Urteil Bundesgerichtshof

Vergütungspflicht von „Musik-Handys“ nach § 54 UrhG aF

19. August 2016
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Frau hört mit Handy Musik Urteil des OLG München vom 30.10.2014, Az.: 6 Sch 20/12

Ein Mobiltelefon, mit dessen Hilfe Privatkopien i.S.d. § 53 UrhG angefertigt werden können, unterfällt der Vergütungspflicht nach § 54 UrhG aF. Unschädlich ist dabei, ob das Gerät in erster Linie Kommunikationszwecken dient. Denn es genügt, dass eine Vervielfältigung vergütungsrelevanter Werke mit dem entsprechenden Mobiltelefon möglich und wahrscheinlich ist.

OLG München

Urteil vom 30.10.2014

Az.: 6 Sch 20/12

Tenor

1.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, gesondert nach Kalenderhalbjahren, über die Art (Marke, Typenbezeichnung) und Stückzahl der von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 01.01.2004 bis zum 13.12.2007 veräußerten oder in Verkehr gebrachten „Musik-Handys“ unter Angabe, ob dieses über

a) eine integrierte Audiospeicherungsmöglichkeit (mit Angabe der Speicherkapazität, es sei denn, Buchstabe 1 c) trifft zu),

b) eine nicht integrierte Audiospeicherungsmöglichkeit (Steckplatz für Wechselspeicher),

c) eine Audiospeicherungsfunktion in Gestalt einer eigenständigen, von einem PC unabhängigen Vervielfältigungsmöglichkeit von Audiodateien, wie beispielsweise eine Bluetooth-Schnittstelle und/oder eine Infrarotschnittstelle und/oder eine Line-In-Funktion und/oder eine Radioaufzeichnungsfunktion

verfügt, es sei denn, diese „Musik-Handys“ wurden von der Beklagten als Händlerin im Inland bezogen.

Unter einem „Musik-Handy“ ist jedes Mobiltelefon zu verstehen, welches über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie außerdem über eine Audioabspielmöglichkeit verfügt, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit wie die Audiospeicherungsfunktion über Mikrofon handelt, und sofern die Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion nicht auf den Umgang mit Steuerungsdaten zur Erzeugung von mono- oder polyphonen Klingeltönen, wie beispielsweise Midi-Dateien, Nokia-RTTL-Dateien oder iMelody-Dateien, beschränkt ist.

2.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jedes von der Beklagten laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. in der Bundesrepublik Deutschland veräußerte oder in Verkehr gebrachte „Musik-Handy“

a) ohne eigenständige, von einem PC unabhängige Vervielfältigungsmöglichkeit, aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher eine Vergütung in Höhe von € 0,0614/Stunde Audiospieldauer zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Audiospieldauer entspricht,

b) mit eigenständiger, von einem PC unabhängiger Vervielfältigungsmöglichkeit sowie

aa) mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher eine Vergütung in Höhe von € 2,56 zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen,

bb) ohne Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher, aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem Wechselspeicher eine Vergütung in Höhe von € 1,28 zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, gesondert nach Kalenderhalbjahren, über die Art (Marke, Typenbezeichnung, Speicherkapazität) und Stückzahl der von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 01.01.2004 bis zum 13.12.2007 gemeinsam mit „Musik-Handys“ (in diese eingesetzt oder diesen beigepackt) veräußerten oder in Verkehr gebrachten externen und zum Zwecke der Speicherung von Audiodateien geeigneten beschreibbaren Speichermedien, es sei denn, diese Speichermedien wurden von der Beklagten als Händler im Inland bezogen.

Unter einem „Musik-Handy“ ist jedes Mobiltelefon zu verstehen, welches über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie außerdem über eine Audioabspielmöglichkeit verfügt, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion über Mikrofon handelt, und sofern die Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion nicht auf den Umgang mit Steuerungsdaten zur Erzeugung von mono- oder polyphonen Klingeltönen, wie beispielsweise Midi-Dateien, Nokia-RTTL-Dateien oder iMelody-Dateien, beschränkt ist.

4.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jedes von der Beklagten laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 3. in der Bundesrepublik Deutschland gemeinsam mit „Musik-Handys“ (in diese eingesetzt oder diesen beigepackt) veräußerte oder in Verkehr gebrachte externe und zum Zwecke der Speicherung von Audiodateien geeignete beschreibbare Speichermedium eine Vergütung in Höhe von € 0,0614 pro Stunde Audiospieldauer zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Audiospieldauer entspricht.

5.Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

6.Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 10.000,- vorläufig vollstreckbar.

7.Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin macht Vergütungs- und Auskunftsansprüche für sog. „Musik-Handys“ gemäß § 54 Abs. 1, § 53 Abs. 1 und 2, § 54 d Abs. 1 i. V. m. der Anlage zu § 54 d Abs. 1, § 54 g Abs. 1 UrhG a. F., die von der Beklagten in der Zeit vom 01.01.2004 bis zum 31.12.2007 in der Bundesrepublik Deutschland veräußert oder anderweitig in Verkehr gebracht wurden, geltend.

Bei der Klägerin handelt es sich um einen Zusammenschluss deutscher Verwertungsgesellschaften, die Ansprüche aus § 54 Abs. 1 UrhG a. F./n. F. herleiten können. Mit Gesellschaftsvertrag vom 21.12.1992 (als Anlage K 2 wurde die aktualisierte Fassung vom 29.11.2011 vorgelegt) haben sich die Verwertungsgesellschaften zum Zwecke der Geltendmachung derartiger Ansprüche zu einer BGB-Gesellschaft zusammengeschlossen und die ihnen zur Wahrnehmung übertragenen Vergütungsansprüche der Urheber in die Klägerin eingebracht. Diese ist nach § 5 Ziff. 2 des Gesellschaftsvertrags (Anlage K 2) berechtigt, die ihr übertragenen Rechte im eigenen Namen geltend zu machen.

Die Beklagte importiert die streitgegenständlichen Mobiltelefone und die dazugehörigen Speichermedien und vertreibt sie in der Bundesrepublik Deutschland.

Bereits im Jahr 2003 führten Vertreter des BITKOM, eines Verbandes der IT-Industrie, der die Interessen der Hersteller und Importeure in Fragen der Urheberrechtsabgaben vertritt und in der Vergangenheit verschiedentlich Gesamtverträge mit der Klägerin abgeschlossen hat, und die Klägerin Gespräche über den Abschluss eines Gesamtvertrags, die in der Folge gescheitert sind. Ab dem Jahr 2007 hat die Klägerin gegen einzelne Hersteller von Mobiltelefonen die Durchführung von Schiedsstellenverfahren bei der Schiedsstelle des Deutschen Patent- und Markenamts (nachfolgend: Schiedsstelle) angestrengt, Ende des Jahres 2010 auch gegen die Beklagte, das mit dem als Anlage K 1 vorgelegten Einigungsvorschlag vom 29.03.2012 – Sch-Urh 222/10 -, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, abgeschlossen wurde und gegen den beide Parteien Widerspruch eingelegt haben.

Die streitgegenständlichen Auskunfts- und Vergütungsansprüche beziehen sich auf Mobiltelefone, die nach dem Vortrag der Klägerin über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie über eine Audioabspielmöglichkeit verfügen, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion über Mikrofon handelt und sofern die Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion nicht auf den Umgang mit Steuerungsdaten zur Erzeugung von mono- oder polyphonen Klingeltönen beschränkt ist.

Als Quellen für Audiodateien, die unter Verwendung eines solchen Mobiltelefons kopiert werden können und diese mit Musik- oder Sprachdateien speisen, kommen Musik- bzw. Sprachdateien in Betracht, die auf der Festplatte eines PC archiviert sind. Ferner ist es möglich, die auf einer Audio-CD enthaltenen Musikdateien (z. B. von einem CD/DVD-Laufwerk eines PC, aber auch direkt von modernen Stereoanlagen) unmittelbar auf „Musik-Handys“ zu übertragen. Hierzu werden die Dateien zunächst in ein für das „Musik-Handy“ geeignetes Format umgewandelt und sodann unmittelbar auf das Mobiltelefon übertragen. Als weitere Quelle für Musikdateien dienen ferner kommerzielle Musik-Downloaddienste für Handys. Diese Dienste ermöglichen gegen Entrichtung eines Entgelts ohne Einsatz eines PC ein direktes Herunterladen von Musikdateien auf das „Musik-Handy“. Schließlich können Musikdateien, die auf einem „Musik-Handy“ gespeichert sind, mittels USB-Kabelverbindung oder via drahtloser Infrarot- bzw. Bluetoothverbindung auf weitere „Musik-Handys“ oder einen PC übertragen werden.

Die Aktivlegitimation der Klägerin folge aus § 13 b UrhWG i. V. m. der im Gesellschaftsvertrag vom 29.11.2011 (Anlage K 2) getroffenen Regelung.

Die von der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum (01.01.2004-31.12.2007) importierten und in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr gebrachten Mobiltelefone hätten die vorgenannten Eigenschaften, namentlich eine eigenständige Vervielfältigungsmöglichkeit (ohne Einsatz eines PC; insoweit beansprucht die Klägerin eine Gerätevergütung nach Ziffer I., Nr. 1 oder 2 der Anlage zu § 54 d Abs. 1 UrhG a. F.) bzw. eine solche unter Zuhilfenahme eines PC (insoweit macht die Klägerin die Tonträgervergütung nach Ziffer I Nr. 5 der Anlage zu § 54 d a. F. UrhG geltend) aufgewiesen und seien zur Vornahme von Vervielfältigungen von Musikdateien zum privaten und sonstigen Gebrauch im Sinne von § 53 UrhG a. F. geeignet und dazu auch erkennbar bestimmt.

Die Eignung der streitgegenständlichen Mobiltelefone der Beklagten zur Vornahme von Vervielfältigungen von Musikdateien zum privaten und sonstigen Gebrauch im Sinne von § 53 UrhG a. F. folge bereits aus der der klägerischen Antragstellung zugrundeliegenden Definition eines „Musik-Handys“. Hiervon seien nur Mobiltelefone umfasst, die technisch zur Wiedergabe und Vervielfältigung (mit und ohne Zuhilfenahme eines PC) geschützter Audiowerke geeignet seien, wobei hierunter nicht nur Musik-, sondern auch Sprachwerke fielen. Alle „Musik-Handys“ im Sinne der Definition der Klägerin, die im streitgegenständlichen Zeitraum in der Bundesrepublik Deutschland in den Verkehr gebracht wurden, seien zur Anfertigung und zum Vervielfältigen urheberrechtlich geschützter Audiodateien geeignet, hierzu aus technischer Sicht nicht fähige Mobiltelefone seien vom Streitgegenstand des Verfahrens nicht umfasst.

Die Anwendbarkeit der Schrankenbestimmung des § 53 UrhG a. F. sowie das damit verbundene Vergütungssystem nach den §§ 54 ff. UrhG auf die digitale Vervielfältigung von Dateien sei durch den Gesetzgeber durch das Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 07.09.2003 (BGBl. I, Seite 1774, sog. „2. Korb“) geregelt worden.

Bei der Frage nach der Bestimmung eines Geräts zur nach den §§ 53, 54 ff. UrhG a. F. vergütungspflichtigen Nutzung sei zu berücksichtigen, dass die Vervielfältigung nicht den einzigen Zweck eines bestimmungsgemäßen Gebrauchs bilden müsse. Die Zweckbestimmung richte sich danach, ob mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten sei, dass urheberrechtlich geschütztes Material vervielfältigt werde. Die Vergütungspflicht werde an die durch die Veräußerung oder ein sonstiges Inverkehrbringen der Geräte geschaffene Möglichkeit, solche Vervielfältigungen vorzunehmen, geknüpft. Dies gelte auch für multifunktionale Kombinationsgeräte, deren Nutzungszweck sich nicht in der Vervielfältigung von Dateien erschöpfe. Die technische-funktionale Eignung eines Geräts zur Vornahme von Vervielfältigungshandlungen im Sinne des § 54 a Abs. 1 UrhG a. F. indiziere eine entsprechende Zweckbestimmung, wenn diese Nutzungsmöglichkeit sowohl bei Herstellern als auch bei Importeuren bzw. Händlern als auch bei einem nicht unerheblichen Teil der tatsächlichen oder potentiellen Nutzer als bekannt vorauszusetzen sei (vgl. Schiedsstelle, Beschluss vom 31.01.2003 – Sch-Urh 8/2001). Dies treffe auf die streitgegenständlichen Mobiltelefone der Beklagten zu, wie sich aus den vorgelegten Bedienungsunterlagen (vgl. Anlagen K 8, K 60-K 66, K 84, K 88-K 100) sowie aus Werbeaussagen der Beklagten und ihrer Wettbewerber (vgl. Anlagen K 27, K 30, K 44, K 53, K 75, K 121 f, K 129, K 130) und aus Presseberichten sowie Stellungnahmen der IT-Industrie (vgl. Anlagen K 30 ff., K 70, K 80-K 82) ergebe. Darauf, ob die verfahrensgegenständlichen Mobiltelefone der Beklagten eine MP3-Funktion aufwiesen, komme es entgegen der von der Schiedsstelle im Einigungsvorschlag vom 29.03.2012 (Anlage 1) geäußerten Auffassung nicht an, dies sei kein taugliches Abgrenzungsmerkmal.

Soweit die Beklagte die Eignung der von ihr vertriebenen „Musik-Handys“ im Sinne von § 54 UrhG a. F. bestreite, habe sie sich nach den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast substantiiert zu den für die Beurteilung der Eignung der streitgegenständlichen „Musik-Handys“ zur Durchführung von Vervielfältigungshandlungen maßgeblichen Tatsachen zu erklären und insoweit auch entsprechende Nachweise zu führen. Dies folge aus der „Ergebnispflicht“ der Mitgliedstaaten, den Rechtsinhabern einen gerechten Ausgleich zu gewähren (vgl. EuGH, Urteil vom 16.06.2011, C-462/09, GRUR 2011, 909 – Stichting/Opus; BVerfG vom 30.08.2010, 1 BvR 1631/08 und vom 21.12.2010 1 BvR 2472/08, 2760/08 und 506/09). Da die Klägerin die technischen Spezifikationen der streitgegenständlichen Geräte der Beklagten nicht kenne, führe die Ergebnispflicht sogar zu einer vollständigen Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zulasten der Beklagten.

Die Beklagte treffe als Vergütungspflichtige auch die volle Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die streitgegenständlichen Geräte bei einer Überlassung an andere als natürliche Personen nicht zur Anfertigung von Privatkopien genutzt werden (vgl. BGH GRUR 2012, 705 – PC als Bild- und Tonaufzeichnungsgerät).

Soweit die Beklagte diesbezüglich lediglich die pauschale Behauptung aufstelle, die von ihr importierten Mobiltelefone seien ausschließlich über „Vertriebskanäle für den Geschäftsbetrieb“ verkauft worden und zu mehr als 99% für den geschäftlichen Gebrauch bestimmt gewesen, sei diese Einlassung als unsubstantiiert zurückzuweisen und werde vorsorglich mit Nichtwissen bestritten. Eine derartige Behauptung der Beklagten stehe in Widerspruch zu den Herstellerangaben in der Werbung für die streitgegenständlichen „Musik-Handys“ (vgl. Anlage K 101). Zudem sei auf die Internetwerbung gemäß Anlagen K 102-K 105 hinzuweisen, die sich (auch) an den Endverbraucher richte. Die Beklagte verkenne zudem, dass selbst bei einer Überlassung ihrer „Musik-Handys“ im streitgegenständlichen Zeitraum an Arbeitnehmer oder sonstige Mitarbeiter mit der Musiknutzung eine Funktion überlassen werde, deren gewerbliche Nutzung kaum denkbar sei. Aus Art. 5 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2001/29/EG, wonach die Mitgliedstaaten Schranken des Vervielfältigungsrechts in Bezug auf Vervielfältigungen für Privatkopien nur unter der Voraussetzung vorsehen können, dass die Rechteinhaber einen gerechten Ausgleich erhalten, folge nicht, dass eine Vergütung für Privatkopien auf Geräte, die Gewerbetreibenden überlassen würden, unzulässig sei. Bei einer Überlassung entsprechender Geräte an andere als natürliche Personen bestehe vielmehr eine gesetzliche Vermutung, dass diese tatsächlich zum privaten Gebrauch genutzt werden, die nicht allein durch den Vortrag, dass ein Verkauf an gewerbliche Endabnehmer erfolgt sei, widerlegt werden könne (BGH, a. a. O. – PC als Bild- und Tonaufzeichnungsgerät, Tz. 39). Vielmehr sei von der Beklagten der Nachweis zu führen, dass die streitgegenständlichen Mobiltelefone eindeutig anderen Zwecken als der Anfertigung von Privatkopien vorbehalten seien. Allein dieses Verständnis der widerleglichen gesetzlichen Vermutung des § 53 Abs. 1 UrhG trage der Rechtsprechung des EuGH Rechnung, wonach der Rechteinhaber einen gerechten Ausgleich für den Nachteil erhalten müsse, der ihm durch die Einführung der Ausnahme für Privatkopien entstanden sei (EuGH GRUR 2011, 50 – Padawan, Tz. 42) und die Mitgliedstaaten der „Ergebnispflicht“ unterlägen, den Rechtsinhabern einen gerechten Ausgleich zu gewähren (EuGH a. a. O. – Stichting/Opus).

Demzufolge sei den Auskunftsanträgen der Klägerin in vollem Umfang stattzugeben, da die begehrte Auskunftsverpflichtung sich auf alle Geräte erstrecke, für die grundsätzlich eine Vergütungspflicht in Betracht komme und für die die Beklagte die Vermutung des § 53 Abs. 1 UrhG nicht durch den Nachweis widerlegt habe, dass die streitgegenständlichen „Musik-Handys“ anderen als natürlichen Personen überlassen wurden und die Anfertigung von Privatkopien ausgeschlossen sei.

Die Beklagte könne sich auch nicht mit der Behauptung verteidigen, das Vergütungssystem für Privatkopien nach deutschem Recht sei europarechtswidrig, weil dieses nicht danach unterscheide, ob die der Vergütungspflicht unterliegenden Geräte privaten oder nicht privaten Nutzern überlassen werden und in letzterem Falle eindeutig anderen Verwendungen als der Anfertigung von Privatkopien vorbehalten seien. Das deutsche Recht treffe insoweit unter Wahrung der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG eine hinreichende Differenzierung.

Die §§ 54 Abs. 1 und 54 a UrhG a. F. seien mit der Richtlinie 2001/29/EG auch nicht unter dem Gesichtspunkt unvereinbar, dass Hersteller und Importeure der streitgegenständlichen Mobiltelefone in der Vergangenheit daran gehindert gewesen seien, die hier in Rede stehende Vergütung auf die „privaten“ Nutzer abzuwälzen. Dem sei entgegenzuhalten, dass die Hersteller und Importeure durchaus die Möglichkeit gehabt hätten, die streitgegenständliche Vergütung einzupreisen. Hierzu hätte auch Veranlassung bestanden, nachdem den Vergütungsschuldnern die geltende Rechtslage bekannt gewesen sei und diese sich auf ihre Abgabepflicht hätten einstellen müssen.

Zur Höhe der geltend gemachten Vergütung:

Für „Musik-Handys“ mit eigenständiger, von einem PC unabhängiger Vervielfältigungsmöglichkeit von Audiodateien finde der gesetzliche Vergütungssatz für Tonaufzeichnungsgeräte (§ 54 Abs. 1 i. V. m. § 54 d Abs. 1, Ziffer 1, Nr. 1 und 2 der Anlage zu § 54 d Abs. 1 UrhG a. F.) Anwendung (€ 2,56). Verfügen die streitgegenständlichen Mobiltelefone der Beklagten mit eigenständiger Vervielfältigungsmöglichkeit nicht über die Möglichkeit, Audiodateien auf ihren internen Speicher zu speichern, so betrage der Vergütungssatz nach Nr. 1 der Anlage zu § 54 d UrhG a. F. lediglich € 1,28.

Zusätzlich seien die externen Speichermedien, auf denen „Musik-Handys“ Audiodateien speichern können, nach Ziffer I. Nr. 5 der Anlage zu § 54 d UrhG a. F. mit € 0,0614 pro Spielstunde als Tonträger zu vergüten, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Audiospieldauer entspreche. Verfügen die „Musik-Handys“ nicht über eine eigenständige, von einem PC abhängige Vervielfältigungsmöglichkeit von Audiodateien, falle eine Vergütung abhängig von der Kapazität des internen Speichers nach Ziffer I., Nr. 5 der Anlage zu § 54 d UrhG a. F. von € 0,0614 pro Spielstunde an, wobei auch hier 1 GB-Speicherkapazität 1.000 Minuten Spieldauer entspreche (vgl. Einigungsvorschlag der Schiedsstelle vom 20.09.2007, Sch-Urh 65/05, Anlage K 71). Externe Speichermedien seien auch insoweit zusätzlich mit € 0,0614 pro Spielstunde zu vergüten. Diese vom Gesetzgeber vorgegebenen Vergütungssätze seien verbindlich und unterlägen nicht der Nachprüfung durch die Gerichte.

Die Klägerin führt aus, die von ihr im Rahmen einer Stufenklage erhobene Zwischenfeststellungsklage auf Feststellung der Vergütungspflicht der Beklagten sei zulässig, sie könne mit dem Auskunfts- und Rechnungslegungsantrag verbunden werden.

Die Klägerin beantragt (zur Auskunftsstufe unter Hinweis darauf, dass die Anträge zur Zahlungsstufe noch nicht gestellt werden, vgl. auch Protokollsniederschrift vom 13.03.2014, S. 3 = Bl. 389 d. A.):

1.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, gesondert nach Kalenderhalbjahren, über die Art (Marke, Typenbezeichnung) und Stückzahl der von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 01.01.2004 bis zum 13.12.2007 veräußerten oder in Verkehr gebrachten „Musik-Handys“ unter Angabe, ob dieses über

a) eine integrierte Audiospeicherungsmöglichkeit (mit Angabe der Speicherkapazität, es sei denn, Buchstabe 1 c) trifft zu),

b) eine nicht integrierte Audiospeicherungsmöglichkeit (Steckplatz für Wechselspeicher),

c) eine Audiospeicherungsfunktion in Gestalt einer eigenständigen, von einem PC unabhängigen Vervielfältigungsmöglichkeit von Audiodateien, wie beispielsweise eine Bluetooth-Schnittstelle und/oder eine Infrarotschnittstelle und/oder eine Line-In-Funktion und/oder eine Radioaufzeichnungsfunktion

verfügt, es sei denn, diese „Musik-Handys“ wurden von der Beklagten als Händlerin im Inland bezogen.

Unter einem „Musik-Handy“ ist jedes Mobiltelefon zu verstehen, welches über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie außerdem über eine Audioabspielmöglichkeit verfügt, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit wie die Audiospeicherungsfunktion über Mikrofon handelt, und sofern die Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion nicht auf den Umgang mit Steuerungsdaten zur Erzeugung von mono- oder polyphonen Klingeltönen, wie beispielsweise Midi-Dateien, Nokia-RTTL-Dateien oder iMelody-Dateien, beschränkt ist.

2.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jedes von der Beklagten laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. in der Bundesrepublik Deutschland veräußerte oder in Verkehr gebrachte „Musik-Handy“

a) ohne eigenständige, von einem PC unabhängige Vervielfältigungsmöglichkeit, aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher eine Vergütung in Höhe von € 0,0614/Stunde Audiospieldauer zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Audiospieldauer entspricht,

b) mit eigenständiger, von einem PC unabhängiger Vervielfältigungsmöglichkeit sowie

aa) mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher eine Vergütung in Höhe von € 2,56 zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen,

bb) ohne Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher, aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem Wechselspeicher eine Vergütung in Höhe von € 1,28 zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen.

3.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, gesondert nach Kalenderhalbjahren, über die Art (Marke, Typenbezeichnung, Speicherkapazität) und Stückzahl der von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 01.01.2004 bis zum 31.12.2007 gemeinsam mit „Musik-Handys“ (in diese eingesetzt oder diesen beigepackt) veräußerten oder in Verkehr gebrachten externen und zum Zwecke der Speicherung von Audiodateien geeigneten beschreibbaren Speichermedien, es sei denn, diese Speichermedien wurden von der Beklagten als Händler im Inland bezogen.

Unter einem „Musik-Handy“ ist jedes Mobiltelefon zu verstehen, welches über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie außerdem über eine Audioabspielmöglichkeit verfügt, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion über Mikrofon handelt, und sofern die Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion nicht auf den Umgang mit Steuerungsdaten zur Erzeugung von mono- oder polyphonen Klingeltönen, wie beispielsweise Midi-Dateien, Nokia-RTTL-Dateien oder iMelody-Dateien, beschränkt ist.

4.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jedes von der Beklagten laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 3. in der Bundesrepublik Deutschland gemeinsam mit „Musik-Handys“ (in diese eingesetzt oder diesen beigepackt) veräußerte oder in Verkehr gebrachte externe und zum Zwecke der Speicherung von Audiodateien geeignete beschreibbare Speichermedium eine Vergütung in Höhe von € 0,0614 pro Stunde Audiospieldauer zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Audiospieldauer entspricht.

I.Hilfsweise für den Fall, dass der Senat für die technische Eignung im Sinne des § 54 UrhG [a. F.] der „Musik-Handys“ und ihrer Wechselspeichermedien keine Mindestkapazität des jeweiligen Speichers für erforderlich hält und es zudem als ausreichend erachtet, dass mit „Musik-Handys“ Musik nur in Form von Realtones vervielfältigt und wiedergegeben werden kann, aber in den Klageanträgen eine Differenzierung hinsichtlich der Abnehmer der Beklagten für notwendig erachtet (vormals Hilfsantrag zu IV.):

1.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, gesondert nach Kalenderhalbjahren, über die Art (Marke, Typenbezeichnung) und Stückzahl der von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 01.01.2004 bis zum 13.12.2007 veräußerten oder in Verkehr gebrachten „Musik-Handys“ unter Angabe, ob dieses über

a) eine integrierte Audiospeicherungsmöglichkeit (mit Angabe der Speicherkapazität, es sei denn, Buchstabe 1 c) trifft zu),

b) eine nicht integrierte Audiospeicherungsmöglichkeit (Steckplatz für Wechselspeicher)

c) eine Audiospeicherungsfunktion in Gestalt einer eigenständigen, von einem PC unabhängigen Vervielfältigungsmöglichkeit von Audiodateien, wie beispielsweise eine Bluetooth-Schnittstelle und/oder eine Infrarotschnittstelle und/oder eine Line-In-Funktion und/oder eine Radioaufzeichnungsfunktion verfügt, es sei denn, diese „Musik-Handys“ wurden von der Beklagten als Händler im Inland bezogen, sowie anzugeben, welche dieser „Musik-Handys“ im jeweiligen Zeitraum von ihr direkt als nicht-private Endabnehmer veräußert wurden.

Unter einem „Musik-Handy“ ist jedes Mobiltelefon zu verstehen, welches über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie außerdem über eine Audioabspielmöglichkeit verfügt, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit wo die Audiospeicherungsfunktion über Mikrofon handelt, und sofern die Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion nicht auf den Umgang mit Steuerungsdaten zur Erzeugung von mono- oder polyphonen Klingeltönen, wie beispielsweise Midi-Dateien, Nokia-RTTL-Dateien oder iMelody-Dateien, beschränkt ist.

„Nicht-private Endabnehmer“ im Sinne dieses Antrags sind

– Behörden (d. h. Behörden i. S. v. § 1 Abs. 4 VwVfG und juristische Personen des öffentlichen Rechts), die die „Musik-Handys“ für eigene Zwecke und nicht zu dem Zweck erwerben, sie weiter zu veräußern oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen, und

– gewerbliche Endabnehmer (d. h. juristische Personen des privaten Rechts und rechtsfähige Personengesellschaften i. S. v. § 14 Abs. 2 BGB sowie natürliche Personen, die Unternehmer i. S. v. § 2 Abs. 1 UStG sind, denen durch das Bundeszentralamt für Steuern eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erteilt wurde), die die „Musik-Handys“ für eigene unternehmensbezogene Zwecke und nicht zu dem Zweck erwerben, sie weiter zu veräußern oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen.

2.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jedes von der Beklagten laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. in der Bundesrepublik Deutschland veräußerte oder in Verkehr gebrachte „Musik-Handy“

a) ohne eigenständige, von einem PC unabhängige Vervielfältigungsmöglichkeit, aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher eine Vergütung in Höhe von € 0,0614 bzw., soweit die „Musik-Handys“ laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. direkt an nicht-private Endabnehmer veräußert wurden, € 0,0184 pro Stunde Audiospieldauer zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Audiospieldauer entspricht,

b) mit eigenständiger, von einem PC unabhängiger Vervielfältigungsmöglichkeit sowie

aa) mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher eine Vergütung in Höhe von € 2,56 bzw., soweit die „Musik-Handys“ laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. direkt an nicht-private Endabnehmer veräußert wurden, € 0,77 zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen,

bb) ohne Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher, aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem Wechselspeicher eine Vergütung in Höhe von € 1,28 bzw., soweit die „Musik-Handys“ laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. direkt an nicht-private Endabnehmer veräußert wurden, € 0,38 zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen.

3.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, gesondert nach Kalenderhalbjahren, über die Art (Marke, Typenbezeichnung, Speicherkapazität) und Stückzahl der von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 01.01.2004 bis zum 31.12.2007 gemeinsam mit „Musik-Handys“ (in diese eingesetzt oder diesen beigepackt) veräußerten oder in Verkehr gebrachten externen und zum Zwecke der Speicherung von Audiodateien geeigneten beschreibbaren Speichermedien, es sei denn, diese Speichermedien wurden von der Beklagten als Händler im Inland bezogen sowie anzugeben, welche dieser Speichermedien im jeweiligen Zeitraum direkt an nicht-private Endabnehmer veräußert wurden.

Unter einem „Musik-Handy“ ist jedes Mobiltelefon zu verstehen, welches über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie außerdem über eine Audioabspielmöglichkeit verfügt, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit wo die Audiospeicherungsfunktion über Mikrofon handelt, und sofern die Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion nicht auf den Umgang mit Steuerungsdaten zur Erzeugung von mono- oder polyphonen Klingeltönen, wie beispielsweise Midi-Dateien, Nokia-RTTL-Dateien oder iMelody-Dateien, beschränkt ist.

„Nicht-private Endabnehmer“ im Sinne dieses Antrags sind

– Behörden (d. h. Behörden i. S. v. § 1 Abs. 4 VwVfG und juristische Personen des öffentlichen Rechts), die die „Musik-Handys“ für eigene Zwecke und nicht zu dem Zweck erwerben, sie weiter zu veräußern oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen, und

– gewerbliche Endabnehmer (d. h. juristische Personen des privaten Rechts und rechtsfähige Personengesellschaften i. S. v. § 14 Abs. 2 BGB sowie natürliche Personen, die Unternehmer i. S. v. § 2 Abs. 1 UStG sind, denen durch das Bundeszentralamt für Steuern eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erteilt wurde), die die „Musik-Handys“ für eigene unternehmensbezogene Zwecke und nicht zu dem Zweck erwerben, sie weiter zu veräußern oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen.

4.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jedes von der Beklagten laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 3. in der Bundesrepublik Deutschland gemeinsam mit „Musik-Handys“ (in diese eingesetzt oder diesen beigepackt) veräußerte oder in Verkehr gebrachte externe und zum Zwecke der Speicherung von Audiodateien geeignete beschreibbare Speichermedium eine Vergütung in Höhe von € 0,0614 bzw., soweit die Speichermedien laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 3. direkt an nicht-private Endabnehmer veräußert wurden, € 0,0184 pro Stunde Audiospieldauer zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Audiospieldauer entspricht.

II. Weiter hilfsweise für den Fall, dass der Senat keine Differenzierung hinsichtlich der Abnehmer der Beklagten für notwendig erachtet, es für die technische Eignung im Sinne des § 54 UrhG [a. F.] zudem als ausreichend erachtet, dass mit „Musik-Handys“ Musik nur in Form von Realtones vervielfältigt und wiedergegeben werden kann, aber für die technische Eignung im Sinne des § 54 UrhG [a. F.] der „Musik-Handys“ und ihrer Wechselspeichermedien eine Mindestkapazität des jeweiligen Speichers für erforderlich hält (vormals Hilfsantrag zu VI.):

1.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, gesondert nach Kalenderhalbjahren, über die Art (Marke, Typenbezeichnung) und Stückzahl der von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 01.01.2004 bis zum 31.12.2007 veräußerten oder in Verkehr gebrachten „Musik-Handys“ unter Angabe, ob diese jeweils über

a) eine integrierte Audiospeicherungsmöglichkeit (mit Angabe der Speicherkapazität),

b) eine nicht integrierte Audiospeicherungsmöglichkeit (Steckplatz für Wechselspeicher)

c) eine Audiospeicherungsfunktion in Gestalt einer eigenständigen, von einem PC unabhängigen Vervielfältigungsmöglichkeit von Audiodateien, wie beispielsweise eine Bluetoothschnittstelle und/oder eine Infrarotschnittstelle und/oder eine Line-In-Funktion und/oder eine Radioaufzeichnungsfunktion,

verfügen, es sei denn, diese „Musik-Handys“ wurden von der Beklagten als Händler im Inland bezogen, mit der Maßgabe, dass grundsätzlich keine Auskunft zu erteilen ist über „Musik-Handys“ mit einem integrierten Speicher, der leer eine Kapazität von unter 5 MB hat, und die nicht über einen Steckplatz für Wechselspeicher verfügen.

Unter einem „Musik-Handy“ ist jedes Mobiltelefon zu verstehen, welches über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie außerdem über eine Audioabspielmöglichkeit verfügt, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit wo die Audiospeicherungsfunktion über Mikrofon handelt, und sofern die Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion nicht auf den Umgang mit Steuerungsdaten zur Erzeugung von mono- oder polyphonen Klingeltönen, wie beispielsweise Midi-Dateien, Nokia-RTTL-Dateien oder iMelody-Dateien, beschränkt ist.

2.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jedes von der Beklagten laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. in der Bundesrepublik Deutschland veräußerte oder in Verkehr gebrachte „Musik-Handy“

a) ohne eigenständige, von einem PC unabhängige Vervielfältigungsmöglichkeit, aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher, der leer eine Kapazität von mindestens 5 MB hat, eine Vergütung in Höhe von € 0,0614 pro Stunde Audiospieldauer zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Audiospieldauer entspricht,

b) mit eigenständiger, von einem PC unabhängiger Vervielfältigungsmöglichkeit sowie

aa) mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher, der leer eine Kapazität von mindestens 5 MB hat, eine Vergütung in Höhe von € 2,56 zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen,

bb) ohne Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher (kein oder integrierter Speicher, der leer eine Kapazität unter 5 MB hat), aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem Wechselspeicher (Steckplatz für Wechselspeicher) eine Vergütung in Höhe von € 1,28 zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen.

3.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, gesondert nach Kalenderhalbjahren, über die Art (Marke, Typenbezeichnung, Speicherkapazität) und Stückzahl der von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 01.01.2004 bis zum 31.12.2007 gemeinsam mit „Musik-Handys“ (in diese eingesetzt oder diesen beigepackt) veräußerten oder in Verkehr gebrachten externen, zum Zwecke der Speicherung von Audiodateien geeigneten beschreibbaren Speichermedien, es sei denn, diese Speichermedien wurden von der Beklagten als Händler im Inland bezogen, mit der Maßgabe, dass grundsätzlich keine Auskunft zu erteilen ist über Speichermedien, die leer eine Kapazität von jeweils unter 5 MB haben.

Unter einem „Musik-Handy“ ist jedes Mobiltelefon zu verstehen, welches über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie außerdem über eine Audioabspielmöglichkeit verfügt, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit wo die Audiospeicherungsfunktion über Mikrofon handelt, und sofern die Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion nicht auf den Umgang mit Steuerungsdaten zur Erzeugung von mono- oder polyphonen Klingeltönen, wie beispielsweise Midi-Dateien, Nokia-RTTL-Dateien oder iMelody-Dateien, beschränkt ist.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jedes von der Beklagten laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 3. in der Bundesrepublik Deutschland gemeinsam mit „Musik-Handys“ (in diese eingesetzt oder diesen beigepackt) veräußerte oder in Verkehr gebrachte externe und zum Zwecke der Speicherung von Audiodateien geeignete beschreibbare Speichermedium, das leer eine Kapazität von mindestens 5 MB hat, eine Vergütung in Höhe von € 0,0614 pro Stunde Audiospieldauer zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Audiospieldauer entspricht.

III. Weiter hilfsweise für den Fall, dass der Senat in den Klageanträgen keine Differenzierung hinsichtlich der Abnehmer der Beklagten für notwendig erachtet und für die technische Eignung im Sinne des § 54 UrhG [a. F.] der „Musik-Handys“ und ihrer Wechselspeichermedien eine Mindestkapazität des jeweiligen Speichers nicht für erforderlich hält, es jedoch nicht als ausreichend erachtet, dass mit „Musik-Handys“ Musik nur in Form von Realtones vervielfältigt und wiedergegeben werden kann (vormals Hilfsantrag zu VII.):

1.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, gesondert nach Kalenderhalbjahren, über die Art (Marke, Typenbezeichnung) und Stückzahl der von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 01.01.2004 bis zum 31.12.2007 veräußerten oder in Verkehr gebrachten „Musik-Handys“ unter Angabe, ob diese jeweils über

a) eine integrierte Audiospeicherungsmöglichkeit (mit Angabe der Speicherkapazität, es sei denn, Buchstabe 1.c) trifft zu),

b) eine nicht integrierte Audiospeicherungsmöglichkeit (Steckplatz für Wechselspeicher)

c) eine Audiospeicherungsfunktion in Gestalt einer eigenständigen, von einem PC unabhängigen Vervielfältigungsmöglichkeit von Audiodateien, wie beispielsweise eine Bluetoothschnittstelle und/oder eine Infrarotschnittstelle und/oder eine Line-In-Funktion und/oder eine Radioaufzeichnungsfunktion,

verfügt, es sei denn, diese „Musik-Handys“ werden von der Beklagten als Händler im Inland bezogen.

Unter einem „Musik-Handy“ ist jedes Mobiltelefon zu verstehen, welches über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie außerdem über eine Audioabspielmöglichkeit verfügt, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit wo die Audiospeicherungsfunktion über Mikrofon handelt, und soweit die Audioabspielmöglichkeit nicht auf die Wiedergabe von Audiodateien als Klingelton beschränkt ist.

2.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jedes von der Beklagten laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. in der Bundesrepublik Deutschland veräußerte oder in Verkehr gebrachte „Musik-Handy“

a) ohne eigenständige, von einem PC unabhängige Vervielfältigungsmöglichkeit, aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher eine Vergütung in Höhe von € 0,0614 pro Stunde Audiospieldauer zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Audiospieldauer entspricht,

b) mit eigenständiger, von einem PC unabhängiger Vervielfältigungsmöglichkeit sowie

aa) mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher eine Vergütung in Höhe von € 2,56 zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen,

bb) ohne Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher, aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem Wechselspeicher eine Vergütung in Höhe von € 1,28 zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen.

3.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, gesondert nach Kalenderhalbjahren, über die Art (Marke, Typenbezeichnung, Speicherkapazität) und Stückzahl der von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 01.01.2004 bis zum 31.12.2007 gemeinsam mit „Musik-Handys“ (in diese eingesetzt oder diesen beigepackt) veräußerten oder in Verkehr gebrachten externen, zum Zwecke der Speicherung von Audiodateien geeigneten beschreibbaren Speichermedien, es sei denn, diese Speichermedien wurden von der Beklagten als Händler im Inland bezogen.

Unter einem „Musik-Handy“ ist jedes Mobiltelefon zu verstehen, welches über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie außerdem über eine Audioabspielmöglichkeit verfügt, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit wo die Audiospeicherungsfunktion über Mikrofon handelt, und soweit die Audioabspielmöglichkeit nicht auf die Wiedergabe von Audiodateien als Klingelton beschränkt ist.

4.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jedes von der Beklagten laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 3. in der Bundesrepublik Deutschland gemeinsam mit „Musik-Handys“ (in diese eingesetzt oder diesen beigepackt) veräußerte oder in Verkehr gebrachte externe und zum Zwecke der Speicherung von Audiodateien geeignete beschreibbare Speichermedium, das leer eine Kapazität von mindestens 5 MB hat, eine Vergütung in Höhe von € 0,0614 pro Stunde Audiospieldauer zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Audiospieldauer entspricht.

IV. Weiter hilfsweise für den Fall, dass der Senat es für die technische Eignung im Sinne des § 54 UrhG [a. F.] als ausreichend erachtet, dass mit „Musik-Handys“ Musik nur in Form von Realtones vervielfältigt und wiedergegeben werden kann, aber für die technische Eignung im Sinne des § 54 UrhG [a. F.] der „Musik-Handys“ und ihrer Wechselspeichermedien eine Mindestkapazität des jeweiligen Speichers für erforderlich hält und außerdem in den Klageanträgen eine Differenzierung hinsichtlich der Abnehmer der Beklagten für notwendig erachtet (vormals Hilfsantrag zu II.):

1.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, gesondert nach Kalenderhalbjahren, über die Art (Marke, Typenbezeichnung) und Stückzahl der von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 01.01.2004 bis zum 13.12.2007 veräußerten oder in Verkehr gebrachten „Musik-Handys“ unter Angabe, ob diese jeweils über

a) eine integrierte Audiospeicherungsmöglichkeit (mit Angabe der Speicherkapazität),

b) eine nicht integrierte Audiospeicherungsmöglichkeit (Steckplatz für Wechselspeicher)

c) eine Audiospeicherungsfunktion in Gestalt einer eigenständigen, von einem PC unabhängigen Vervielfältigungsmöglichkeit von Audiodateien, wie beispielsweise eine Bluetooth-Schnittstelle und/oder eine Infrarotschnittstelle und/oder eine Line-In-Funktion und/oder eine Radioaufzeichnungsfunktion

verfügen, es sei denn, diese „Musik-Handys“ wurden von der Beklagten als Händler im Inland bezogen, sowie anzugeben, welche dieser „Musik-Handys“ im jeweiligen Zeitraum von ihr direkt als nicht-private Endabnehmer veräußert wurden, mit der Maßgabe, dass grundsätzlich keine Auskunft zu erteilen ist über „Musik-Handys“ mit einem integrierten Speicher, der leer eine Kapazität von unter 5 MB hat, und die nicht über einen Steckplatz für Wechselspeicher verfügen.

Unter einem „Musik-Handy“ ist jedes Mobiltelefon zu verstehen, welches über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie außerdem über eine Audioabspielmöglichkeit verfügt, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit wo die Audiospeicherungsfunktion über Mikrofon handelt, und sofern die Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion nicht auf den Umgang mit Steuerungsdaten zur Erzeugung von mono- oder polyphonen Klingeltönen, wie beispielsweise Midi-Dateien, Nokia-RTTL-Dateien oder iMelody-Dateien, beschränkt ist.

„Nicht-private Endabnehmer“ im Sinne dieses Antrags sind

– Behörden (d. h. Behörden i. S. v. § 1 Abs. 4 VwVfG und juristische Personen des öffentlichen Rechts), die die „Musik-Handys“ für eigene Zwecke und nicht zu dem Zweck erwerben, sie weiter zu veräußern oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen, und

– gewerbliche Endabnehmer (d. h. juristische Personen des privaten Rechts und rechtsfähige Personengesellschaften i. S. v. § 14 Abs. 2 BGB sowie natürliche Personen, die Unternehmer i. S. v. § 2 Abs. 1 UStG sind, denen durch das Bundeszentralamt für Steuern eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erteilt wurde), die die „Musik-Handys“ für eigene unternehmensbezogene Zwecke und nicht zu dem Zweck erwerben, sie weiter zu veräußern oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen.

2.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jedes von der Beklagten laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. in der Bundesrepublik Deutschland veräußerte oder in Verkehr gebrachte „Musik-Handy“

a) ohne eigenständige, von einem PC unabhängige Vervielfältigungsmöglichkeit, aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher, der leer eine Kapazität von mindestens 5 MB hat, eine Vergütung in Höhe von € 0,0614 bzw., soweit die „Musik-Handys“ laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. direkt an nicht-private Endabnehmer veräußert wurden, € 0,0184 pro Stunde Audiospieldauer zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Audiospieldauer entspricht,

b) mit eigenständiger, von einem PC unabhängiger Vervielfältigungsmöglichkeit sowie

aa) mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher, der leer eine Kapazität von mindestens 5 MB hat, eine Vergütung in Höhe von € 2,56 bzw., soweit die „Musik-Handys“ laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. direkt an nicht-private Endabnehmer veräußert wurden, € 0,77 zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen,

bb) ohne Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher (kein oder integrierter Speicher, der leer eine Kapazität unter 5 MB hat), aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem Wechselspeicher (Steckplatz für Wechselspeicher) eine Vergütung in Höhe von € 1,28 bzw., soweit die „Musik-Handys“ laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. direkt an nicht-private Endabnehmer veräußert wurden, € 0,38 zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen.

3.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, gesondert nach Kalenderhalbjahren, über die Art (Marke, Typenbezeichnung, Speicherkapazität) und Stückzahl der von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 01.01.2004 bis zum 31.12.2007 gemeinsam mit „Musik-Handys“ (in diese eingesetzt oder diesen beigepackt) veräußerten oder in Verkehr gebrachten externen und zum Zwecke der Speicherung von Audiodateien geeigneten beschreibbaren Speichermedien, es sei denn, diese Speichermedien wurden von der Beklagten als Händler im Inland bezogen sowie anzugeben, welche dieser Speichermedien im jeweiligen Zeitraum direkt an nicht-private Endabnehmer veräußert wurden, mit der Maßgabe, dass grundsätzlich keine Auskunft zu erteilen ist über Speichermedien, die leer eine Kapazität von unter 5 MB haben.

Unter einem „Musik-Handy“ ist jedes Mobiltelefon zu verstehen, welches über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie außerdem über eine Audioabspielmöglichkeit verfügt, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit wo die Audiospeicherungsfunktion über Mikrofon handelt, und sofern die Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion nicht auf den Umgang mit Steuerungsdaten zur Erzeugung von mono- oder polyphonen Klingeltönen, wie beispielsweise Midi-Dateien, Nokia-RTTL-Dateien oder iMelody-Dateien, beschränkt ist.

„Nicht-private Endabnehmer“ im Sinne dieses Antrags sind

– Behörden (d. h. Behörden i. S. v. § 1 Abs. 4 VwVfG und juristische Personen des öffentlichen Rechts), die die „Musik-Handys“ für eigene Zwecke und nicht zu dem Zweck erwerben, sie weiter zu veräußern oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen, und

– gewerbliche Endabnehmer (d. h. juristische Personen des privaten Rechts und rechtsfähige Personengesellschaften i. S. v. § 14 Abs. 2 BGB sowie natürliche Personen, die Unternehmer i. S. v. § 2 Abs. 1 UStG sind, denen durch das Bundeszentralamt für Steuern eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erteilt wurde), die die „Musik-Handys“ für eigene unternehmensbezogene Zwecke und nicht zu dem Zweck erwerben, sie weiter zu veräußern oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jedes von der Beklagten laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 3. in der Bundesrepublik Deutschland gemeinsam mit „Musik-Handys“ (in diese eingesetzt oder diesen beigepackt) veräußerte oder in Verkehr gebrachte, externe und zum Zwecke der Speicherung von Audiodateien geeignete beschreibbare Speichermedium, das leer eine Kapazität von mindestens 5 MB hat, eine Vergütung in Höhe von € 0,0614 bzw., soweit diese Speichermedien laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 3. direkt an nicht-private Endabnehmer veräußert wurden, € 0,0184 pro Stunde Audiospieldauer zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Audiospieldauer entspricht.

V. Weiter hilfsweise für den Fall, dass der Senat für die technische Eignung im Sinne des § 54 UrhG [a. F.] der „Musik-Handys“ und ihrer Wechselspeichermedien eine Mindestkapazität des jeweiligen Speichers nicht für erforderlich hält, es jedoch nicht als ausreichend erachtet, dass mit „Musik-Handys“ Musik nur in Form von Realtones vervielfältigt und wiedergegeben werden kann, und außerdem in den Klageanträgen eine Differenzierung hinsichtlich der Abnehmer der Beklagten für notwendig erachtet (vormals Hilfsantrag zu III.):

1.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, gesondert nach Kalenderhalbjahren, über die Art (Marke, Typenbezeichnung) und Stückzahl der von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 01.01.2004 bis zum 13.12.2007 veräußerten oder in Verkehr gebrachten „Musik-Handys“ unter Angabe, ob dieses über

a) eine integrierte Audiospeicherungsmöglichkeit (mit Angabe der Speicherkapazität),

b) eine nicht integrierte Audiospeicherungsmöglichkeit (Steckplatz für Wechselspeicher)

c) eine Audiospeicherungsfunktion in Gestalt einer eigenständigen, von einem PC unabhängigen Vervielfältigungsmöglichkeit von Audiodateien, wie beispielsweise eine Bluetooth-Schnittstelle und/oder eine Infrarotschnittstelle und/oder eine Line-In-Funktion und/oder eine Radioaufzeichnungsfunktion

verfügt, es sei denn, diese „Musik-Handys“ wurden von der Beklagten als Händler im Inland bezogen, sowie anzugeben, welche dieser „Musik-Handys“ im jeweiligen Zeitraum von ihr direkt als nicht-private Endabnehmer veräußert wurden.

Unter einem „Musik-Handy“ ist jedes Mobiltelefon zu verstehen, welches über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie außerdem über eine Audioabspielmöglichkeit verfügt, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion über Mikrofon handelt, und soweit die Audioabspielmöglichkeit nicht auf die Wiedergabe von Audiodateien als Klingelton beschränkt ist.

„Nicht-private Endabnehmer“ im Sinne dieses Antrags sind

– Behörden (d. h. Behörden i. S. v. § 1 Abs. 4 VwVfG und juristische Personen des öffentlichen Rechts), die die „Musik-Handys“ für eigene Zwecke und nicht zu dem Zweck erwerben, sie weiter zu veräußern oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen, und

– gewerbliche Endabnehmer (d. h. juristische Personen des privaten Rechts und rechtsfähige Personengesellschaften i. S. v. § 14 Abs. 2 BGB sowie natürliche Personen, die Unternehmer i. S.v. § 2 Abs. 1 UStG sind, denen durch das Bundeszentralamt für Steuern eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erteilt wurde), die die „Musik-Handys“ für eigene unternehmensbezogene Zwecke und nicht zu dem Zweck erwerben, sie weiter zu veräußern oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen.

2.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jedes von der Beklagten laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. in der Bundesrepublik Deutschland veräußerte oder in Verkehr gebrachte „Musik-Handy“

a) ohne eigenständige, von einem PC unabhängige Vervielfältigungsmöglichkeit, aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher, der leer eine Kapazität von mindestens 5 MB hat, eine Vergütung in Höhe von € 0,0614 bzw., soweit die „Musik-Handys“ laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. direkt an nicht-private Endabnehmer veräußert wurden, € 0,0184 pro Stunde Audiospieldauer zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Audiospieldauer entspricht,

b) mit eigenständiger, von einem PC unabhängiger Vervielfältigungsmöglichkeit sowie

aa) mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher, der leer eine Kapazität von mindestens 5 MB hat, eine Vergütung in Höhe von € 2,56 bzw., soweit die „Musik-Handys“ laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. direkt an nicht-private Endabnehmer veräußert wurden, € 0,77 zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen,

bb) ohne Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher (kein oder integrierter Speicher, der leer eine Kapazität unter 5 MB hat), aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem Wechselspeicher (Steckplatz für Wechselspeicher) eine Vergütung in Höhe von € 1,28 bzw., soweit die „Musik-Handys“ laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. direkt an nicht-private Endabnehmer veräußert wurden, € 0,38 zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen.

3.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, gesondert nach Kalenderhalbjahren, über die Art (Marke, Typenbezeichnung, Speicherkapazität) und Stückzahl der von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 01.01.2004 bis zum 31.12.2007 gemeinsam mit „Musik-Handys“ (in diese eingesetzt oder diesen beigepackt) veräußerten oder in Verkehr gebrachten externen und zum Zwecke der Speicherung von Audiodateien geeigneten beschreibbaren Speichermedien, es sei denn, diese Speichermedien wurden von der Beklagten als Händler im Inland bezogen, sowie anzugeben, welche dieser Speichermedien im jeweiligen Zeitraum direkt an nicht-private Endabnehmer veräußert wurden.

Unter einem „Musik-Handy“ ist jedes Mobiltelefon zu verstehen, welches über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie außerdem über eine Audioabspielmöglichkeit verfügt, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion über Mikrofon handelt, und soweit die Audioabspielmöglichkeit nicht auf die Wiedergabe von Audiodateien als Klingelton beschränkt ist.

„Nicht-private Endabnehmer“ im Sinne dieses Antrags sind

– Behörden (d. h. Behörden i. S. v. § 1 Abs. 4 VwVfG und juristische Personen des öffentlichen Rechts), die die „Musik-Handys“ für eigene Zwecke und nicht zu dem Zweck erwerben, sie weiter zu veräußern oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen, und

– gewerbliche Endabnehmer (d. h. juristische Personen des privaten Rechts und rechtsfähige Personengesellschaften i. S. v. § 14 Abs. 2 BGB sowie natürliche Personen, die Unternehmer i. S. v. § 2 Abs. 1 UStG sind, denen durch das Bundeszentralamt für Steuern eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erteilt wurde), die die „Musik-Handys“ für eigene unternehmensbezogene Zwecke und nicht zu dem Zweck erwerben, sie weiter zu veräußern oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen.

4.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jedes von der Beklagten laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 3. in der Bundesrepublik Deutschland gemeinsam mit „Musik-Handys“ (in diese eingesetzt oder diesen beigepackt) veräußerte oder in Verkehr gebrachte, externe und zum Zwecke der Speicherung von Audiodateien geeignete beschreibbare Speichermedium eine Vergütung in Höhe von € 0,0614 bzw., soweit diese Speichermedien laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 3. direkt an nicht-private Endabnehmer veräußert wurden, € 0,0184 pro Stunde Audiospieldauer zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Audiospieldauer entspricht.

VI. Weiter hilfsweise für den Fall, dass der Senat in den Klageanträgen keine Differenzierung hinsichtlich der Abnehmer der Beklagten für notwendig erachtet, es aber für die technische Eignung im Sinne des § 54 UrhG [a. F.] nicht als ausreichend erachtet, dass mit „Musik-Handys“ Musik nur in Form von Realtones vervielfältigt und wiedergegeben werden kann und darüber hinaus für die technische Eignung im Sinne des § 54 UrhG [a. F.] der „Musik-Handys“ und ihrer Wechselspeichermedien eine Mindestkapazität des jeweiligen Speichers für erforderlich hält (vormals Hilfsantrag zu V.):

1.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, gesondert nach Kalenderhalbjahren, über die Art (Marke, Typenbezeichnung) und Stückzahl der von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 01.01.2004 bis zum 13.12.2007 veräußerten oder in Verkehr gebrachten „Musik-Handys“ unter Angabe, ob diese jeweils über

a) eine integrierte Audiospeicherungsmöglichkeit (mit Angabe der Speicherkapazität),

b) eine nicht integrierte Audiospeicherungsmöglichkeit (Steckplatz für Wechselspeicher)

c) eine Audiospeicherungsfunktion in Gestalt einer eigenständigen, von einem PC unabhängigen Vervielfältigungsmöglichkeit von Audiodateien, wie beispielsweise eine Bluetooth-Schnittstelle und/oder eine Infrarotschnittstelle und/oder eine Line-In-Funktion und/oder eine Radioaufzeichnungsfunktion

verfügen, es sei denn, diese „Musik-Handys“ wurden von der Beklagten als Händler im Inland bezogen, mit der Maßgabe, dass grundsätzlich keine Auskunft zu erteilen ist über „Musik-Handys“ mit einem integrierten Speicher, der leer eine Kapazität unter 5 MB hat, und die nicht über einen Steckplatz für Wechselspeicher verfügen.

Unter einem „Musik-Handy“ ist jedes Mobiltelefon zu verstehen, welches über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie außerdem über eine Audioabspielmöglichkeit verfügt, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit wo die Audiospeicherungsfunktion über Mikrofon handelt, und soweit die Audioabspielmöglichkeit nicht auf die Wiedergabe von Audiodateien als Klingelton beschränkt ist.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jedes von der Beklagten laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. in der Bundesrepublik Deutschland veräußerte oder in Verkehr gebrachte „Musik-Handy“

a) ohne eigenständige, von einem PC unabhängige Vervielfältigungsmöglichkeit, aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher, der leer eine Kapazität von mindestens 5 MB hat, eine Vergütung in Höhe von € 0,0614 pro Stunde Audiospieldauer zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Audiospieldauer entspricht,

b) mit eigenständiger, von einem PC unabhängiger Vervielfältigungsmöglichkeit sowie

aa) mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher, der leer eine Kapazität von mindestens 5 MB hat, eine Vergütung in Höhe von € 2,56 zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen,

bb) ohne Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher (kein oder integrierter Speicher, der leer eine Kapazität unter 5 MB hat), aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem Wechselspeicher (Steckplatz für Wechselspeicher) eine Vergütung in Höhe von € 1,28 zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen.

3.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, gesondert nach Kalenderhalbjahren, über die Art (Marke, Typenbezeichnung, Speicherkapazität) und Stückzahl der von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 01.01.2004 bis zum 31.12.2007 gemeinsam mit „Musik-Handys“ (in diese eingesetzt oder diesen beigepackt) veräußerten oder in Verkehr gebrachten externen und zum Zwecke der Speicherung von Audiodateien geeigneten beschreibbaren Speichermedien, es sei denn, diese Speichermedien wurden von der Beklagten als Händler im Inland bezogen mit der Maßgabe, dass grundsätzlich keine Auskunft zu erteilen ist über Speichermedien, die leer eine Kapazität unter 5 MB haben.

Unter einem „Musik-Handy“ ist jedes Mobiltelefon zu verstehen, welches über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie außerdem über eine Audioabspielmöglichkeit verfügt, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion über Mikrofon handelt, und soweit die Audiospeicherungsmöglichkeit nicht auf die Wiedergabe von Audiodateien als Klingelton beschränkt ist.

4.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jedes von der Beklagten laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 3. in der Bundesrepublik Deutschland gemeinsam mit „Musik-Handys“ (in diese eingesetzt oder diesen beigepackt) veräußerte oder in Verkehr gebrachte externe und zum Zwecke der Speicherung von Audiodateien geeignete beschreibbare Speichermedium, das leer eine Kapazität von mindestens 5 MB hat, eine Vergütung in Höhe von € 0,0614 pro Stunde Audiospieldauer zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Audiospieldauer entspricht.

VII. Weiter hilfsweise für den Fall, dass der Senat es für die technische Eignung im Sinne des § 54 UrhG [a. F.] nicht als ausreichend erachtet, dass mit „Musik-Handys“ Musik nur in Form von Realtones vervielfältigt und wiedergegeben werden kann, und darüber hinaus für die technische Eignung im Sinne des § 54 UrhG [a. F.] der „Musik-Handys“ und ihrer Wechselspeichermedien eine Mindestkapazität des jeweiligen Speichers für erforderlich hält und außerdem in den Klageanträgen eine Differenzierung hinsichtlich der Abnehmer der Beklagten für notwendig erachtet (vormals Hilfsantrag zu I.):

1.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, gesondert nach Kalenderhalbjahren, über die Art (Marke, Typenbezeichnung) und Stückzahl der von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 01.01.2004 bis zum 13.12.2007 veräußerten oder in Verkehr gebrachten „Musik-Handys“ unter Angabe, ob diese jeweils über

a) eine integrierte Audiospeicherungsmöglichkeit (mit Angabe der Speicherkapazität),

b) eine nicht integrierte Audiospeicherungsmöglichkeit (Steckplatz für Wechselspeicher)

c) eine Audiospeicherungsfunktion in Gestalt einer eigenständigen, von einem PC unabhängigen Vervielfältigungsmöglichkeit von Audiodateien, wie beispielsweise eine Bluetooth-Schnittstelle und/oder eine Infrarotschnittstelle und/oder eine Line-In-Funktion und/oder eine Radioaufzeichnungsfunktion

verfügen, es sei denn, diese „Musik-Handys“ wurden von der Beklagten als Händler im Inland bezogen, sowie anzugeben, welche dieser „Musik-Handys“ im jeweiligen Zeitraum von ihr direkt als nicht-private Endabnehmer veräußert wurden, mit der Maßgabe, dass grundsätzlich keine Auskunft zu erteilen ist über „Musik-Handys“ mit einem integrierten Speicher, der leer eine Kapazität von unter 5 MB hat, und die nicht über einen Steckplatz für Wechselspeicher verfügen.

Unter einem „Musik-Handy“ ist jedes Mobiltelefon zu verstehen, welches über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie außerdem über eine Audioabspielmöglichkeit verfügt, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion über Mikrofon handelt, und soweit die Audiospeicherungsmöglichkeit nicht auf die Wiedergabe von Audiodateien als Klingelton beschränkt ist.

„Nicht-private Endabnehmer“ im Sinne dieses Antrags sind

– Behörden (d. h. Behörden i. S. v. § 1 Abs. 4 VwVfG und juristische Personen des öffentlichen Rechts), die die „Musik-Handys“ für eigene Zwecke und nicht zu dem Zweck erwerben, sie weiter zu veräußern oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen, und

– gewerbliche Endabnehmer (d. h. juristische Personen des privaten Rechts und rechtsfähige Personengesellschaften i. S. v. § 14 Abs. 2 BGB sowie natürliche Personen, die Unternehmer i. S. v. § 2 Abs. 1 UStG sind, denen durch das Bundeszentralamt für Steuern eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erteilt wurde), die die „Musik-Handys“ für eigene unternehmensbezogene Zwecke und nicht zu dem Zweck erwerben, sie weiter zu veräußern oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jedes von der Beklagten laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. in der Bundesrepublik Deutschland veräußerte oder in Verkehr gebrachte „Musik-Handy“

a) ohne eigenständige, von einem PC unabhängige Vervielfältigungsmöglichkeit, aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher, der leer eine Kapazität von mindestens 5 MB hat, eine Vergütung in Höhe von € 0,0614 bzw., soweit die „Musik-Handys“ laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. direkt an nicht-private Endabnehmer veräußert wurden, € 0,0184 pro Stunde Audiospieldauer zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Audiospieldauer entspricht,

b) mit eigenständiger, von einem PC unabhängiger Vervielfältigungsmöglichkeit sowie

aa) mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher, der leer eine Kapazität von mindestens 5 MB hat, eine Vergütung in Höhe von € 2,56 bzw., soweit die „Musik-Handys“ laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. direkt an nicht-private Endabnehmer veräußert wurden, € 0,77 zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen

bb) ohne Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher (kein oder integrierter Speicher, der leer eine Kapazität unter 5 MB hat), aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem Wechselspeicher (Steckplatz für Wechselspeicher) eine Vergütung in Höhe von € 1,28 bzw., soweit die „Musik-Handys“ laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 1. direkt an nicht-private Endabnehmer veräußert wurden, € 0,38 zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen.

3.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, gesondert nach Kalenderhalbjahren, über die Art (Marke, Typenbezeichnung, Speicherkapazität) und Stückzahl der von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 01.01.2004 bis zum 13.12.2007 gemeinsam mit „Musik-Handys“ (in diese eingesetzt oder diesen beigepackt) veräußerten oder in Verkehr gebrachten externen und zum Zwecke der Speicherung von Audiodateien geeigneten beschreibbaren Speichermedien, es sei denn, diese Speichermedien wurden von der Beklagten als Händler im Inland bezogen sowie anzugeben, welche dieser Speichermedien im jeweiligen Zeitraum von ihr direkt an nicht-private Endabnehmer veräußert wurden, mit der Maßgabe, dass grundsätzlich keine Auskunft zu erteilen ist über Speichermedien, die leer eine Kapazität von jeweils unter 5 MB haben.

Unter einem „Musik-Handy“ ist jedes Mobiltelefon zu verstehen, welches über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie außerdem über eine Audioabspielmöglichkeit verfügt, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion über Mikrofon handelt, und soweit die Audiospeicherungsmöglichkeit nicht auf die Wiedergabe von Audiodateien als Klingelton beschränkt ist.

„Nicht-private Endabnehmer“ im Sinne dieses Antrags sind

– Behörden (d. h. Behörden i. S. v. § 1 Abs. 4 VwVfG und juristische Personen des öffentlichen Rechts), die die „Musik-Handys“ für eigene Zwecke und nicht zu dem Zweck erwerben, sie weiter zu veräußern oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen, und

– gewerbliche Endabnehmer (d. h. juristische Personen des privaten Rechts und rechtsfähige Personengesellschaften i. S. v. § 14 Abs. 2 BGB sowie natürliche Personen, die Unternehmer i. S. v. § 2 Abs. 1 UStG sind, denen durch das Bundeszentralamt für Steuern eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erteilt wurde), die die „Musik-Handys“ für eigene unternehmensbezogene Zwecke und nicht zu dem Zweck erwerben, sie weiter zu veräußern oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen.

4.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jedes von der Beklagten laut. Auskunft nach vorstehender Ziffer 3. in der Bundesrepublik Deutschland gemeinsam mit „Musik-Handys“ (in diese eingesetzt oder diesen beigepackt) veräußerte oder in Verkehr gebrachte externe und zum Zwecke der Speicherung von Audiodateien geeignete beschreibbare Speichermedium, das leer eine Kapazität von mindestens 5 MB hat, eine Vergütung in Höhe von € 0,0614 bzw., soweit diese Speichermedien laut Auskunft nach vorstehender Ziffer 3. direkt an nicht-private Endabnehmer veräußert wurden, € 0,0184 pro Stunde Audiospieldauer zuzüglich 7% Umsatzsteuer zu zahlen, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Audiospieldauer entspricht.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie führt aus, die Antragsfassung der Klägerin trage dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht ausreichend Rechnung. Den Klageanträgen könne nicht in eindeutiger Weise entnommen werden, welche Geräte unter den Begriff der von der Klägerin gewählten Definition eines „Musik-Handys“ und unter die von ihr geltend gemachten angeblichen Vergütungsansprüche fielen.

Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass sämtliche von der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum importierten und im Inland in Verkehr gebrachten Mobiltelefone vergütungspflichtig seien, da schon dem klägerischen Vortrag folgend nur 8% aller Mobiltelefone im Jahr 2005 aus technischer Sicht in der Lage gewesen seien, Musikdateien zu vervielfältigen und abzuspielen. Erst seit Anfang 2007 sei selbst nach dem Vorbringen der Klägerin „nahezu jedes Mobiltelefon“ ein „Musik-Handy“. Soweit sich die Klägerin zur Begründung ihrer Anträge auf die als Anlagen K 3-K 5 vorgelegten Zeitungsartikel und weitere Veröffentlichungen beziehe, stammten diese (vgl. Anl. K 3, K 4) aus dem Jahr 2007, also dem letzten Jahr des streitgegenständlichen Zeitraums bzw. seien erst nach diesem publiziert worden. Dies gelte auch für die Herstellerangaben gemäß Anlagen K 22, K 23. Auf die Bedienungsanleitungen der Beklagten, von denen sie bestreite, dass diese im streitgegenständlichen Zeitraum den von ihr vertriebenen „Musik-Handys“ beigefügt gewesen seien, könne sich die Klägerin nicht berufen, da diese kein Datum aufwiesen. Was den Artikel der Internetseite des Fokus aus dem Jahr 2006 betreffe (Anlage K 25), werde darin die Beklagte nicht erwähnt. Auch die Bezugnahme auf Herstellerangaben zu den Eigenschaften der „Musik-Handys“ als Quelle für Audiodateien lasse unberücksichtigt, dass die diesbezüglichen Angaben erst aus der zweiten Hälfte des Jahres 2007 bzw. aus dem Jahr 2008 stammten. Was die Verwendung von Speicherkarten betreffe, seien Steckplätze für Speicherkarten in Mobiltelefonen im streitgegenständlichen Zeitraum die absolute Ausnahme gewesen.

Lediglich hilfsweise sei insoweit ergänzend auszuführen, dass sich die Klägerin nicht darauf berufen könne, die Beklagte habe sich nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungs- und Beweislast zur Frage zu erklären, ob und inwieweit in dem streitgegenständlichen Zeitraum auf den inländischen Markt gebrachte Mobiltelefone technisch in der Lage gewesen seien, Musikdateien zu vervielfältigen. Die Klägerin hätte ihrerseits selbst bereits im streitgegenständlichen Zeitraum ohne weiteres die Möglichkeit gehabt, die allgemein im Handel erhältlichen Handys der Beklagten zu erwerben und auf ihre technische Eignung zur Vervielfältigung von Musik- und Sprachwerken hin zu untersuchen.

Die von der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum importierten und im Inland in Verkehr gebrachten Mobiltelefone seien, soweit sie überhaupt in der Lage waren, als „Musik-Handys“ Musikdateien zu vervielfältigen und abzuspielen, nicht im Sinne von § 54 Abs. 1 UrhG a. F. für die Vornahme relevanter Vervielfältigungen geeignet und erkennbar auch hierfür bestimmt gewesen. Der Vortrag der Klägerin sei insoweit bereits nicht ausreichend spezifiziert, weil er keine Differenzierung danach treffe, welche der streitgegenständlichen Mobiltelefone tatsächlich ab welchem Zeitpunkt diese gesetzlichen Anforderungen erfüllten. Auch lasse die Klägerin unberücksichtigt, dass die Hauptfunktion eines Mobiltelefons im Führen von Telefonaten bestehe, demgegenüber es sich bei der Aufnahme und dem Abspielen von Musikstücken lediglich um eine untergeordnete Nebenfunktion handle.

Die Klägerin könne ihren Vergütungsanspruch auch deshalb nicht auf § 54 Abs. 1 UrhG a. F. stützen, weil diese Vorschrift europarechtswidrig sei. Dies folge aus dem „Padawan“-Urteil des EuGH. Hiernach (EuGH a. a. O., Tz. 52, 53 und 59) sei die – wie in § 54 Abs. 1 UrhG a. F. vorgesehen – unterschiedslose Anwendung der Vorschriften über eine Geräteabgabe nicht richtlinienkonform, wenn nicht zwischen dem Erwerb der betreffenden Geräte durch natürliche Personen einerseits und dem Erwerb durch andere als natürliche Personen zu eindeutig anderen Zwecken als der Anfertigung von Privatkopien andererseits unterschieden werde. Demzufolge sei die Erhebung einer Abgabe nur bei solchen Geräten gerechtfertigt, die an Privatleute und nicht an einen Geschäftsmann verkauft oder diesem zur Verfügung gestellt werden, da sie ausschließlich der Kompensation privater Vervielfältigungen diene. Vor dem Hintergrund, dass § 54 Abs. 1 UrhG a. F. europarechtswidrig sei, die von der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum nach Deutschland importierten und im Inland vertriebenen Mobiltelefone zudem zu mehr als 99% an gewerbliche Abnehmer zur geschäftlichen Nutzung abgegeben worden und nicht in die üblichen Endverbraucherkanäle gelangt seien, entbehrten die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche einer ausreichenden Grundlage in rechtlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht.

Hinzu komme, dass nach der Rechtsprechung des EuGH (a. a. O., Tz. 46 ff. – Padawan) eine nationale Reglung nur dann einem „angemessenen Ausgleich“ im Sinne der Richtlinie 2001/29/EG Rechnung trage, wenn die abgabepflichtigen Hersteller und Importeure in der Lage seien, die Abgabe auf den eigentlichen Vergütungsschuldner, nämlich die eine Privatkopie im Sinne von § 53 UrhG a. F. anfertigende natürliche Person, abzuwälzen, indem sie die Abgabe in den Gerätepreis oder in den Preis für das Speichermedium einrechneten. Dies sei jedoch aus tatsächlichen Gründen nicht mehr möglich, wenn wie im Streitfall für einen rückwirkenden Zeitraum Vergütungsansprüche erst im Nachinein geltend gemacht würden.

Auch seien die Vergütungssätze, die die Klägerin beanspruche, überhöht. Mit Mobiltelefonen, die der Gesetzgeber bei Inkraftsetzen der Anlage zu § 54 d UrhG a. F. noch nicht im Blick gehabt habe, könnten nicht in gleicher Weise Vervielfältigungen vorgenommen werden wie dies auf die in der Anlage zu § 54 d UrhG a. F. aufgeführten herkömmlichen Tonaufzeichnungeräte zutreffe. Die Klägerin berücksichtige insbesondere nicht, dass Mobiltelefone in erster Linie als Kommunikationsmittel eingesetzt würden, um Telefonate zu führen oder um Kurznachrichten zu übermitteln oder zu empfangen. Mit der Geltendmachung überhöhter Vergütungsansprüche missbrauche die Klägerin zudem ihre marktbeherrschende Stellung als für die Wahrnehmung der Urheberrechte von Gesetzes wegen berufene Verwertungsgesellschaft.

Zudem seien die klagegegenständlichen Ansprüche bereits verjährt, soweit sie sich auf den Zeitraum vom 01.01.2004 bis einschließlich 31.12.2006 bezögen. Der Klägerin habe spätestens seit dem Jahr 2004 – als sie mit der BITKOM, dessen Mitglied die Beklagte schon damals gewesen sei, Verhandlungen über eine Geräteabgabe geführt habe – bekannt sein müssen, dass die Beklagte Mobiltelefone nach Deutschland importiere und im Inland vertreibe. Hätte die Klägerin in den ersten Jahren des verfahrensgegenständlichen Zeitraums die deutschsprachige Website der Beklagten zur Kenntnis genommen, so hätte sie ohne weiteres feststellen können, dass diese schon damals „Musik-Handys“ für den deutschen Markt angeboten habe (vgl. Anlagen RS 1 – RS 6). Die Beklagte sei im streitgegenständlichen Zeitpunkt auf dem Markt bekannt gewesen, die Marke … habe 2003 und 2004 weltweit hinter Nokia die zweite Stelle in der Gesamtkategorie der PDA (Personal Digital Assistants), worunter auch Mobiltelefone fielen, eingenommen (vgl. Anlage RS 7). Schon 2004 sei die Beklagte auf der Computerfachmesse „CEBIT“ vertreten gewesen (Anlage RS 9). Die Fachmesse habe wiederholt in der Zeit ab 2004 über die Mobiltelefone der Beklagten, namentlich die …-Smartphones, berichtet (Anlagen RS 8-RS 15). Gleichwohl habe die Klägerin die Beklagte erst Ende Dezember 2010 auf Zahlung einer Geräteabgabe in Anspruch genommen, obwohl sie schon im Jahr 2007 gegen mehrere Unternehmen wegen des Verkaufs von „Musik-Handys“ im Zeitraum 2004-2007 vorgegangen sei und insgesamt gegen 13 Unternehmen Anträge bei der Schiedsstelle eingereicht habe. Dem Verjährungseinwand könne die Klägerin, die als Verwertungsgesellschaft verpflichtet sei, den einschlägigen Markt zu beobachten, nachdem sie die Rechte ihrer Mitglieder umfassend wahrzunehmen habe, nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Beklagte gemäß § 54 f UrhG a. F. meldepflichtig gewesen wäre, da der Klägerin bekannt gewesen sei, dass die Hersteller und Importeure von Mobiltelefonen mit MP3-Funktion ganz überwiegend der Meinung gewesen seien, keine Geräteabgabe wegen der eingebauten MP3-Funktion zu schulden.

Die Klägerin hält dem entgegen, die streitgegenständlichen Vergütungsansprüche seien nicht verjährt. Sie sei erstmalig anlässlich einer Händlerauskunft vom 26.07.2010 auf die Beklagte aufmerksam geworden und habe vor diesem Zeitpunkt keine Kenntnis davon gehabt, dass die Beklagte „Musik-Handys“ herstelle bzw. nach Deutschland importiere und im Inland auf den Markt bringe. Hieran änderten auch die mit der BITKOM seit dem Jahr 2000 geführten Verhandlungen nichts. Diesen sei ein Hinweis auf die Beklagte als Importeurin vergütungspflichtiger Mobiltelefone nicht zu entnehmen gewesen.

Der Klägerin habe sich aufgrund der Umstände des Einzelfalls auch nicht aufdrängen müssen, die Beklagte zu einem früheren Zeitpunkt als Dezember 2010 in Anspruch zu nehmen. Das Mobilfunkangebot von … auf dem deutschen Markt aus dem streitgegenständlichen Zeitraum sei der Allgemeinheit kaum bekannt gewesen (vgl. Anlagen K 76, K 77, K 107 ff.).

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Klägerin auch nicht gehalten gewesen, Nachforschungen über die anspruchsbegründenden Tatsachen in Bezug auf die Beklagte anzustellen (vgl. BGH NJW-RR 2010, 681) und den Markt zu beobachten (BGH vom 10.05.2012, I ZR 145/11 – Fluch der Karibik). Vielmehr wäre die Beklagte ihrerseits nach § 54 f, 54 h UrhG a. F. verpflichtet gewesen, die verfahrensgegenständlichen Mobiltelefone bei der Klägerin anzumelden und diese in die Lage zu versetzen, die gesetzlichen Vergütungsansprüche ihrer Mitglieder wahrzunehmen. Ein den Verjährungseinwand der Beklagten rechtfertigendes grob fahrlässiges Verhalten wäre der Klägerin nur dann anzulasten, wenn sie die streitgegenständlichen Vergütungsansprüche trotz ordnungsgemäßer Meldung seitens der Beklagten nicht in unverjährter Zeit geltend gemacht hätte. Die Verjährungseinrede der Beklagten sei vor diesem Hintergrund auch rechtsmissbräuchlich, weil sie hierdurch aus ihrer eigenen Pflichtverletzung Vorteile zöge.

Die Klägerin habe auch nicht willkürlich und unter Verstoß gegen die Gleichbehandlungspflicht zunächst nur einzelne Vergütungsschuldner in Anspruch genommen. Die Beklagte könne sich im Übrigen nicht auf eine Gleichbehandlung im Unrecht berufen, insbesondere nicht gegenüber der Klägerin als einer juristischen Person des Privatrechts.

Die Vergütungspflicht nach § 54 UrhG a. F. setze nicht voraus, dass nur „ganze“ Lieder vervielfältigt werden. Zu berücksichtigen seien auch, wie hilfsweise geltend gemacht, Werkformen im Sinne von Werkteilen mit kürzerer Spieldauer wie z. B. einfache „realtone-Klingeltöne“ (vgl. BGH vom 01.12.2010 – I ZR 12/08 – Perlentaucher; EuGH vom 16.07.2009 – C-5/08 – Infopaq, Tz. 38 ff.). Der Angabe einer Mindestspeicherkapazität bedürfe es im Rahmen der gestellten Klageanträge nicht, ausreichend sei die technische Eignung zur Vervielfältigung von Werken im Sinne des § 2 UrhG, die bereits bei Klingeltönen gegeben sei.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokollsniederschrift vom 13.03.2014 (Bl. 387/390 d. A.) Bezug genommen.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung reichte die Klägerin die Schriftsätze vom 30.7.2014 und vom 21.8.2014 ein.

Entscheidungsgründe

Die auf Erteilung von Auskünften über die Veräußerung und das Inverkehrbringen von „Musik-Handys“ im streitgegenständlichen Zeitraum (01.01.2014 bis 31.12.2007) in der Bundesrepublik Deutschland durch die Beklagte in erster Stufe der klägerseits erhobenen Stufenklage (§ 254 Abs. 1 ZPO) gerichtete Klage ist in ihrem Hauptantrag zulässig und begründet; ebenso der im Wege der Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) geltend gemachte Antrag auf Feststellung der Vergütungspflicht. Hierüber war durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO zu entscheiden.

1.Die Klage ist zulässig.

Gemäß § 16 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1, 3. Alt. i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) Urheberrechtswahrnehmungsgesetz (UrhWG) ist der Senat zur Entscheidung über den klägerseits geltend gemachten Anspruch auf Zahlung einer Geräteabgabe nach Maßgabe des § 54 UrhG in Bezug auf die streitgegenständlichen Mobiltelefone und Speichermedien berufen.

Das Schiedsstellenverfahren, das gemäß § 16 Abs. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) UrhWG dem streitigen gerichtlichen Verfahren vorauszugehen hat, ist von den Parteien vor der Schiedsstelle beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Az. Sch-Urh 222/10 durchgeführt und mit Einigungsvorschlag vom 29.03.2012 abgeschlossen worden (Verwaltungsakten – nachfolgend VA – Bl. 369/399 = Anl. K 1).

2. Auskunftsantrag zu 1. („Musik-Handys“, Hauptantrag 1.)

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der von der Klägerin im Hauptantrag zu 1. gestellte Antrag auf Auskunftserteilung im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Den zur Antragsfassung vorgetragenen Bedenken der Beklagten, wonach der Bedeutungsgehalt des im Klageantrag verwendeten Begriffs des „Musik-Handys“ unklar und offen sei, welche Vorrichtungen konkret von der begehrten Auskunftsverpflichtung umfasst seien, hat die Klägerin durch die in die Klageanträge aufgenommene Definition eines „Musik-Handys“ insoweit Rechnung getragen, als darin die Eigenschaften im Einzelnen beschrieben sind, die ein vom Tenor des begehrten Auskunftstitels umfasstes Mobiltelefon aufzuweisen hat. Ob ein solchermaßen ausgestattetes Mobiltelefon der Sache nach der Vergütungspflicht nach § 54 UrhG a. F. unterliegt, ist keine Frage der Zulässigkeit der Klage, sondern der Begründetheit.

b) Die Aktivlegitimation der Klägerin für die Geltendmachung der streitgegenständlichen Auskunftsansprüche folgt aus § 54 h Abs. 1 UrhG a. F. i. V. m. § 5 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin vom 21.12.1992 in der Fassung des Gesellschafterbeschlusses vom 29.11.2011 (Anlage K 2) i. V. m. § 54 g Abs. 1, § 54 Abs. 1, § 53 UrhG a. F.

Die Beklagte ist als Importeurin der verfahrensgegenständlichen Mobiltelefone passivlegitimiert (§ 54 g Abs. 1 UrhG a. F. i. V. m. § 54 Abs. 1 UrhG a. F.).

c) Der Auskunftsanspruch beruht auf der bis zum 31.12.2007 geltenden Regelung des § 54 g UrhG a. F., wonach der Urheber von dem nach § 54 Abs. 1 UrhG a. F. oder § 54 a Abs. 1 UrhG a. F. zur Zahlung der Vergütung Verpflichteten Auskunft über Art und Stückzahl der im Geltungsbereich des UrhG a. F. veräußerten oder in Verkehr gebrachten Geräte und Bild- und Tonträger verlangen kann (Satz 1), die Auskunftspflicht des Händlers sich auch auf die Benennung der Bezugsquellen erstreckt (Satz 2). Nach § 54 Abs. 1 Satz 2 UrhG a. F. haften für die Vergütungsansprüche neben dem Hersteller der Importeur und der Händler – somit auch die Beklagte – gesamtschuldnerisch.

Die Vergütungspflicht für die Vervielfältigung im Wege der Bild- und Tonaufzeichnung sieht die Regelung des § 54 Abs. 1 UrhG a. F. vor, wenn nach der Art eines Werkes zu erwarten ist, dass es durch Aufnahme von Funksendungen auf Bild- oder Tonträger oder durch Übertragungen von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen nach § 53 Abs. 1 UrhG (die sogenannte „Privatkopie“ als einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch, vgl. § 53 Abs. 1 UrhG) oder § 53 Abs. 2 UrhG vervielfältigt wird. In diesen Fällen hat der Urheber des Werkes gegen den Hersteller (bzw. gegen den Importeur und/oder den Händler) von Geräten und von Bild- und Tonträgern, die erkennbar zur Vornahme solcher Vervielfältigungen bestimmt sind, Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung für die durch die Veräußerung der Geräte sowie der Bild- oder Tonträger geschaffene Möglichkeit, solche Vervielfältigungen vorzunehmen. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall in Richtung auf die von der Beklagten im verfahrensgegenständlichen Zeitraum importierten und auf dem inländischen Markt unter den Bezeichnungen … und … vertriebenen „Musik-Handys“ erfüllt:

d) Die von der Beklagten importierten vorgenannten Mobiltelefone (und die in die Mobiltelefone eingesetzten oder ihnen beigefügten Speichermedien, vgl. hierzu die nachstehenden Ausführungen zu Hauptantrag 3.) sind gemäß § 54 Abs. 1 UrhG a. F. erkennbar dazu bestimmt, durch Aufnahme von Audiowerken oder durch Übertragung von Audiowerken im Sinne von § 53 Abs. 1 UrhG a. F. vergütungspflichtige Vervielfältigungen vorzunehmen.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GRUR 1999, 928 – Telefaxgeräte; BGH GRUR 2012, 705 Tz. 14 – PC als Bild- und Tonaufzeichnungsgerät) kann die Frage der technischen Eignung eines Geräts zur Vornahme vergütungspflichtiger Vervielfältigungen grundsätzlich anhand einer nach Gerätegruppen generalisierenden Betrachtungsweise erfolgen, es sei denn, nicht alle Geräte der fraglichen Gattung sind hierzu aus technischer Sicht geeignet und bestimmt; in einem solchen Fall ist für jedes verfahrensgegenständliche Gerät die technische Eignung zur Vornahme vergütungspflichtiger Vervielfältigungshandlungen gesondert festzustellen. Die Klägerin hat unter Vorlage technischer Datenblätter und Handbücher (Anl. K 153 bis K 159) ausgeführt, die im streitgegenständlichen Zeitraum von der Beklagten importierten und in Deutschland vertriebenen … Mobiltelefone enthielten Speicherkapazitäten zwischen 22 MB (…) und 150 MB (…), sie seien mit einem Steckplatz für externe Speichermedien ausgestattet und wiesen jeweils eine drahtlose Bluetooth- und eine Infrarotschnittstelle zur Vervielfältigung von Dateien auf (Schriftsatz vom 23.05.2014, S. 62/63 = Bl. 461/462 d. A.). Die Klägerin hat ferner Auszüge aus Handbüchern und Bedienungsanleitungen zu den streitgegenständlichen …-Mobilfunkgeräten vorgelegt, denen gleichfalls die technische Eignung zur Vornahme vergütungsrelevanter Vervielfältigungen entnommen werden kann. Darin ist exemplarisch ausgeführt, wie Musikdateien unter Verwendung eines PC auf das Handy „…“ übertragen werden können (Bedienungsanleitung S. 194 ff. unter der Überschrift „Mediendateien auf das Smartphone übertragen“, Anl. K 63), gleiches gilt für das Mobiltelefon „…“ (Auszug aus dem Handbuch, S. 160, Anl. K 65), wie die Übertragung von MP3-Dateien vom Computer auf das „Musik-Handy“ der Beklagten „…“ erfolgt (Bedienungsanleitung S. 130 ff unter der Überschrift „Synchronisierung“, Anl. K 62). In der Bedienungsanleitung zum Modell „…“ ist beschrieben, wie über die vorhandene Bluetooth-Verbindung sowie über die Infrarotschnittstelle drahtlos Daten übertragen werden können (vgl. Anl. K 61, K 88, K 89; vgl. zum Vorstehenden auch Bedienungsanleitung zum Modell „…“ gemäß Anl. K 84 sowie den Auszug aus Benutzerhandbüchern und Bedienungsanleitungen zu den streitgegenständlichen Mobiltelefonen gemäß Anl. K 85 bis K 100). Schließlich bezieht sich die Klägerin auf Werbeaussagen der Beklagten und ihrer Wettbewerber (vgl. Anl. K 27, K 30, K 44, K 53, K 75, K 121 f, K 129, K 130) und auf Presseberichte sowie Stellungnahmen der IT-Industrie (vgl. Anl. K 30 ff., K 70, K 80-K 82), denen – als „Musik-Handys“ – jedenfalls indizielle Wirkung im Hinblick auf die technische Eignung der streitgegenständlichen Mobilfunkgeräte zur Vornahme relevanter Vervielfältigungen im Sinne der § 53, § 54 UrhG a. F. beizumessen sei.

Dieser Auffassung ist zu folgen: Die die Verpflichtung zur Geräteabgabe voraussetzende technische Eignung eines Geräts zur Vornahme vergütungspflichtiger Vervielfältigungshandlungen – im Hinblick auf die streitgegenständlichen Mobilfunkgeräte namentlich durch Aufnahme von Audiowerken oder durch Übertragung von Audiowerken – besteht entgegen der Auffassung der Klägerin zwar nicht bereits per definitionem, namentlich der von ihr gewählten Bezeichnung als „Musik-Handy“ mit den im Hauptantrag zu 1. aufgeführten Eigenschaften, da diesen nicht zu entnehmen ist, dass diese zwingend die Fähigkeit beinhalten, zur Vornahme vergütungspflichtiger Vervielfältigungshandlungen verwendet werden zu können. Sie ist aber jedenfalls dann zu bejahen, wenn mit Hilfe dieses Gerätes urheberrechtlich geschützte Werke (vgl. § 2 Abs. 1, Abs. 2 UrhG) vervielfältigt werden können, d. h. dass mit diesen Geräten im Sinne von § 53 UrhG Privatkopien angefertigt werden können, die zur Vergütungspflicht des Herstellers, des Importeurs oder Händlers eines abgabepflichtigen Geräts führen, um einen angemessenen Ausgleich für den Urheber herbeizuführen (vgl. EuGH GRUR 2011, 50 Tz. 50 ff. – Padawan/SGAE). Soweit demgegenüber die Schiedsstelle in ihrem Einigungsvorschlag vom 29.03.2012 die Frage der technischen Eignung der streitgegenständlichen Mobiltelefone damit verbunden hat, dass die Geräte über eine MP3-Funktion verfügten (vgl. Einigungsvorschlag Anl. K 1, S. 17/18), sieht der Senat zu dieser einschränkenden Interpretation der Voraussetzungen eines vergütungspflichtigen Geräts keine Veranlassung, nachdem sie im UrhG, das die Vergütungspflicht insoweit lediglich von der Fähigkeit zur Vornahme von Vervielfältigungshandlungen abhängig macht, keine Stütze findet.

Die Klägerin hat insoweit unter Beweisantritt (Klageschrift S. 96 = Bl. 96 d. A.) vorgetragen, dass bereits eine Speicherkapazität von 5 MB ausreiche, um ein vollständiges Lied in CD-Qualität abspeichern zu können. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten, ihrer Auffassung nach sei allerdings die Vervielfältigung lediglich eines Audiowerks auf einem Handy für die Vergütungsfrage nicht von ausreichender Relevanz (vgl. Klageerwiderung S. 39 = Bl. 45 d. A.). Dem ist aus den vorgenannten Gründen nicht zu folgen, da die Vervielfältigung eines vollständigen Musiktitels ohne weiteres im Einzelfall die Voraussetzungen der Vervielfältigung eines Musikwerks (§ 16 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 2 UrhG) zu erfüllen im Stande ist und damit, soweit diese Vervielfältigung dem Privilegierungstatbestand der Anfertigung einer Privatkopie unterliegt, die Vergütungspflicht nach § 54 Abs. 1 UrhG a. F. i. V. m. § 53 Abs. 1 UrhG auslöst. Nachdem die streitgegenständlichen Palm-Mobiltelefone eine Speicherkapazität von mindestens 22 MB aufweisen und in entsprechender Weise die Aufnahme und Übertragung von Audiowerken ermöglichen, somit unstreitig in der Lage sind, jedenfalls ein vollständiges Musikwerk abzuspeichern, ist die zwischen den Parteien unter anderem im Rahmen der Hilfsanträge aufgeworfene Frage, ob eine Beauskunftung von im streitgegenständlichen Zeitraum von der Beklagten importierten und auf dem inländischen Markt in Verkehr gebrachten Mobiltelefonen nur für Geräte in Betracht zu ziehen ist, die eine Mindestspeicherkapazität von 5 MB aufweisen bzw. lediglich in der Lage sind, Klingeltöne (sog. „realtones“) wiederzugeben, im Streitfall ohne Belang.

Der technischen Eignung der streitgegenständlichen Mobilfunkgeräte zur Vornahme vergütungsrelevanter Vervielfältigungen kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie bestreite, dass die von der Klägerin vorgelegten Benutzerhandbücher tatsächlich den in den Jahren 2004 bis 2007 vertriebenen „Musik-Handys“ beigefügt gewesen seien, außerdem sei der Vortrag der Klägerin zur vermeintlichen Bewerbung der streitgegenständlichen Geräte als „Musik-Handy“ durch die Beklagte nicht ausreichend substantiiert (Schriftsatz vom 23.05.2014, S. 3 = Bl. 393 d. A.). Diese Einwände sind insoweit unbehelflich, die technische Eignung der verfahrensgegenständlichen …-Handys in Frage zu stellen, weil die Beklagte weder in Abrede stellt, dass die Angaben zu den technischen Daten dieser Mobiltelefone in den vorgelegten Unterlagen – namentlich in Bezug auf die Fähigkeit zur Aufnahme und Übertragung von Audiodateien – den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen, noch sich gegen das Vorbringen der Klägerin wendet, wonach die fraglichen …-Handys in der Lage seien, jedenfalls ein Musikwerk in kompletter Länge abzuspeichern und zu vervielfältigen, somit in technischer Hinsicht einen vergütungsrelevanten Vervielfältigungsvorgang im Sinne der § 53 UrhG a. F., § 54 UrhG a. F. auslösen können.

bb) Die streitgegenständlichen …-Mobiltelefone sind auch im Sinne von § 54 Abs. 1 UrhG a. F. erkennbar zur Vornahme vergütungsrelevanter Vervielfältigungen bestimmt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 2012, 705 – PC als Bild- und Tonaufzeichnungsgerät; GRUR 1993, 553, 554 – Readerprinter) ergibt sich der erkennbare Zweck, dass die streitgegenständlichen …-Handys bestimmungsgemäß zur Speicherung bzw. Vervielfältigung von Audiowerken benutzt werden, bereits aus den von der Klägerin vorgelegten Werbeaussagen der Gerätehersteller wie auch der Beklagten selbst. In den Handbüchern zu den von der Beklagten vertriebenen Mobiltelefonen „…“ sowie „…“ ist insoweit auszugsweise ausgeführt (vgl. Anl. K 120, K 122): „…“. Auf die Musikfunktionalität des Mobiltelefons „…“ weist der Hersteller in seinem als Anl. K 124 vorgelegten Produktflyer hin: „…“ wie auch in der Bedienungsanleitung (Anl. K 125): „…“ Ergänzend ist diesbezüglich auf Veröffentlichungen aus Fachkreisen, auf die die Klägerin Bezug nimmt, zu verweisen, wie z. B. der Testbericht des Onlinemagazins chip.de „…“ vom 16.10.2006 zum Modell „…“ in dem es auszugsweise lautet (Anl. K 119): „…“ oder der Beitrag im Fachmagazin www.c… vom 18.10.2007 zum Modell „…“ (Anl. K 121): „…“.

Der erkennbaren Zweckbestimmung der streitgegenständlichen Palm-Mobiltelefone zur Vervielfältigung von urheberrechtlich geschützten Werken, namentlich von Audiowerken als Musikwerken im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UrhG, kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Werbeaussagen und Veröffentlichungen, auf die sich die Klägerin stütze, stammten großteils erst aus der Zeit nach dem 31.12.2007, im streitgegenständlichen Zeitraum, vor allem in den Jahren 2004 bis 2006, sei demgegenüber nur ein geringer Teil der auf dem Markt angebotenen Mobiltelefone in der Lage gewesen, Musik aufzunehmen und abzuspielen. Im Übrigen habe der Verbraucher die Musikfunktion, so sie ihm überhaupt bekannt gewesen sei, nicht in nennenswertem Umfang zum Einsatz gebracht. Zudem handle es sich bei der Möglichkeit zur Speicherung und zum Abspielen von Musik nur um eine untergeordnete Nebenfunktion, nachdem ein Mobiltelefon in erster Linie zum Telefonieren und zur Versendung von Kurznachrichten verwendet werde.

Diesem Vorbringen ist zum einen entgegenzuhalten, dass nach der Lebenserfahrung ein nicht unwesentlicher Teil der Käufer eines Mobiltelefons von den technischen Funktionen, die ein derartiges Gerät bietet, auch umfassend Gebrauch macht (vgl. BGH a. a. O. – Readerprinter, S. 555). Dies gilt gerade im Falle eines technologischen Forschritts, wie sie die Musikfunktionalität eines Handys zu Beginn des streitgegenständlichen Zeitraums (in dem dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin zufolge etwa 8% der Mobiltelefone „Musik-Handys“ waren) noch darstellte, zumal wenn derartige Funktionen explizit beworben werden. Des Weiteren stellt der Wortlaut des § 54 Abs. 1 UrhG a. F. nicht darauf ab, dass und in welchem Umfang die tatsächliche Nutzung eines vergütungspflichtigen Geräts zur Vornahme von Vervielfältigungen erfolgt. Der Umfang der urheberrechtsrelevanten Nutzung ist für die Frage der Vergütungspflicht ohne Relevanz, entscheidend ist die Nutzungsmöglichkeit, die ein vergütungspflichtiges Gerät dem Nutzer bietet (vgl. EuGH a. a. O. – Padawan/SGAE, Tz. 57/58; EuGH GRUR 2007, 225 Tz. 43 f. – SGAE/Rafael; BGH a. a. O. – PC als Bild- und Tonaufzeichnungsgerät, Tz. 34; BGH GRUR 2008, 786 Tz. 31 – Multifunktionsgerät; BGH GRUR 2002, 246, 248 – Scanner; BGH GRUR 1999, 928 ff. – Telefaxgeräte; BGH a. a. O. – Readerprinter, S. 554; vgl. auch Schricker/Loewenheim, UrhG, 4. Aufl. 2010, § 54 Rn. 10 zur Rechtslage nach der derzeitigen Fassung des § 54 UrhG). Der Gesetzgeber hat in § 54 UrhG a. F. die Vergütungspflicht an die durch die Veräußerung oder ein sonstiges Inverkehrbringen der Geräte geschaffene Möglichkeit, solche Vervielfältigungen vorzunehmen, geknüpft. Dies rechtfertigt die Annahme, dass bei einer entsprechenden Zweckbestimmung auch eine Verwendung zur Vergütungspflicht führt, die – insgesamt gesehen – nur einen geringen Umfang einnimmt (BGH a. a. O. – PC als Bild- und Tonaufzeichnungsgerät, Tz. 34). Vor diesem Hintergrund kann sich die Beklagte auch nicht damit verteidigen, die streitgegenständlichen Mobiltelefone seien jedenfalls zu Beginn des streitgegenständlichen Zeitraums nicht in nennenswertem Umfang zur Speicherung und zur Aufnahme von Musikdateien genutzt worden. Einer unangemessenen Ausweitung der Vergütungspflicht beugt die Vorschrift des § 54 c UrhG a. F. vor, die nicht auf Geräte beschränkt ist, die für die Ausfuhr bestimmt sind (BGH a. a. O. – PC als Bild- und Tonaufzeichnungsgerät, Tz. 34 m. w. N.).

cc) Die Vergütungspflicht der Beklagten entfällt im Hinblick auf die nach § 54 Abs. 1 UrhG a. F. erforderliche erkennbare Zweckbestimmung auch nicht deshalb, weil die streitgegenständlichen Mobiltelefone in erster Linie nicht zur Aufnahme und Übertragung von Audiodateien verwendet werden, diese Funktion bei Handys vielmehr im Verhältnis zum Telefonieren und zur Anfertigung und Übertragung von Kurznachrichten nur von untergeordneter Bedeutung ist. Der Bundesgerichtshof hat in der Vergangenheit wiederholt entschieden, dass es unerheblich ist, ob ein abgabepflichtiges Gerät vorrangig zu anderen Zwecken genutzt wird. Zur Begründung eines Vergütungsanspruchs reicht es aus, dass eine Vervielfältigung vergütungsrelevanter Werke mit dem abgabepflichtigen Gerät – was im Streitfall aus den vorstehenden Gründen auf die verfahrensgegenständlichen …-Handys zutrifft – möglich und wahrscheinlich ist (vgl. BGH, Urt. v. 03.07.2014 – I ZR 30/11 – PC III, Tz. 38 in Bezug auf die Vergütungspflicht für PCs = Anl. K 163; BGH a. a. O. – PC als Bild- und Tonaufzeichnungsgerät, Tz. 28; BGH GRUR 2012, 1017 Tz. 19 – Digitales Druckzentrum m. w. N.).

dd) Inwieweit mit den streitgegenständlichen Mobil-Telefonen Vervielfältigungsvorgänge vorgenommen werden, die lediglich unter den Anwendungsbereich des § 53 Abs. 2 oder Abs. 3 UrhG fallen, kann dahinstehen.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH a. a. O. – Padawan/SGAE, Tz. 46) ist eine Zahlungsverpflichtung nicht begründet, wenn durch die private Nutzung der Geräte einzeln betrachtet nur „ein geringfügiger Nachteil“ entsteht. Insoweit schließt sich der Senat der Auffassung der Schiedsstelle im Einigungsvorschlag vom 29.03.2012 – Sch-Urh 222/10 an, wonach Vervielfältigungen nach § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UrhG wegen der Beschränkung der Zulässigkeit auf den eigenen und gebotenen wissenschaftlichen Gebrauch mengenmäßig allenfalls in sehr geringem Umfang anfallen, ferner Vervielfältigungen nach § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 UrhG schon im Hinblick auf die in diesen Vorschriften ausgesprochene weitergehende Beschränkung der Vervielfältigung (lediglich) analoger Vorlagen in technischer Hinsicht nicht möglich sind bzw. soweit eine analoge Anwendung auf digitale Vervielfältigungen in Betracht zu ziehen wäre, aus den zu § 53 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UrhG aufgeführten Gründen jedenfalls an einer praktischen Relevanz fehlte, um im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs einen Vergütungsanspruch herleiten zu können.

d) Dem Vergütungsanspruch der Klägerin kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Vorschrift des § 54 UrhG a. F. stehe nicht in Einklang mit europarechtlichen Vorgaben zur Abgabepflicht bei Privatkopien, namentlich der Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2001/29/EG, welche lautet:

„Die Mitgliedstaaten können in den nachfolgenden Fällen Ausnahmen oder Beschränkungen in Bezug auf das in Artikel 2 vorgesehene Vervielfältigungsrecht vorsehen:

b) in Bezug auf Vervielfältigungen auf beliebigen Trägern durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch und weder für direkte noch indirekte kommerzielle Zwecke unter der Bedingung, dass die Rechtsinhaber einen gerechten Ausgleich erhalten, wobei berücksichtigt wird, ob technische Maßnahmen gemäß Artikel 6 auf das betreffende Werk oder den betreffenden Schutzgegenstand angewendet wurden“,

nachdem die innerstaatliche Regelung der Vergütungspflicht in § 54 UrhG a. F. nicht danach unterscheide, ob das betreffende Gerät an Privatpersonen oder an Gewerbetreibende einschließlich der gewerblichen Zwischenhändler vertrieben werde und ob eine ausschließlich private oder (auch) eine gewerbliche Nutzung des abgabepflichtigen Gerätes zur Vornahme von Vervielfältigungen inmitten stehe.

aa) In seinem „Padawan“-Urteil hat der Europäische Gerichtshof entschieden, der Begriff „gerechter Ausgleich“ in Art. 5 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2001/29/EG sei als autonomer Begriff des Unionsrechts dahingehend auszulegen, dass den Urhebern durch diesen Ausgleich die ohne ihre Genehmigung erfolgte Vervielfältigung ihrer geschützten Werke vergütet werden solle, so dass er als Ersatz für den Schaden anzusehen sei, der den Urhebern durch eine solche Vervielfältigung entstanden ist. Daher ist grundsätzlich die Person, die diesen Schaden verursacht hat – also derjenige, der eine Kopie des geschützten Werkes angefertigt hat, ohne die Zustimmung des Rechtsinhabers einzuholen -, verpflichtet, den entstandenen Schaden wieder gut zu machen, indem sie den Ausgleich finanziert, der dem Rechtsinhaber gezahlt wird (EuGH a. a. O. – Padawan/SGAE, Tz. 44 ff.; EuGH GRUR 2013, 812 Tz 75 – VG Wort/Kyocera). Dabei stehe es den Mitgliedstaaten frei, an die vor der eigentlichen Anfertigung der Kopie liegenden Schritte anzuknüpfen und zur Finanzierung des gerechten Ausgleichs eine „Abgabe für Privatkopien“ einzuführen, die diejenigen belastet, die über Anlagen, Geräte und Medien zur Vervielfältigung verfügen und sie zu diesem Zweck Personen, die Kopien anfertigen, rechtlich oder tatsächlich zur Verfügung stellen oder ihnen Vervielfältigungsleistungen erbringen, da ein solches System es den Schuldnern ermögliche, die Kosten der Abgabe auf die privaten Nutzer abzuwälzen, und Letztere damit die Belastung durch die Abgabe für Privatkopien tragen (vgl. EuGH a. a. O. – Padawan/SGAE, Tz. 46 und 49; EuGH GRUR 2011, 909 Tz. 27 f. – Stichting/Opus; EuGH a. a. O. – VG Wort/Kyocera, Tz. 76). Die unterschiedslose Anwendung der Vergütung für Privatkopien auf Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung, die nicht privaten Nutzern überlassen werden und eindeutig anderen Verwendungen als der Anfertigung von Privatkopien vorbehalten seien, sei nicht mit der Richtlinie vereinbar (EuGH a. a. O. – Padawan/SGAE, Tz. 52, 53; EuGH GRUR 2013, 1025 Tz. 28 – Amazon/Austro-Mechana; BGH a. a. O. – PC III, Tz. 50). Unter Berücksichtigung der praktischen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des privaten Zwecks der Nutzung von zur Vervielfältigung geeignetem Trägermaterial stehe es mit der Richtlinie allerdings in Einklang, eine widerlegbare Vermutung für eine solche Nutzung aufzustellen, wenn dieses Trägermaterial natürlichen Personen überlassen wird (EuGH a. a. O. – Padawan/SGAE, Tz. 54, 55; EuGH a. a. O. – Amazon/Austro-Mechana, Tz. 41 bis 43; BGH a. a. O. – PC als Bild- und Tonaufzeichnungsgerät, Tz. 33 ff.; BGH a. a. O. – Digitales Druckzentrum, Tz. 19 ff.; BGH a. a. O. – PC III, Tz. 50). Hiernach ist es zwar mit der Richtlinie unvereinbar, grundsätzlich vergütungspflichtige Geräte wie die streitgegenständlichen „…-Handys“ der Vergütungspflicht zu unterwerfen, wenn diese Geräte eindeutig anderen Verwendungen vorbehalten sind. Davon kann nach der Rechtsprechung des BGH jedoch nicht bereits dann ausgegangen werden, wenn die „Musik-Handys“ von der Beklagen an gewerbliche Händler abgegeben wurden (BGH a. a. O. – PC III, Tz. 54).

bb) Ausgehend von diesem rechtlichen Rahmen zur Frage der Vereinbarkeit des innerstaatlichen Rechts, namentlich des § 54 UrhG a. F. mit den europarechtlichen Vorgaben stellt sich die Rechtslage im Streitfall wie folgt dar:

(1) Nachdem die streitgegenständlichen „Musik-Handys“ der Beklagten nach den vorstehenden Ausführungen geeignet und dazu bestimmt sind, für gemäß § 54 UrhG a. F. vergütungspflichtige Vervielfältigungen nach § 53 Abs. 1 UrhG genutzt zu werden, besteht eine widerlegliche Vermutung dafür, dass sie auch tatsächlich für solche Vervielfältigungen verwendet werden (vgl. zu PCs BGH a. a. O – PC III, Tz. 53). Diese Vermutung kann durch den Nachweis entkräftet werden, dass eine solche Verwendung der streitgegenständlichen „Musik-Handys“ nach dem normalen Gang der Dinge ausgeschlossen erscheint (vgl. BGH a. a. O. – PC als Bild- und Tonaufzeichnungsgerät, Tz. 33; BGH a. a. O. – PC III, Tz. 53). Eine solche Verwendung ist allerdings nicht bereits dann ausgeschlossen, wenn die verfahrensgegenständlichen Handys nur an Zwischenhändler verkauft werden, nachdem diese – wie auch die weiteren Vergütungspflichtigen im Sinne von § 54 UrhG a. F. – grundsätzlich die Möglichkeit haben, diese Belastung auf die tatsächlichen Nutzer abzuwälzen (BGH a. a. O. – PC III, Tz. 54 m. w. N.; zur insoweit parallelen Beurteilung vgl. BGH a. a. O. – PC als Bild- und Tonaufzeichnungsgerät, Tz. 39). Die Beklagte kann sich angesichts der zugunsten der Klägerin streitenden widerleglichen Vermutung, wonach die streitgegenständlichen „Musik-Handys“ der Beklagten für vergütungspflichtige Vervielfältigungen durch Privatpersonen verwendet werden, auch wenn diese dem Vorbringen der Beklagten folgend in weitaus überwiegendem Umfang vom Hersteller bzw. dem Importeur nicht direkt an den Endverbraucher veräußert, sondern zu mehr als 99% an gewerbliche Zwischenhändler abgegeben werden, daher nicht darauf berufen, eine Vergütungspflicht sei im Streitfall nicht gegeben, weil die Klägerin nicht dargetan habe, dass die streitgegenständlichen Geräte in relevantem Umfang zur Anfertigung von Privatkopien genutzt würden, anderenfalls eine hiervon abweichende, zulasten des Vergütungsschuldners zu treffende Interpretation der nach § 54 UrhG a. F. geltenden Vergütungsregelung europarechtswidrig sei. Vielmehr hätte es der Beklagten oblegen, darzulegen und nachzuweisen, dass im Einzelfall mit den verfahrensgegenständlichen „…-Handys“ im streitgegenständlichen Zeitraum (2004 bis 2007) vergütungspflichtige Privatkopien nicht angefertigt wurden, sondern Vervielfältigungshandlungen ausschließlich zu anderen als privaten Zwecken erfolgten. Derartiges lässt sich dem Vorbringen der Beklagten indessen nicht entnehmen, die Vermutung des § 54 UrhG a. F. ist im Streitfall daher nicht widerlegt.

(2) Ohne Erfolg hält die Beklagte dem Vergütungsanspruch der Klägerin entgegen, ihr sei es aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin erst nach Ablauf des Zeitraums, für den sie eine Geräteabgabe beanspruche (2004 bis 2007), an die Beklagte herangetreten sei und erst zum Ende des Jahres 2010 die Schiedsstelle angerufen habe, weder zumutbar, noch möglich gewesen, die von der Klägerin nunmehr geforderte Abgabe in die streitgegenständlichen …-Handys einzupreisen, um diese an die gewerblichen Zwischenhändler oder an die Endabnehmer durchzureichen bzw. Rückstellungen in der von der Klägerin geforderten Vergütungshöhe zu bilden. Dass nur unter der Voraussetzung der Möglichkeit zur Weitergabe der mit der Geräteabgabe verbundenen Belastung an den tatsächlichen Nutzer ein „angemessener Ausgleich“ im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2001/29/EG herbeizuführen sei, habe der Europäische Gerichtshof in seinem „Padawan“-Urteil mithin entschieden.

Zwar trifft es zu, dass der Europäische Gerichtshof in seinem „Padawan“-Urteil dem Umstand, dass nicht der die Privatkopie erstellende tatsächliche Nutzer innerhalb eines Vergütungssystems, das eine Geräteabgabe vom Hersteller (bzw. vom Importeur oder einem Händler) vorsieht, Schuldner der Finanzierung eines zugunsten des Urhebers herbeizuführenden gerechten Ausgleichs ist, insoweit Rechnung getragen hat, als er darauf hinwies, dass einer nationalen Regelung, die dem Schuldner die Möglichkeit eröffnet, die Geräteabgabe auf den tatsächlichen Nutzer als „indirekten Schuldner“ abzuwälzen, keine durchgreifenden europarechtlichen Gründe entgegenstünden (vgl. EuGH a. a. O., – Padawan/SGAE, Tz. 47, 48). Dies führt allerdings entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu einem „Rückwirkungsverbot“ dergestalt, dass es der Klägerin aus tatsächlichen – insoweit argumentiert die Beklagte, sie habe keine Möglichkeit mehr, an ihre Abnehmer heranzutreten und von diesen eine Geräteabgabe in der von der Klägerin geforderten Höhe zu verlangen; diesbezüglich bestreitet die Klägerin bereits mit Nichtwissen, dass eine Einpreisung unterblieben sei, nachdem die Beklagte damit habe rechnen müssen, eine Abgabe leisten zu müssen – oder rechtlichen Gründen verwehrt sei, im Nachhinein für zurückliegende Zeiträume Vergütungsansprüche nach § 54 UrhG a. F. geltend zu machen. Zu dieser Frage hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 03.07.2014 – PC III (BGH a. a. O., Tz. 48) Bezug genommen auf seine frühere Rechtsprechung (BGH a. a. O. – PC als Bild- und Tonaufzeichnungsgerät, Tz. 54): „Die Revision macht vergeblich geltend, eine rückwirkende Erhebung der Gerätevergütung auf abgeschlossene Geschäfte sei unzulässig, weil die Beklagte die Vergütung nachträglich nicht mehr auf die Endnutzer abwälzen könne. Zwar muss es den Herstellern, Importeuren und Händlern von vergütungspflichtigen Geräten grundsätzlich möglich sein, die Belastung durch die Gerätevergütung dadurch an den Endnutzer weiterzugeben, dass sie den Betrag der Vergütung in den vom Endnutzer zu entrichtenden Preis einfließen lassen (vgl. EuGH, GRUR 2011, 50 Rdnrn. 43-50 – Padawan/SGAE; GRUR 2011, 909 Rdnrn. 18-29 – Stichting/Opus; BGH, GRUR 2011, Rdnr. 30 – Drucker und Plotter II). Die Beklagte war aber an einer entsprechenden Kalkulation ihrer Abgabepreise nicht gehindert. Ihr war bekannt, dass die Frage der Vergütungspflicht für PCs mit Festplatte nach § 54 I UrhG a. F. umstritten war und die Klägerin für solche Geräte eine Vergütung forderte. Sie handelte daher, wie das OLG rechtsfehlerfrei angenommen hat, auf eigenes Risiko, soweit sie diese Vergütung bei der Bemessung des Kaufpreises nicht berücksichtigt hat.“

So liegt der Fall auch hier. Die Beklagte musste damit rechnen, von der Klägerin auf Zahlung einer Gerätevergütung nach § 54 UrhG a. F. für den streitgegenständlichen Zeitraum in Anspruch genommen zu werden. Dies folgt zum einen daraus, dass sie selbst wie auch die Herstellerin der streitgegenständlichen Mobiltelefone die Fähigkeit der Geräte zur Aufnahme und Abspeicherung von Audiowerken beworben haben und zum anderen aus dem Umstand, dass ihr bekannt war, dass die Klägerin schon zu Anfang der 2000er-Jahre mit den Vertretern der Industrie, namentlich dem BITKOM, Gespräche und Verhandlungen über die Vergütungspflicht geführt hat. Darüber hinaus blieb der Beklagten nicht verborgen, dass die Klägerin in der Vergangenheit bereits gegen namentliche, auf dem Markt bedeutende Hersteller von „Musik-Handys“ vorgegangen war, bevor sie sich an die Beklagte gewandt hat. Ein schützenswertes Vertrauen, von der Klägerin nicht in Anspruch genommen zu werden, kann die Beklagte auch deshalb nicht geltend machen, weil sie weder ihrer Meldepflicht nach § 54 f UrhG a. F. nachgekommen ist, noch sich anderweitig mit der Klägerin innerhalb des streitgegenständlichen Zeitraums ins Benehmen gesetzt hat, um mit dieser die Vergütungsfrage zu klären. Bei dieser Sachlage wäre der Beklagten, soweit sie ihrem Vorbringen zufolge keine Geräteabgabe eingepreist hat, jedenfalls zumutbar gewesen, in Höhe der zum damaligen Zeitpunkt gültigen gesetzlichen Vergütungssätze, die die Klägerin ihrer Klageforderung zugrunde legt, Rückstellungen zu bilden. Soweit dies unterblieben sein sollte, hat die Beklagte im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf eigenes Risiko gehandelt, was nicht dazu führt, dass sie diesen Gesichtspunkt dem Vergütungsanspruch der Klägerin entgegenhalten kann.

e) Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, die streitgegenständlichen Vergütungsansprüche seien verjährt, soweit sie den Zeitraum vom 01.01.2004 bis einschließlich 31.12.2006 betreffen. Soweit die Schiedsstelle in ihrem Einigungsvorschlag vom 29.03.2012 die gegenteilige Auffassung vertritt (Anl. K 1, dort S. 25 ff.), vermag sich dem der Senat nicht anzuschließen.

Ansprüche aus dem UrhG einschließlich der Ansprüche auf Geräteabgaben nach § 54 Abs. 1 UrhG a. F. unterfallen hinsichtlich der Verjährung der Bestimmung des § 102 UrhG. Hiernach (§ 102 Satz 1 UrhG) sind die Verjährungsvorschriften des BGB anwendbar. Gemäß § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Diese beginnt am Ende des Jahres mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 195 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 195 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

Die Klägerin hat vorgetragen (Schriftsatz vom 29.04.2013, S. 14 = Bl. 165 d. A.), von der Eigenschaft der Beklagten als Herstellerin bzw. als potentieller Importeurin von Mobiltelefonen erstmals aufgrund einer Händlerauskunft vom 26.07.2010 positive Kenntnis erlangt zu haben. Diesem, von der Klägerin unter Beweis (im Sinne eines Gegenbeweises) gestellten Vorbringen ist die in Bezug auf den von ihr erhobenen Verjährungseinwand darlegungs- und beweispflichtige Beklagte weder in spezifizierter Form entgegengetreten, noch hat sie zur Frage einer vor dem 26.07.2010 bestehenden positiven Kenntnis der Klägerin der den Verjährungsbeginn begründenden Tatsachen Beweis angeboten. Soweit die Beklagte den Vortrag der Klägerin zur Händlerauskunft vom 26.07.2010 lediglich mit Nichtwissen bestritten hat (Schriftsatz vom 04.03.2014, S. 2 = Bl. 356 d. A.), ist dies unbehelflich. Die streitgegenständlichen Vergütungsansprüche wären für den Zeitraum 2004 bis einschließlich 2006 daher nur verjährt, wenn sich die Klägerin vor dem 31.12.2006 der Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen und von der Beklagten als potentieller Vergütungsschuldnerin in grob fahrlässiger Weise – was zu bejahen wäre, wenn die Unkenntnis eines Gläubigers darauf beruht, dass er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen, ihm somit ein schwerer Obliegenheitsverstoß in eigenen Angelegenheiten der Anspruchsverfolgung vorzuwerfen ist (vgl. BGH NJW-RR 2010, 681 Tz. 13; BGH NJW-RR 2009, 544; BGH NJW-RR 2009, 812; BGH NJW 2009, 587; BGH NJW 2009, 1482; Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl. 2014, § 199 Rn. 39) – verschlossen hätte. Hierfür bietet der Streitfall entgegen der Auffassung der Beklagten (wie auch der Schiedsstelle) keine hinreichenden Anhaltspunkte.

Zu den im März 2003/Juni 2003 bzw. im Jahre 2007 zwischen der Klägerin und dem BITKOM geführten Verhandlungen über die Vergütung von „Musik-Handys“ hat sich die Klägerin unwiderlegt dahingehend erklärt, dass die Beklagte – deren Vortrag zufolge damals bereits BITKOM-Mitglied – an diesen Verhandlungen nicht mitgewirkt habe und sich für die Klägerin aus den Gesprächen auch keine Hinweise auf die Beklagte als mögliche Herstellerin oder Importeurin von Mobiltelefonen ergeben hätten.

Zum Beleg für ihre Behauptung, der Klägerin hätte bei Beachtung der ihr in ihrer Eigenschaft als Verwertungsgesellschaft, deren Aufgabe und Vereinszweck nach § 1 Abs. 2 ihres Gesellschaftsvertrages (Anl. RS 19) sei, die Rechte der von ihr vertretenen Urheber wahrzunehmen und die Vergütungsansprüche gemäß § 54 Abs. 1 UrhG geltend zu machen, obliegenden Sorgfaltspflichten nicht verborgen bleiben dürfen, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Mobiltelefone mit Musikfunktion auf dem inländischen Markt anbiete und vertreibe, verweist die Beklagte auf Werbeaussagen auf ihrer deutschsprachigen Webseite aus den Jahren 2004 und 2005 (Anl. RS 1 bis RS 6) sowie auf Berichte in der Fachpresse aus den Jahren 2005 und 2006 (Anl. RS 9 bis RS 15; ferner Anl. RS 24 zur Newsmeldung von Heise Mobil vom 05.02.2007 und in Bezug auf andere Anbieter Anl. RS 22, RS 23). Hieraus schließt die Beklagte, dass bereits einfache, ihr ohne weiteres zumutbare Internetrecherchen die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum davon in Kenntnis gesetzt hätten, dass die Beklagte die verfahrensgegenständlichen Palm-Mobiltelefone nach Deutschland importiere und sie auf dem inländischen Markt zum Kauf anbiete. Die Klägerin hätte bereits im Jahre 2004 Feststellungsklage gegen die Beklagte erheben können mit dem Antrag festzustellen, dass die Beklagte im Inland „Musik-Handys“ vertreibe und hierfür vergütungspflichtig sei.

Dem widersetzt sich die Klägerin zum einen mit dem Hinweis, die von der Beklagten angeführten Informationen stammten nicht von deren Internetauftritt, sondern hätten sich aus der Homepage des kalifornischen Herstellers … ergeben (Anl. K 106). Dieser Einwand ist allerdings für sich genommen unbeachtlich, weil es der Klägerin – hätte sie die fraglichen Intemetseiten aufgerufen – ohne weiteres möglich gewesen wäre, insoweit Nachforschungen anzustellen, ob und durch wen diese Produkte auf dem deutschen Markt angeboten werden (zumal sich die Beklagte auf den deutschsprachigen Internetauftritt bezogen hat).

Gegen den Vorwurf der grob fahrlässigen Unkenntnis der Vergütungspflicht der Beklagten vor dem 31.12.2007 spricht jedoch der Umstand, dass der unwiderlegt gebliebenen Darstellung der Klägerin zufolge im streitgegenständlichen Zeitraum der Marktanteil der …-Mobiltelefone sehr gering war, die Klägerin führt insoweit aus, er habe sich im Jahre 2006 weltweit auf lediglich 0,23% belaufen (2,3 Mio Handys im Geschäftsjahr 2005/2006 bei insgesamt rund 1 Milliarde weltweit verkauften Mobiltelefonen, vgl. auch Pressebericht „…“, Anl. K 109), 80% hiervon seien zudem in den Vereinigten Staaten vertrieben worden (vgl. „IT Business“ vom 05.10.2007: „…“, Anl. K 108). Hinzu kommt, dass die Beklagte nicht von Beginn an mit Mobiltelefonen (mit Musikfunktion) auf dem Markt vertreten war, sondern in der Branche Bekanntheit erlangt hat als Anbieter sogenannter „PDAs“. Bei einem PDA (Personal Digital Assistant) handelt es sich um einen tragbaren Taschencomputer.

Bei dieser Sachlage kann der Klägerin nicht vorgeworfen werden, dass sie unter grober Missachtung der ihr obliegenden Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten betreffend die Verfolgung von Vergütungsansprüchen es verabsäumt habe, zu einem früheren Zeitpunkt als ihrem Vorbringen zufolge im Jahre 2010 geschehen von der Beklagten und ihrer Tätigkeit als Importeurin und Händlerin von …-Mobiltelefonen im Inland Kenntnis zu nehmen. Zwar hätte sie als Verwertungsgesellschaft in Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder von dem Internetauftritt der Beklagten und der Berichterstattung in der Fachpresse wie aus den vorstehend aufgeführten Anlagen ersichtlich Kenntnis nehmen können. Dass dies ihrer unwiderlegt gebliebenen Darstellung zufolge unterblieben ist, rechtfertigt jedoch allenfalls den Vorwurf einfacher Fahrlässigkeit (was hier im Ergebnis offenbleiben kann, insoweit aber ergänzend zu beachten wäre, dass auch die Klägerin als Verwertungsgesellschaft einer allgemeinen Marktbeobachtungspflicht nicht unterliegt, vgl. BGH GRUR 2012, 1248 Tz. 25 – Fluch der Karibik m. w. N. in Bezug auf die Frage der Nachforschungspflichten eines Urhebers), nicht jedoch die Beurteilung grob fahrlässigen Verhaltens. Auch wenn den Feststellungen der Schiedsstelle im Einigungsvorschlag vom 29.03.2012 (Anl. K 1, dort S 27) zufolge das Unternehmen … als Anbieter von PDAs im verfahrensgegenständlichen Zeitraum einen erheblichen Bekanntheitsgrad aufgewiesen hat (vgl. insoweit auch die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 21.12.2012, S. 13 und S 14 = 119/120 d. A. und Anl. RS 7), musste sich für die Klägerin hieraus nicht die Frage aufdrängen, ob das Unternehmen im Inland seine Tätigkeit auf Mobiltelefone mit Musikfunktion ausweiten würde. Der verschwindend geringe Marktanteil von …-Handys im streitgegenständlichen Zeitraum sprach vielmehr gegen diese Annahme. Die Beklagte räumt selbst ein, dass sie im streitgegenständlichen Zeitraum PDAs ohne Telefonfunktion auf ihrer Webseite angeboten habe und bezieht sich insoweit lediglich auf eine Meldung von Heise Mobil von 17.05.2007 (also wenige Monate vor Beginn des streitgegenständlichen Zeitraums), wonach PDAs ohne Telefonfunktion immer uninteressanter würden, es jedoch bereits Smartphones und PDAs mit Handy-Modulen gebe (vgl. Anl. RS 22). Soweit die Beklagte (wie auch die Schiedsstelle, vgl. Einigungsvorschlag S. 27, Anl. K 1) darauf verwiesen hat, dass sie bereits auf der Cebit 2004 mit Smartphones vertreten war, dort insbesondere das Modell „…“ vorgestellt worden sei (Anl. RS 9), darüber hinaus auf der Cebit 2005 das Modell „…“ (Anl. RS 10), verteidigt sich die Klägerin mit dem Hinweis darauf, dass etwa auf der Messe 2004 neben dem Hersteller „…“ 6.100 weitere Hersteller in 24 Hallen ihre Produkte präsentiert hätten, somit die Präsentation eines einzigen Mobiltelefons nur im Wege intensiver Erkundigungen hätte entdeckt werden können, darüber hinaus die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen zu den Messeauftritten (Anl. RS 9, RS 10) keinerlei Hinweise darauf enthielten, dass die vorzustellenden neuen Produkte zur Aufnahme und Abspeicherung von Audiodateien fähig seien. Die Klägerin verweist zudem darauf, dass sie im Zuge der Inanspruchnahme der großen Mobilfunknetzbetreiber vor der Schiedsstelle zahlreiche Händlerauskünfte erhalten habe, diese jedoch keinerlei Hinweise auf die Beklagte als Importeurin und Händlerin von „…“ ergeben hätten, auch nicht die Auskünfte der vermeintlichen Kooperationspartner der Beklagten, der Firmen D2 Vodafone und E-Plus für die Zeit vom 01.01.2004 bis 31.12.2007 (Schriftsatz vom 04.02.2013, S. 82 = Bl. 233 d. A.).

3.Feststellungsantrag zu 2. („Musik-Handys“, Hauptantrag 2.)

a) Die im Rahmen der Stufenklage gemäß § 254 Abs. 1 ZPO, gerichtet auf Auskunft in erster Stufe und auf Zahlung der beantragten Vergütung in zweiter Stufe nach Auskunftserteilung, eingereichte Zwischenfeststellungsklage, gerichtet auf Feststellung der Vergütungspflicht der Beklagten, ist zulässig (§ 256 Abs. 2 ZPO). Das insoweit erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin folgt daraus, dass die beantragte Feststellung der Vergütungspflicht der Beklagten, über die in erster Stufe im Auskunftsverfahren nicht rechtskräftig entschieden wird, vorgreiflich ist für die Begründetheit des noch unbezifferten Leistungsantrags in zweiter Stufe (zur Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage bei der Stufenklage vgl. Senat, Urt. V. 4.3.2010 – 6 WG 6/08, S. 28 unter Bezugnahme auf BGH ZIP 1999, 447 Tz. 8, insoweit von BGH a. a. O. – PC als Bild- und Tonaufzeichnungsgerät nicht beanstandet).

b) Der auf die Feststellung der Vergütungspflicht für die streitgegenständlichen „Musik-Handys“ der Beklagten gerichtete Feststellungsantrag zu 2. in Höhe der für die jeweiligen Geräte von der Klägerin begehrten Vergütungssätze ist auch der Sache nach begründet.

Zur Frage der dem Grunde nach aus § 54 Abs. 1 UrhG a. F. resultierenden Vergütungspflicht der Beklagten für ihre im Zeitraum 01.01.2004 bis einschließlich 31.12.2007 im Inland veräußerten bzw. anderweitig in Verkehr gebrachten streitgegenständlichen „Musik-Handys“ wird auf die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer 2. dieses Senatsurteils Bezug genommen.

aa) Der Verpflichtung zur Entrichtung der nach § 54 Abs. 1 UrhG a. F. geschuldeten Vergütung nach Maßgabe des klägerischen Feststellungsantrags kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH a. a. O. – Padawan/SGAE, Tz. 39, 40, 42; EuGH a. a. O. – Stichting/Opus, Tz. 24) der „gerechte Ausgleich“ zwingend auf der Grundlage des Kriteriums des Schadens, der den Urhebern geschützter Werke „durch die fragliche Vervielfältigungshandlung“ entsteht, zu berechnen sei, also in Gestalt einer auf der Grundlage von Nutzungsumfragen konkret zu ermittelnden „Gegenleistung“, die dafür zu entrichten sei, dass Vervielfältigungshandlungen geschützter Werke im Rahmen von § 53 UrhG a. F. für den privaten Gebrauch ohne Einwilligung des Urhebers erfolgen, nicht hingegen nach Maßgabe lediglich abstrakter Berechnungsgrößen, wie sie die Klägerin unter Berufung auf die bis zum 31.12.2007 geltenden Tarife zu § 54 Abs. 1 UrhG a. F. beanspruche. Die vorstehend wiedergegebene unionsrechtliche Auslegung des Begriffs „gerechter Ausgleich“ im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2001/29/EG lässt die Befugnis des nationalen Gesetzgebers, die Art und Weise der Finanzierung und Erhebung sowie die Höhe dieses gerechten Ausgleichs festzulegen, unberührt (vgl. BGH a. a. O. – Padawan/SGAE, Tz. 37). Eine abstrakte Festsetzung der Gerätevergütung wie diese etwa in den bis 31.12.2007 geltenden Tarifen in Anlage I, Ziff. 1 und 2 zu § 54 Abs. 1 UrhG a. F. zum Ausdruck kam, begegnet daher entgegen der Auffassung der Beklagten keinen durchgreifenden europarechtlichen Bedenken. Solche lassen sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht daraus ableiten, dass sich die klägerseits beanspruchte Vergütungsregelung auf digitale Vervielfältigungshandlungen bezieht, wohingegen der nationale Gesetzgeber bei Einführung der Vergütungssätze nach Maßgabe der Anlage zu § 54 d Abs. 1 UrhG a. F. die Vergütungshöhe für (damals in technischer Hinsicht durchführbare) analoge Kopiervorgänge geregelt hat. Angesichts der praktischen Schwierigkeiten, die die Ermittlung einer Gerätevergütung in jedem konkreten Einzelfall mit sich brächte und der die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs unter Hinweis auf die zugunsten des Urhebers streitende „Ergebnispflicht“ einer nationalen Vergütungsregelung Rechnung trägt, begegnet die in Übereinstimmung mit dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle vom 15.10.2008 (Anl. K 1) erfolgende Vorgehensweise der Klägerin, die Höhe der beanspruchten Vergütung nach Maßgabe der nachfolgenden Ausführungen unter bb) nach dem Vorbild der bis 31.12.2007 geltenden Tarife zu § 54 Abs. 1 UrhG a. F. zu berechnen, keinen durchgreifenden Bedenken.

bb) Die Beklagte schuldet der Höhe nach eine Vergütung für die verfahrensgegenständlichen Mobilfunkgeräte wie von der Klägerin beantragt und aus Ziffer 2. dieses Senatsurteils ersichtlich. Hiernach hat die Beklagte für ihre „Musik-Handys“ mit eigenständiger, von einem PC unabhängiger Vervielfältigungsmöglichkeit für Audiodateien mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher den bis 31.12.2007 geltenden gesetzlichen Vergütungssatz für Tonaufzeichnungsgeräte in Höhe von € 2,56 zuzüglich Umsatzsteuer (7%) (§ 54 Abs. 1 i. V. m. der Anlage I, Ziff. 1 und 2 zu § 54 d Abs. 1 UrhG a. F., vgl. Urteilstenor zu 2. lit. b) aa)), ohne Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher, aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem Wechselspeicher € 1,28 zuzüglich Umsatzsteuer (7%), § 54 Abs. 1 i. V. m. der Anlage I, Ziff. 1 zu § 54 d Abs. 1 UrhG a. F., vgl. Urteilstenor zu 2. lit. b) bb) zu entrichten. Verfügen die „Musik-Handys“ der Beklagten nicht über eine eigenständige, von einem PC unabhängige Vervielfältigungsmöglichkeit, sind sie nicht als Tonaufzeichnungsgeräte, sondern als passive Speichermedien gemäß § 54 Abs. 1 i. V. m. der Anlage I, Ziff. 5 zu § 54 d Abs. 1 UrhG a. F. vergütungspflichtig. Der Senat folgt insoweit den Ausführungen der Schiedsstelle im Einigungsvorschlag vom 29.03.2012, S. 20/21 (Anl. K 1, vgl. auch Einigungsvorschlag vom 29.03.2012, Sch-Urh 222/10, dort S. 20, betreffend „Musik-Handys“ und Einigungsvorschlag vom 20.09.2007 im Schiedsstellenverfahren Az. Sch-Urh 65/05, betreffend die Vergütung von MP3-Playern, dort S. 15/15, Anl. K 71).

Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, die von der Klägerin beanspruchten Vergütungssätze seien überhöht, was sich darin zeige, dass mit den streitgegenständlichen Mobiltelefonen, die in erster Linie zur Führung von Telefonaten und zur Versendung oder zum Empfang von Kurznachrichten verwendet würden, nicht in gleicher Weise relevante Vervielfältigungshandlungen vorgenommen würden wie mit herkömmlichen Tonaufzeichnungsgeräten wie sie in der Anlage zu § 54 d UrhG a. F. aufgeführt seien. Dem widerspricht, dass der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 30.01.2008 – I ZR 131/08 (BGH GRUR 2008, 786 – Multifunktionsgeräte) ausgeführt hat, für Multifunktionsgeräte sei, auch wenn sie nur in geringem Umfang als Fotokopiergeräte genutzt werden, die gesetzlich vorgesehene urheberrechtliche Gerätevergütung in voller Höhe zu zahlen (BGH a. a. O. – Tz. 15, 29).

Vor diesem Hintergrund entbehrt auch die Behauptung der Beklagten, mit ihrer überhöhten Vergütungsforderung missbrauche die Klägerin ihre marktbeherrschende Stellung als Wahrnehmungsgesellschaft im Sinne von § 19 Abs. 1 GWB, einer hinreichenden Grundlage. Der von der Beklagten insoweit herangezogene Vergleich zu Urheberrechtsangaben in anderen europäischen Ländern ist nicht geeignet, die Unangemessenheit der streitgegenständlichen Vergütungsforderung, die eine bereits seit mehreren Jahrzehnten geltende, durch den nationalen Gesetzgeber geschaffene Vergütungsregelung betreffend analoge Vervielfältigungshandlungen zur Grundlage hat, zu begründen. Soweit die Beklagte rügt, die Vergütungsforderungen der Klägerin begründeten die Gefahr eines Wettbewerbsnachteils inländischer Anbieter im Vergleich zur internationalen Konkurrenz, ist dieses lediglich pauschale Vorbringen – unbeschadet dessen, ob diese Behauptung für die Frage der angemessenen Vergütungshöhe im Streitfall erheblich ist – nicht hinreichend spezifiziert, um der Rechtsverteidigung der Beklagten zum Erfolg zu verhelfen. Ebenso wenig bietet der Streitfall in tatsächlicher Hinsicht eine mit dem Urteil des EuGH vom 27.02.2014 – C-351/12 zur Frage der missbräuchlichen Ausübung einer marktbeherrschenden Stellung durch eine Verwertungsgesellschaft in Fällen überhöhter, dem wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung nicht entsprechenden Vergütungsforderungen (EuGH GRUR 2014, 473 Tz. 85-90 – OSA) vergleichbare Konstellation.

4.Auskunftsantrag zu 3. („Speichermedien“, Hauptantrag zu 3.)

Die Verpflichtung der Beklagten zur Auskunftserteilung über die im streitgegenständlichen Zeitraum (01.01.2004 bis einschließlich 31.12.2007) von ihr gemeinsam mit „Musik-Handys“ im Inland veräußerten oder in Verkehr gebrachten externen und zum Zwecke der Speicherung von Audiodateien geeigneten Speichermedien mit Ausnahme derjenigen Speichermedien, die von der Beklagten als Händler im Inland bezogen wurden, ergibt sich aus § 54 g Abs. 1 i. V. m. § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 UrhG a. F. (zur Vergütungspflicht von Speichermedien als Bild- und Tonträger nach altem, d. h. bis zum 31.12.2007. geltendem Recht vgl. auch Dreier/Schulze, a. a. O., § 54 Rn. 13). Im Hinblick auf die Zulässigkeit und die Begründetheit des Auskunftsanspruchs in der Fassung des Hauptantrags zu 3. in Bezug auf die streitgegenständlichen „Musik-Handys“ der Beklagten wird auf die Ausführungen unter Ziff. 2. dieses Senatsurteils Bezug genommen.

5.Feststellungsantrag („Speichermedien, Hauptantrag zu 4.“)

Insoweit gelten die Ausführungen zur Zulässigkeit und Begründetheit des Feststellungsantrags in der Fassung des Hauptantrags zu 2. betreffend „Musik-Handys“ unter Ziff. 3. dieses Senatsurteils, auf die Bezug genommen wird, entsprechend. Weiterer Ausführungen hierzu bedarf es nicht.

6.Eine Kostenentscheidung ist im Rahmen eines Teilurteils nicht veranlasst (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 35. Aufl. 2014, § 301 Rn. 5).

7.Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 ZPO. Bei einer Verurteilung zur Erteilung von Auskünften ist die Höhe der Sicherheitsleistung nach dem voraussichtlichen Aufwand an Zeit und Kosten der Auskunftserteilung zu schätzen (Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 709 Rn. 6 m. w. N.). Diese veranschlagt der Senat mit € 10.000,-.

8.Im Hinblick auf die zwischen den Parteien strittigen Fragen zum Anspruchsgrund in Bezug auf die erkennbare Bestimmtheit der streitgegenständlichen „Musik-Handys“ der Beklagten zur Vornahme von Vervielfältigungen im Sinne von § 54 Abs. 1 UrhG a. F. und die Anwendbarkeit der Vergütungssätze nach dem bis 31.12.2007 geltendem Recht auf die Höhe der für die Vornahme digitaler Vervielfältigungshandlungen mittels „Musik-Handys“ zu entrichtenden Vergütung ist die Zulassung der Revision veranlasst (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

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