewerbsverhältnissen im Marktraum Darmstadt befragten Parfümerien, Drogerien und Kaufhäuser spricht für zwei getrennte Märkte. Die überwiegende Mehrzahl der befragten 14 Marktteilnehmer haben entweder ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Drogerien Parfümerien verneint oder ein Wettbewerbsverhältnis nur im Randbereich für niedrigpreisige Produkte bejaht. Nach Auskunft von vier Marktteilnehmer besteht kein Wettbewerbsverhältnis zwischen Parfümerien und Drogerien; für zwei weitere Marktteilnehmer besteht eine Wettbewerbssituation nur insoweit, als in Drogerien sog. Graumarktware angeboten wird. Nach Einschätzung von sechs weiteren Markteilnehmern findet Wettbewerb nur in einem geringen Bereich, nämlich in der unteren Preisklasse der (dekorativen und pflegenden) Kosmetik und der Düfte, statt.
Gegen die Annahme von zweit getrennten Märkten sprechen schließlich auch nicht die Ergebnisse der INNOFACT-Befragungen aus Oktober 2006 und Juni 2007, die von Douglas in Auftrag gegeben worden sind.
Jedoch vermag – anders als das Bundeskartellamt offenbar meint – allein die Tatsache, dass eine Marktstudie von einem Verfahrensbeteiligten in Auftrag gegeben worden ist, keine Vorbehalte gegen die Belastbarkeit der Ergebnisse zu begründen. Auch hätte sich die Befragung nicht nur an solche Personen richten dürfen, die ihre Kosmetikartikel und Düfte ausschließlich oder überwiegend in Parfümerien einkaufen. Der für die Ermittlung des "verständigen Durchschnittsnachfragers" heranzuziehende Kreis der Nachfrager ist nicht zu eng zu fassen, sondern auf alle Nachfrager zu erstrecken, deren Bedarf mit dem fraglichen Gut grundsätzlich gedeckt werden kann (Paschke in Frankfurter Kommentar, aaO., § 19 Rn. 93). Es ist daher auf den verständigen Verbraucher abzustellen, der seinen Bedarf an Kosmetikwaren und Düften decken möchte. Hierbei kommt es entscheidend darauf an, welche Produkte er zur Deckung seines Bedarfs prinzipiell für gleichwertig hält und nicht, wie er schließlich seine Wahl trifft. Zur Befragung geeignet sind daher auch Personen, die sowohl in Parfümerien als auch in Drogerien/Drogeriemärkten ihren Bedarf an Kosmetik und Düften decken.
Allerdings ist den vorgelegten INNOFACT-Befragungen nicht zu entnehmen, dass der verständige Verbraucher die in Parfümerien und Drogerien angebotenen Kosmetikwaren und Düfte trotz der bestehenden erheblichen Preis- und Sortimentsunterschiede für gegeneinander austauschbar hält, er sich also dennoch nicht daran gehindert sieht, von der für seine Zwecke benutzten Drogerieware ohne weiteres auf Parfümerieware überzuwechseln. Vielmehr unterstützen die Befragungsergebnisse im Gegenteil die Annahme, dass für den Verbraucher der Preis der Produkte und damit die bestehenden Preisunterschiede von relevanter Bedeutung sind. So ergibt sich aus der INNOFACT-Befragung aus Oktober 2006 (Anl. 30, "Kaufverhalten in Bezug zum Wettbewerb", dort Seite 33 u. 37), dass die Mehrheit der rund 400 Befragten das Warenangebot in Parfümerien und guten Drogeriemärkten im Prinzip als gleichwertig ansehen, jedoch gerade hinsichtlich des Preises, der Beratung, des Services und der Ladengestaltung Unterschiede bestehen. Dass für den Verbraucher der Preis der Produkte eine wesentliche Rolle spielt, wird durch die INNOFACT-Befragung zur "Markenwahrnehmung im Kosmetiksektor" aus Juni 2007 (Anl. 34, dort Seite 12-15) bestätigt. Zwar ist danach die konkrete Eigenschaft des Produkts (z.B. Duft, Farbe etc.) das überragende Kaufkriterium. Bereits das zweitwichtigste Kriterium für die Kaufentscheidung ist jedoch der attraktive Preis.
Gegen die Annahme getrennter Märkte spricht ferner nicht, dass nur eine ganz kleine Gruppe der Verbraucher ihren Bedarf an Kosmetikwaren und Düften ausschließlich in der Parfümerie decken, während die Mehrheit der Verbraucher sowohl in Parfümerien als auch in Drogerien einkaufen. In Anbetracht der übrigen bereits dargestellten Unterschiede kann aus diesem Verhalten nicht der Schluss gezogen werden, dass sie die angebotenen Sortimente für wechselseitig austauschbar ansehen. Vielmehr nutzen sie das jeweilige Angebot für Ergänzungskäufe und nehmen es nicht als Substitutionsmöglichkeit wahr.
Nach alledem war für die sachliche Marktabgrenzung die Durchführung einer Verbraucherbefragung nicht erforderlich. Markterhebungen durch Verkehrsbefragungen kommen im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle, bei der eine Entscheidung innerhalb weniger Monate ergehen muss, im allgemeinen nicht in Betracht. Vielmehr sind die Ermittlungen des Amtes in der Regel auf Unterlagen und Informationen gerichtet, die bei den im fraglichen Markt tätigen Unternehmen erhoben werden können. Gleiches gilt für das Beschwerdeverfahren. Die sich aus der Fristengebundenheit erklärende Beschränkung der Aufklärungsmöglichkeiten ist im gerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht aufgehoben. Auch wenn das Gesetz für die Beschwerdeentscheidung keine Fristen vorsieht, ist das Beschwerdegericht nicht gehalten, nunmehr selbst oder unter Einschaltung des Amtes diejenigen Erhebungen durchzuführen, die im Verwaltungsverfahren schon wegen des engen zeitlichen Rahmens von vornherein nicht in Betracht gekommen wären (BGH WuW/E DE-R 1925, 1927 – National Geographic II).
2. In räumlicher Hinsicht ist der Einzelhandelsmarkt für Kosmetikprodukte und Düfte der gehobenen Preisklasse einschließlich der sie ergänzenden Körperpflegeprodukte in ihrer sortimentstypischen Zusammensetzung auf den Regionalmarkt Darmstadt zu beschränken, der im Norden durch die Stadt Neu-Isenburg, im Osten durch Groß-Umstadt, im Süden von Bensheim sowie im Westen durch Trebur begrenzt wird. Das Bundeskartellamt hat seiner Betrachtung im Ausgangspunkt einen 30-km-Radius um die Hela-Filiale in Darmstadt zu Grunde gelegt, jedoch bei der wettbewerblichen Beurteilung des Zusammenschlusses die in den Radius fallenden Städte Frankfurt und Mainz unberücksichtigt gelassen, da diese Städte einen eigenen Regionalmarkt bilden würden. Es mag bezweifelt werden, ob der Verbraucher tatsächlich bereit ist, mehr als 30 Autominuten bzw. 30 km zurückzulegen, um seinen Bedarf an Kosmetikprodukten und Düften zu decken, da für Produkte des täglichen Bedarfs im Ausgangspunkt eher von einem geringeren Radius (max. 15-20 Autominuten) auszugehen ist. Im Handel wird der räumliche Markt durch die Ortsgebundenheit des Angebots und die Mobilität der Nachfrager bestimmt, wobei davon auszugehen ist, dass die Mobilität bei höherwertigen Verbrauchgütern stärker ausgeprägt ist als bei Verbrauchsgütern des kurzfristigen Bedarfs. Im Handel ist für die räumliche Marktabgrenzung entscheidend, welche Entfernung in Autominuten der Nachfrager bereit ist, zur Deckung des jeweiligen Bedarfs zurückzulegen, die Besonderheiten in der Angebotsstruktur, wie etwa großflächige Vertriebseinheiten, und die tatsächlichen Einkaufsgewohnheiten (BGH WuW/E DE-R 1301, 1303 – Sanacorp/ANZAG; KG WuW/E OLG 3917, 3920 – Coop/Wandmakers; KG WuW/E 5364, 5371 – HaGE Kiel; KG WuW/E OLG 4657, 4659 – Kaufhof/Saturn; Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., § 19 Rn. 38; Götting in Loewenheim/ Meessen/Riesenkampff, GWB Bd. 2, § 19 Rn. 23). Es kommt somit auf die tatsächlichen Verhältnisse an. Eine hiervon losgelöste rein statische Radiusbetrachtung um den Verkaufsstandort bzw. die Niederlassung ist verfehlt ((BGH WuW/E DE-R 1301, 1303 – Sanacorp/ANZAG).
Da Douglas gegen die räumliche Marktabgrenzung des Amtes jedoch keine Einwände erhoben hat und sich ein tendenziell eher kleinerer räumlicher Markt mit gegebenenfalls weniger Wettbewerbern eher nachteilig für Douglas auswirken könnte, kann vorliegend zu Gunsten von Douglas die räumliche Marktabgrenzung des Amtes zu Grunde gelegt werden.
3. Auf dem so abgegrenzten sachlich und räumlich relevanten Markt ist Douglas marktbeherrschend, denn sie verfügt über eine im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern überragende Marktstellung (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Hierfür spricht die Höhe ihres Marktanteils, der Marktanteilsabstand zum nächst größeren Wettbewerber, ihren Zugang zum Beschaffungs- und Absatzmarkt sowie die bestehenden Marktzutrittsschranken.
a. Der Marktanteil von Douglas liegt mit …… % oberhalb der Vermutungsgrenze des § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB.
Das Bundeskartellamt hat den Marktanteil von Douglas auf der Grundlage der Umsätze für das Geschäftsjahr 2005 zutreffend ermittelt, indem es weder die über das Internet erzielten Umsätze berücksichtigt hat, noch die Umsätze der Unternehmen, die im Direktvertrieb hochwertige Parfüm-, Kosmetik- und Körperpflegeprodukte anbieten.
Zwar sind nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag von Douglas die Unternehmen LR-International und Avon im Direktvertrieb von hochwertigen Kosmetikprodukten tätig. Sie sind aber nicht in den relevanten Markt einzubeziehen. Der Unterschied zum stationären Parfümerie Einzelhandel besteht darin, dass sie kein Sortiment an Kosmetikartikeln und Düften verschiedener Hersteller anbieten, sondern nur die Produkte eines Herstellers. Wenn die Nachfrage des Verbrauchers aber – so wie hier – auf ein Güterbündel, also ein Sortiment in seiner für Parfümerien typischen Zusammensetzung gerichtet ist, dann ist das Angebot von Parfümerie- und Kosmetikwaren nur eines einzigen Herstellers damit nicht austauschbar und stellt keine wirtschaftlich sinnvolle Bezugsalternative dar (vgl. BGH WuW/E BGH 2771, 2772 f. – Kaufhof/Saturn). Ihr Angebot kann daher nicht als Teilsortimenter in den relevanten Markt einbezogen werden.
Die im Direktvertrieb tätigen Unternehmen sind auch nicht als potentielle Wettbewerber zu berücksichtigen. Es ist weder ersichtlich, noch sind von der Beschwerde irgendwelche Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die im Direktvertrieb tätigen Unternehmen überhaupt beabsichtigen, auf dem relevanten Einzelhandelsmarkt tätig zu werden und, falls eine solche Absicht bestehen sollte, wann mit einem Marktzutritt zu rechnen ist.
Auch soweit die Drogeriemarktkette "Rossmann" in ihren Fialen hochwertige Düfte und Kosmetikartikel anbietet, sind die damit in Darmstadt erzielten Umsätze bei der Marktanteilsberechnung nicht zu berücksichtigen. Das diesbezügliche Angebot von "Rossmann" stellt für den Nachfrager von Düften und Kosmetikartikeln der gehobenen Preisklasse keine wirtschaftliche sinnvolle Bezugsalternative dar. "Rossmann" beschafft sich die in Rede stehenden Artikel auf dem sog. Graumarkt, da keine entsprechenden Depotverträge mit den Herstellern bestehen. Dies hat zur Folge, dass die Artikel nicht ständig und nicht in jeder im Marktraum Darmstadt betriebenen Filiale verfügbar sind. Sie können also nicht regelmäßig vom Verbraucher dort gekauft werden. Nur gelegentliche Angebote sind dem sachlich relevanten Markt jedoch nicht zuzurechnen (vgl. BGH WuW/E BGH 2771, 2772 – Kaufhof/Saturn). Überdies hat der Senat, dessen Mitglieder als potentielle Nachfrager von Düften und Kosmetikartikeln selbst zum betroffenen Nachfragerkreis gehören, aufgrund eigener Wahrnehmung erhebliche Zweifel daran, dass die bei "Rossmann" (zeitweilig) angebotene "Depot-Ware" auch bezogen auf die Sortimentsbreite und –tiefe eine sinnvolle Bezugsalternative darstellt. Im Ergebnis ist das hochpreisige Angebot von "Rossmann" lediglich bei der Gesamtwürdigung der wettbewerblichen Verhältnisse zu berücksichtigen mit dem Ergebnis, dass der insoweit stattfindende Randwettbewerb die marktbeherrschende Stellung von Douglas nicht in Frage stellt.
b. Neben dem Marktanteil spricht für eine überragende Marktstellung von Douglas der Marktanteilsabstand zum nächst größeren Wettbewerber, einer inhabergeführten Parfümerie. Der relative Marktanteil von Douglas beträgt etwa das 2,… Fache gegenüber diesem Wettbewerber. Darüber hinaus verfügt Douglas aufgrund ihrer Konzernverbundenheit und der Tatsache, dass sie bundesweit aufgestellt ist, im Vergleich zu diesem Wettbewerber über einen besseren Zugang zu den Beschaffungsmärkten. Karstadt und Kaufhof, die einen etwa vergleichbaren Zugang zu den Beschaffungsmärkten haben dürften wie Douglas, verfügen im Marktraum Darmstadt demgegenüber nur über einen Marktanteil im mittleren einstelligen Bereich. Hinzu kommen schließlich relativ hohe Marktzutrittsschranken für neue Wettbewerber. Zutreffend stellt das Bundeskartellamt darauf ab, dass der Abschluss von Depotverträgen an das Vorliegen bestimmter Voraussetzungen geknüpft ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die – von der Beschwerde im übrigen auch nicht angegriffenen – Feststellungen des Amtes in der angefochtenen Verfügung (dort Seite 24 ff.) Bezug genommen.
4. Durch das beabsichtigte Zusammenschlussvorhaben wäre es zu einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von Douglas auf dem Regionalmarkt Darmstadt gekommen. Ihr Marktanteil wäre um nahezu 3 % auf …. % angestiegen. Der Marktanteilsabstand zum nächsten Wettbewerber hätte sich entsprechend vergrößert.
5. Schließlich sind die angefochtenen Nebenbestimmungen auch erforderlich und verhältnismäßig, um die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung von Douglas auf dem relevanten Regionalmarkt Darmstadt durch die beabsichtigte Fusion zu verhindern.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB. Die Beschwerdeführerin hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und darüber hinaus aus Gründen der Billigkeit dem Bundeskartellamt die in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
Gemäß § 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO bemisst sich im Verfahren über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörde der Gegenstandswert nach dem wirtschaftlichen Interesse, welches die beschwerdeführende Partei mit ihrem Rechtsmittel verfolgt. Dieses Interesse hat die Beschwerdeführerin auf Befragen des Senates mit 500.000 € angegeben.
IV.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen. Der Streitfall wirft insbesondere keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB auf. Die Abgrenzung des sachlich relevanten Einzelhandelsmarkt für Kosmetikprodukte und Düfte der gehobenen Preisklasse einschließlich der sie ergänzenden Körperpflegeprodukte in ihrer sortimentstypischen Zusammensetzung erfolgte nach den allgemeinen Grundsätzen des Bedarfsmarktkonzeptes.
Dr. Kühnen Dr. Maimann Breiler
Rechtsmittelbelehrung:
Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
