Weiterverkauf von gebrauchter Downloadsoftware unzulässig

Eigener Leitsatz:

Zentraler Punkt im Urteil des OLG München ist die Entscheidung über die Anwendbarkeit des urheberrechtlichen Erschöpfungsgrundsatzes auf zum Download angebotene Software. Der Erschöpfungsgrundsatz besagt, dass ein einmal mit dem Willen des Rechteinhabers, vorliegend also des Herstellers der Software, im Weg der Veräußerung in Verkehr gebrachtes Produkt grundsätzlich weiterverbreitet werden darf. Nach Ansicht des OLG München ist der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz nur auf in einem Gegenstand verkörperte Werke anzuwenden, als etwa auf Software, die auf einer CD-ROM verbreitet wird, jedoch nicht auf nicht verkörperte Werke, wie Software, welche online über einen Download angeboten wird. In diesem Fall kann der Hersteller der Software daher die Unterlassung der Weiterverbreitung der gebrauchten Softwarelizenzen untersagen.

Landgericht München I

Urteil vom 19.01.2006

Az.: 7 O 23237/05

Sachverhalt:

Die Ast. entwickelt, vertreibt und stellt Computersoftware, insb. Datenbanksoftware her. Sie nimmt die Ag., die mit „gebrauchten“ Softwarelizenzen handelt, wegen behaupteter Urheberrechts- und Markenverletzung sowie wegen wettbewerbswidriger Werbeaussagen auf Unterlassung in Anspruch.

Die Ast. nimmt für sich die Urheberrechte an den Programmen Database Enterprise Edition, Server Enterprise Edition, Database Standard Edition, Server Standard Edition und Database Partitioning Option in Anspruch. Sie ist Inhaberin der deutschen Wortmarken, der Gemeinschaftsmarken und Wort-/Bildmarke. Der Ersterwerb der Software durch die Kunden der Ast. erfolgt in 85% der Fälle in der Weise, dass die Software über das Internet zum Herunterladen (Download) zur Verfügung gestellt wird. In 15% der Fälle erwerben die Kunden die Software auf einer CD-ROM. Mit dem Erwerb der Software wird dem Kunden von der Ast. ein zeitlich unbegrenztes Nutzungsrecht oder (seltener) gegen wiederkehrende Zahlungen ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht eingeräumt. Das Nutzungsrecht beinhaltet nach den maßgeblichen vertraglichen Bestimmungen das Recht, die Software auf einen Server zu kopieren und entweder einer bestimmten Anzahl von Nutzern Zugriff auf den Server einzuräumen oder die Software mit einer bestimmten Anzahl von Prozessoren zu nutzen, je nach erworbener Lizenzart und Anzahl der erworbenen Lizenzen. Updates der Software werden i.R.e. Software-Pflegevertrags geliefert. Die Lizenzverträge der Ast. enthalten unter „C. Rechtseinräumung“ folgende Bestimmung: „Mit der Auftragsbestätigung räumt X. Ihnen das beschränkte Recht zur Nutzung der Programme und Inanspruchnahme jeglicher Services, die sie bestellt haben, ausschließlich für ihre internen Geschäftszwecke ein.

Maßgeblich für die Nutzung sind die Bestimmungen dieses Vertrags, …“.

Vom 5.-22.11.2005 warb die Ag. auf ihrer Internetseite. Sie versandte auch Werbe-E-Mails. Die E-Mail hatte den Betreff „Große X. Sonderaktion“ und enthielt u.a. folgenden Text: „Jetzt begehrte X.-Lizenzen sichern: …“ Die Ast. trägt vor, die Ag. würde auf Nachfrage ihren Kunden gegen Zahlung eines zusätzlichen Entgelts von EUR 39,- ein sog. Media Kit anbieten, das die Software der Ag. auf einem Datenträger enthalte. Sie ist der Auffassung, dass auch die bloße Verschaffung einer Nutzungsrechtseinräumung ohne Zurverfügungstellung der Software durch die vertragliche Bestimmung in Buchstabe C eine Weitergabe der Lizenzen durch die Kunden an Dritte ausschließe.

Die Benutzung der mit der deutschen Wortmarke und der Gemeinschaftswortmarke identische Zeichen „X.“ verstoße gegen § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Durch die schlagwortartig und in großer Schrift hervorgehobene Werbung „GROSSE X. SONDERAKTION“ und „X. SONDERAKTION“ erwecke die Ag. den unzutreffenden Eindruck, der Vertrieb der Lizenzen erfolge mit Zustimmung der Ast., die Ast. billige diese Sonderaktion, und dass die Ast. mit der Ag. in irgendeiner Form zusammenarbeite. Sie erwecke dadurch den Eindruck, dass es sich bei dem Kauf von Software von der Ag. um einen ordnungsgemäßen Lizenzerwerb handele. Dieser Eindruck werde durch den Hinweis „Der rechtmäßige Verkauf wird durch ein Notartestat bestätigt“ noch in besonderer Weise verstärkt. Des Weiteren liege eine unmittelbare Leistungsübernahme vor. Insb. die Werbung „Jetzt begehrte X.-Lizenzen sichern“ sei eine gezielte Ausnutzung der Wertschätzung der Originalprodukte der Ast.

Die Ag. trägt vor: Sie stelle ihren Kunden die Software der Ast. grds. nicht zur Verfügung. Sie räume ihren Kunden lediglich Nutzungsrechte ein. Primäre Zielgruppe der Ag. seien Lizenzinhaber, die die Software anderweitig bereits besitzen und ihre Nutzungsrechte erweitern wollten. Wenn ein Kunde der Ag. bereits über Nutzungsrechte für 100 Arbeitsplätze einer bestimmten Software verfüge, aber Rechte für 150 Arbeitsplätze benötigt, biete ihm die Ag. den Erwerb weiterer Nutzungsrechte für 50 Arbeitsplätze gegen eine an die Ag. zu leistende Zahlung an. Der Kunde richte dann auf weiteren 50 Arbeitsplätzen einen Zugriff zur Software ein, ohne dass ihm Software von der Ag. zur Verfügung gestellt werde. Bei der Software handelt es sich um sog. Client-Server-Software, die auf einem Server dauerhaft gespeichert und bei jedem Zugriff durch einen am Server angeschlossenen Arbeitsplatz in den Speicher des jeweiligen Arbeitsplatzrechners geladen werde. Sie erwerbe von den Verkäufern eine bestimmte Anzahl Softwarelizenzen. Der Verkäufer bestätige ggü. einem Notar unter Angabe der Lieferscheinnummer und Bestellnummer, dass er rechtmäßiger Inhaber der übertragenen Lizenzen gewesen sei und diese Lizenzen vomSoftwarehersteller erworben habe. Außerdem bestätige der Verkäufer, dass er die gekauften Computerprogramme vernichtet habe und nicht mehr verwende.

Aus den Gründen:

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet. …

II.
Der Ast. steht auch ein Verfügungsanspruch zu.

1. Die Ast. kann von der Ag. aus § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG Unterlassung dahingehend verlangen, dass die Ag. Dritte veranlasst, X.-Software zu vervielfältigen, indem Dritten durch einen vermeintlichen Erwerb von Lizenzen der Eindruck vermittelt wird, dass sie zur Nutzung und zu korrespondierenden Vervielfältigungen berechtigt seien. Der Anspruch nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG setzt voraus, dass die Ag. ein Urheberrecht oder ein anderes nach dem Urheberrecht geschütztes Recht der Ast. verletzt und Wiederholungsgefahr oder Erstbegehungsgefahr besteht.

a) Der Ast. stehen unstreitig die ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte (§ 31 Abs. 3 UrhG) an der fraglichen Software zu, für die die Ag. „gebrauchte“ Lizenzen anbietet. Die Ag. hat auch nicht in Zweifel gezogen, dass die in Rede stehenden Computerprogramme nach §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 69a Abs. 1 und Abs. 3 UrhG als individuelle geistige Werkschöpfungen der an ihrer Entwicklung und Erstellung beteiligten Personen Urheberrechtsschutz genießen (vgl. BGH GRUR 2005, 860 [= MMR 2005, 845] – Fash 2000).

b) Diese Nutzungsrechte der Ast. werden durch den Verkauf gebrauchter Lizenzen seitens der Ag. verletzt. Nach § 69c Nr. 1 UrhG ist die dauerhafte oder vorübergehende Vervielfältigung eines Computerprogramms dem Rechtsinhaber vorbehalten. Die Ag. veranlasst ihre Kunden (vgl. zur Verantwortlichkeit für rechtswidrige Nutzungshandlungen durch Dritte BGH GRUR 2005, 670 [= MMR 2005, 601 m. Anm. Obergfell] – Wirtschaftswoche; GRUR 2002, 963, 964 [= MMR 2002, 739 m. Anm. Hoeren und Waldenberger] – Elektronischer Pressespiegel), die (aktuelle Version der) Software der Ast. von der Homepage der Ast. herunterzuladen – soweit diese nicht bereits im Besitz der (aktuellen Version der) Software sind, oder (soweit Lizenzen für zusätzliche Nutzer hinzugekauft werden oder die Software auf einem Datenträger übergeben worden sein sollte) in den Arbeitsspeicher der Rechner der Anwender geladen wird (Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 69d Rdnr. 8). Beides stellt eine dem Rechtsinhaber vorbehaltene Vervielfältigung dar. Soweit die Software von der Homepage der Ast. heruntergeladen wird, entsteht auf dem Server des Kunden eine Vervielfältigung, § 16 Abs. 1 UrhG. Aber auch das Laden des Programms in die Arbeitsspeicher der Rechner der einzelnen Anwender stellt eine Vervielfältigung nach §§ 16 Abs. 2, 69c Nr. 1 UrhG dar. Dies ist zwar nach dem Gesetzeswortlaut, der auch vorübergehende Vervielfältigungen erfasst, nicht eindeutig, ergibt sich jedoch aus einer wertenden Auslegung des Gesetzestextes (offen gelassen in BGH GRUR 1991, 449, 453 – Betriebssystem; GRUR 1994, 363, 365 – Holzhandelsprogramm). Die Auslegung muss sich am legitimen Interesse des Rechtsinhabers orientieren, an den wirtschaftlichen Vorteilen der Nutzung seines Programms zu partizipieren. Daher liegt eine Vervielfältigung im rechtlichen Sinne immer dann vor, wenn der technische Vervielfältigungsvorgang zu einer gesteigerten Programmnutzung führt (Dreier/Schulze, § 69c Rdnr. 8; Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, § 69c UrhG, Rdnr. 6). Dies ist zum Schutz des Urhebers bei so verletzlichen Werken wie Computerprogrammen erforderlich (Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, § 69c UrhG, Rdnr. 9). Eine gesteigerte Programmnutzung liegt gerade dann vor, wenn wie hier durch das Laden des Programms in den Arbeitsspeicher des Rechners des Anwenders einem zusätzlichen Anwender die Nutzung ermöglicht wird.

c) Ein rechtswidriger Eingriff in das Vervielfältigungsrecht der Ast. entfällt auch nicht deshalb, weil die Kunden der Ag. zur Vervielfältigung berechtigende dingliche Nutzungsrechte erworben haben oder eine Erschöpfung der Rechte der Ast. eingetreten wäre. Die Ag. kann ihren Kunden weder dingliche Nutzungsrechte übertragen, noch greift zu Gunsten der Erwerber der Grundsatz der Erschöpfung.

aa) Die Kunden der Ast. können der Ag. nicht mit dinglicher Wirkung Nutzungsrechte an der Software der Ast. übertragen. Ausweislich des … von der Ast. vorgelegten, von ihr üblicherweise verwendeten Lizenzvertrags werden den Erwerbern der Software von der Ast. nur nicht weiter abtretbare, einfache Nutzungsrechte an der Software eingeräumt … Die Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Erwerbers über das eingeräumte Nutzungsrecht ist mit dinglicher Wirkung möglich (vgl. BGH GRUR 1987, 37, 39 – Videolizenzvertrag; OLG München GRUR 1984, 524, 525 – Nachtblende; Dreier/Schulze, UrhG, § 31 Rdnr. 42). Daher ist die Abtretung der erworbenen Nutzungsrechte an die Ag. wirkungslos. Daran würde auch eine eventuelle Unwirksamkeit der betreffenden Vertragsklausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nichts ändern. Denn dies hätte nur die schuldrechtliche Unwirksamkeit der Klausel zur Folge, nicht aber dass dem Erwerber dadurch mehr dingliche Rechte übertragen würden. Denn der kann nur weiter übertragen, was er selbst vom Veräußerer erworben hat. Eine Einigung zwischen Ast. und deren Kunden ist nur hinsichtlich der Einräumung eines nicht weiter übertragbaren Nutzungsrechts erfolgt, eine Einigung über darüber hinausgehende Rechte hätte auch bei Unwirksamkeit der Vertragsklausel nicht stattgefunden.

bb) Die Ag. kann sich nicht auf den Grundsatz der Erschöpfung berufen. Der Erschöpfungsgrundsatz, § 69c Nr. 3 UrhG, § 17 Abs. 2 UrhG, besagt, dass mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Wege der Veräußerung in Verkehr gebrachte Vervielfältigungsstücke des Computerprogramms weiterverbreitet – das Vervielfältigungsrecht unterliegt nicht der Erschöpfung (BGH GRUR 2001, 51, 53 – „Parfumflakon“; GRUR 2005, 940 – Marktstudien) werden dürfen, mit Ausnahme der Vermietung. Die Ag. verbreitet jedoch nach ihrem Sachvortrag gerade nicht Vervielfältigungsstücke der Software der Ast., die die Ast. selbst in Verkehr gebracht hätte (so wenn die Software von der Ast. auf CD-ROM ausgeliefert und die Ag. diese CD-ROMS weiterverkaufen würde). Ist das konkrete Werkstück mit Zustimmung des Berechtigten in den Verkehr gebracht worden, so kann der weitere Vertrieb vom Berechtigten nicht mehr kontrolliert werden (BGH GRUR 1985, 736, 737 f. – Schallplattenvermietung; GRUR 2001, 152 [= MMR 2000, 749 m. Anm. Leistner/Klein] – OEM-Version).

Die Ag. veranlasst ihre Kunden jedoch – wie vorstehend ausgeführt -, neue Vervielfältigungen herzustellen, indem sie die Software von der Homepage der Ast. herunterladen oder die auf dem Server gespeicherte Software in den Arbeitsspeicher zusätzlicher Rechner laden. Die Frage, ob Erschöpfung auch an nicht körperlich, d.h. online übermittelten Werken eintreten kann, ist von der Rspr. bisher nicht entschieden worden. In der Literatur wird die Frage kontrovers diskutiert. Für eine Erschöpfung an Programmkopien, die der dazu berechtigte Nutzer nach Onlinezuspielung der Programmdaten selbst mit Zustimmung des Rechteinhabers hergestellt hat, tritt beispielsweise Dreier (Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 69c, Rdnr. 24) ein. Er verweist dabei auf die im Vergleich zum Offline-Vertrieb identische Interessenlage (ebenso Hoeren, in: Möhring/Nicolini, UrhG, 2. Aufl., § 69c Rdnr. 16; Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 69c UrhG Rdnr. 36, der darauf abstellt, ob der Veräußernde alle noch auf seinen Rechnern befindlichen Kopien des Programms löscht und dabei die Erschöpfungswirkung auch auf das Vervielfältigungsrecht erstrecken möchte). Eine stillschweigende Zustimmung zur Weiterübertragung nimmt Haberstrumpf (in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 2. Aufl. 1993 , II Rdnr. 132) an.

Es ist jedoch nicht zu rechtfertigen, den Erschöpfungsgrundsatz über seinen eigentlichen Anwendungsbereich beim Vertrieb von körperlichen Vervielfältigungsstücken hinaus auf Handlungen, mit denen eine Vervielfältigung verbunden ist, hin auszudehnen. Bereits in der Entscheidung „Parfumflakon“ hat der BGH darauf hingewiesen, dass eine Erschöpfung im Urheberrecht grds. nur hinsichtlich des Verbreitungsrechts, nicht jedoch hinsichtlich des Vervielfältigungsrechts eintreten kann. Der mit der Erschöpfung verfolgte Zweck, die Verkehrsfähigkeit der Waren sicherzustellen, betreffe im Allgemeinen allein das Verbreitungsrecht (BGH GRUR 2001, 51, 53). Eine Ausdehnung des Erschöpfungsgrundsatzes auf andere urheberrechtliche Verwertungsarten kommt nach Auffassung des BGH dann in Frage, wenn mit der Ausübung desVerbreitungsrechts üblicherweise auch ein Eingriff in das Vervielfältigungsrecht verbunden ist (im konkreten Fall handelte es sich um Abbildungen der Ware in einem Werbeprospekt, deren Verbreitungsrecht bereits erschöpft war). Bergmann (in: Festschrift für Willi Erdmann, 2002, S. 17, 25) weist daher zu Recht darauf hin, dass Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes sei, das Spannungsverhältnis zwischen Eigentumsordnung und immaterialgüterrechtlichen Verbotsrechten auszugleichen. Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes ist es nicht, das Werk an sich verkehrsfähig zu machen, sondern die Verkehrsfähigkeit des Werkstücks zu erhalten (a.a.O., S. 26).

Eine Erschöpfung in der hier vorliegenden Konstellation anzunehmen, bei der der Erwerber die Software nach dem Vortrag der Ag. nicht von dem Ersterwerber erhält, sondern sie sich auf andere Weise beschafft, würde den Erschöpfungsgrundsatz überdehnen. Dies ist auch durch die Interessen des Ersterwerbers nicht gerechtfertigt. Dagegen spricht insb. die Gefahr der Aufspaltung der Lizenzrechte, beispielsweise wenn ein Ersterwerber einen Teil der von ihm erworbenen Lizenzrechte für eine bestimmte Anzahl von Usern, die er nicht mehr benötigt, veräußern möchte. Verkehrsfähig wären nunmehr auch Teile einer von der Ast. als einheitliche Lizenz veräußerten Nutzungsberechtigung. Das Vergütungsinteresse der Ast. bzgl. dieser abgespaltenen Lizenzen wäre angesichts der unstreitig degressiven Gebührenstruktur der Ast. nicht hinreichend berücksichtigt. Anders als nach Auffassung von Berger (GRUR 2002, 198, 200) ist daher das Vergütungsinteresse des Urhebers nicht bereits durch die erste Verbreitung ausreichend berücksichtigt. In diesem Fall verbliebe zudem die online oder per Datenträger von der Ast. übermittelte Kopie der Software beim Ersterwerber, während der Kunde der Ag. neue Kopien anfertigt. Dies ist mit dem Erschöpfungsgrundsatz nicht in Einklang zu bringen.

c) Auch wenn der Vortrag der Ag., wonach sie bisher noch keine „gebrauchten“ Lizenzen vertrieben habe, zu Grunde gelegt wird, besteht Erstbegehungsgefahr bzgl. der mit dem Geschäftsmodell der Ag. einhergehenden Verletzungen der urheberrechtlichen Nutzungsrechte der Ast. Aus den Werbemaßnahmen der Ag. ergibt sich, dass die Veräußerung vermeintlicher Lizenzen konkret beabsichtigt ist.

2. Die Ast. kann auch von der Ag. die Unterlassung der Benutzung des Zeichens „X.“ im geschäftlichen Verkehr mit Software verlangen, § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a) GMVO.

Die Ast. hat glaubhaft gemacht, Inhaberin der deutschen Wortmarke und Gemeinschaftswortmarke „X.“ zu sein. …

Die Bezeichnung „X.“ wird von der Ag. kennzeichenmäßig verwendet, nämlich als Hinweis auf den Hersteller der Software. Die Ag. kann sich nicht auf Erschöpfung berufen, § 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 13 Abs. 1 GMVO. Wie sich aus dem oben Gesagten ergibt, verkauft die Ag. tatsächlich keine Lizenzrechte, sondern ein rechtliches „Nullum“ an ihre Kunden, bzgl. dessen eine markenrechtliche Erschöpfung nicht eintreten kann.

3. Der Ast. steht auch ein Anspruch auf Unterlassung bzgl. der in Nr. 3 des Antrags wiedergegebenen Werbeaussagen zu, §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 UWG. Die Werbeaussagen sind irreführend, da die Kunden tatsächlich keine Lizenzrechte von der Ag. erwerben können. Auch die Aussage „der rechtmäßige Verkauf wird durch ein Notartestat bestätigt“ ist geeignet, den Erwerber über die Tatsache zu täuschen, dass er tatsächlich keine Lizenzrechte von der Ag erwirbt. …