Wiederholungsgefahr entfällt nur bei Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung

Eigener Leitsatz:

Auch bei einem einmaligen Verkauf eines Artikels entfällt die Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Verwendung eines urheberrechtlich geschützten Bildes nur, wenn eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wird. Dies stellte das OLG Braunschweig im Rahmen der Abweisung eines Prozesskostenhilfeantrags klar und wies diesen zurück. Der Beklagte war der Ansicht, dass die Wiederholungsgefahr entfallen sei, da das Bild nur bei einem Artikel verwendet wurde und er auch keine weiteren Artikel eingestellt habe. Auch 300,- EUR als Schadensersatz sah das OLG als berechtigt an. Eine Nichtbenennung des Urhebers führte zu einem 100 % Zuschlag zum üblichen Honorar.

Oberlandesgericht Braunschweig

Beschluss vom 10.08.2009

Az.: 2 W 68/09

In der Beschwerdesache des (…) gegen (…), hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig (…) am10.08.2009 beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Braunschweig vom 22.01.09 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten wegen einer Urheberrechtsverletzung auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch. Mit Beschluss vom 22.01.09, der seinen Prozessbevollmächtigten am 27.01.09 zugestellt worden ist, hat das Landgericht Braunschweig den Antrag des Beklagten auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Rechtsverteidigung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die am 20.02.09 bei Gericht eingegangene sofortige Beschwerde des Beklagten, die er damit begründet, dass im Hinblick auf sein Schreiben vom 14.10.08 und des durchgeführten Verkaufs der "Groovebox" nicht von Wiederholungsgefahr auszugehen sei; zudem sei der geltend gemachte Schadensersatz überhöht.
Der Kläger tritt dem angefochtenen Beschluss bei.

Das Landgericht hat der sofortige Beschwerde mit Beschluss vom 24.03.09 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Braunschweig zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 127 II Satz 2, 569 ZPO), insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache selbst hat sie jedoch keinen Erfolg.

Gemäß den §§ 97, 72 ,15 UrhG kann der Kläger von dem Beklagten Unterlassung und Schadensersatz verlangen. Dadurch, dass der Beklagte das Produktbild des Klägers unbefugt kopiert und zur Vermarktung seiner "Groovebox" bei e verwendet hat, hat er sowohl das Vervielfältigungsrecht des Klägers gemäß § 16 UrhG als auch sein Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nach § 19 a UrhG verletzt.

Die für einen Unterlassungsanspruch gemäß § 97 I S. 1 UrhG erforderliche Wiederholungsgefahr ist ebenfalls gegeben. Grundsätzlich kann die durch einen bereits begangenen Verstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden (std. Rspr., u. a. BGH, Urteil vom 17.07.08 – I ZR 219/05 – GRUR 2008, 996 – Clone-CD). Daran fehlt es.
Hier hat der Kläger den Beklagten mit Schreiben vom 23.09.08 abgemahnt, worauf der Beklagte zwar unter dem 04.10.08 reagiert hat, doch ist damit keine Unterlassungsverpflichtung übernommen, geschweige denn ein Vertragsstrafeversprechen abgegeben worden. Der Beklagte hat im Gegenteil der Forderung und den "Anschuldigungen" widersprochen und die Rechtswidrigkeit der Verletzungshandlung geleugnet. Damit, dass er sich als juristischer Laie nicht um die Formulierung einer "richtigen" Unterlassungsverpflichtungserklärung bemüht habe, kann er schon deshalb nicht gehört werden, weil der Abmahnung vom 23.09.08 eine vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung beigefügt war, die der Beklagte lediglich noch hätte unterschreiben müssen.

Ebenso wenig kommt es darauf an, dass der Beklagte nur über ein einziges derartiges Gerät verfügt hat und dieses inzwischen verkauft ist. Allein durch die Aufgabe des rechtsverletzenden Verhaltens wird die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt, so lange damit nicht jede Wahrscheinlichkeit dafür beseitigt ist, dass der Verletzer ähnliche Rechtsverletzungen begeht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lässt selbst die Vernichtung des angebotenen Gegenstands die Wiederholungsgefahr nicht entfallen (BGH, a.a.O.). Nichts anderes kann dann für seinen Verkauf gelten.

Da der Beklagte bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt auch hätte erkennen können und müssen, dass er von Dritten gefertigte Produktfotos nicht ohne Weiteres zur Vermarktung seiner eigenen " Groovebox" verwenden darf, hat er auch schuldhaft, nämlich fahrlässig gehandelt, so dass er dem Kläger gemäß § 97 II S.1 UrhG zum Schadensersatz verpflichtet ist.

Nach § 97 II Satz 3 UrhG kann der Schadensersatzanspruch auch auf der Grundlage des Betrags berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Gegen die Annahme des Landgerichts, diese sogenannte Lizenzgebühr hätte im vorliegenden Fall 150,00 € betragen, bestehen keine Bedenken. Die Höhe der als Schadensersatz zu bezahlenden Lizenzgebühr ist gemäß § 287 ZPO unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu  bemessen. Dabei kann für die Frage, welche Vergütung im Einzelfall von verständigen Parteien vereinbart worden wäre, auch auf die Tarifwerke der Verwertungsgesellschaften abgestellt werden, also insbesondere auch auf die Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM-Empfehlungen) (BGH, Urteil vom 06.10.05 – I ZR 266/02 – GRUR 2006, 136 – Pressefotos; Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Auflage, § 97 Rdnr. 75; Dreier/Schulze, UrhG, 3. Auflage, § 97 Rdnr. 63).
Für eine Fotonutzung im Internet sehen die MFM-Empfehlungen bei standardmäßigen Bedingungen und einer Nutzungsdauer bis zu 3 Monaten eine Vergütung von 150,00 € vor. Auf eine kürzere Nutzungsdauer ist nicht abzustellen. Die eBay – Angebote sind grundsätzlich bis zu 90 Tage lang abrufbar. Wie lange der Beklagte den Artikel tatsächlich angeboten hat, ist demgegenüber nicht von Belang, weil es auf den Umfang der tatsächlichen Auswertung, wie er sich bei einer nachträglichen Betrachtung darstellt, nicht entscheidend ankommt. Maßgebend ist allein, dass der Beklagte überhaupt urheberrechtliche Ausschließlichkeitsrechte verletzt hat, für deren Einräumung üblicherweise eine Lizenzgebühr zu zahlen ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22.03.1990 – I ZR, 59/88 – GRUR 1990 1008 – Lizenzanalogie; Dreier/ Schulze, a.a.O., § 97 Rdnr. 62).

Da der Beklagte den Urheber nicht benannt hat (§ 13 UrhG), führt dies nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung zu einem Zuschlag in Höhe von 100 % des für die Nutzung üblichen Honorars (Wandtke/Bullinger, a.a.O., § 97 UrhG, Rdnr. 76 m.w.N.; Dreier/Schulze, a.a.O., § 13 Rdnr. 35 m.w.N.). Danach beläuft sich der von dem Kläger zu beanspruchende Schadensersatz auf insgesamt 300,00 €.

Der Anspruch auf Erstattung der Abmahngebühren ergibt sich unmittelbar aus § 97 a UrhG.

Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der Gerichtskosten aus den § 1, 3  GKG in Verbindung mit lfd. Nr. 1812 der Anlage 1 zum GKG; in Bezug auf die außergerichtlichen Kosten ergibt sie sich aus § 127 IV ZPO.