Urteil Bundesgerichtshof

Beschränkung der Berufsfreiheit von Sportwettenanbieter

09. Dezember 2008
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Amtlicher Leitsatz:

1. Die Beschränkung der Berufsfreiheit der Sportwettenanbieter entspricht nach derzeitiger Rechtslage nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (im Anschluss an das Urteil der Kammer vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 -).

2. Wenn das Gericht in mehreren gleichgelagerten Fällen den Klagen stattgegeben hat, kann die prozessuale Unsicherheit aufgrund einer nur summarischen Prüfung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes – wenn auch vorläufig – weitgehend als beseitigt angesehen werden (im Anschluss an VerfGH Berlin, Beschluss vom 1.11.07 – 103/07 -, InfAuslR 2008, 68 ff.).<br/><br/>

Verwaltungsgericht Berlin

Beschluss vom 02.12.2008

Az.: 35 A 185.08

Beschluss
 
Tenor

Unter Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Berlin vom 16. August 2007 (VG 35 A 142.07) wird die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 12. Februar 2007 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 31. Januar 2007 angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 12.500,- Euro festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin wendet sich im Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO gegen die sofortige Vollziehbarkeit einer Untersagungsverfügung hinsichtlich der Vermittlung von Sportwetten.

Die Antragstellerin vermittelte in 1…, Sportwetten an den österreichischen Wettanbieter „M.“ und möchte nunmehr Sportwetten für den Wettanbieter „P.“ auf Malta anbieten. Der Antragsgegner untersagte ihr mit Bescheid vom 31. Januar 2007unter Androhung von Zwangsmitteln die Vermittlung von Sportwetten im Land Berlin und ordnete die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung an. Der Widerspruch der Antragstellerin vom 12. Februar 2007 wurde noch nicht beschieden.

Das Verwaltungsgericht Berlin lehnte am 16. August 2007 den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO ab (VG 35 A 142.07).

Der Antragder Antragstellerin vom 17. Juni 2008,

1. den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 16. August 2007 (VG 35 A 142.07) zu ändern und

2. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 12. Februar 2007 gegen den Bescheid vom 31. Januar 2007 herzustellen,

hat Erfolg.

I.

Der Antrag auf Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Berlin ist zulässig.

1. Der Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO ist statthaft. Der Beteiligte kann die Änderung eines Beschlusses nach § 80 Abs. 5 VwGO durch das Gericht der Hauptsache beanspruchen, wenn sich die Umstände nachträglich verändert haben (§ 80 Abs. 7 S. 2 Alt. 1 VwGO). Dies ist vorliegend der Fall, da mit dem Ablauf der durch das Bundesverfassungsgericht gesetzten Übergangsfrist am 31. Dezember 2007 sowie der gesetzlichen Neuregelung des öffentlichen Glücksspielwesens durch den Glücksspielstaatsvertrag und das Berliner Landesgesetz über das öffentliche Glücksspiel eine Änderung der Umstände erfolgte und diese Änderung bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung maßgeblich ist (dazu ausführlich Beschluss der Kammer vom 2. April 2008 – VG 35 A 52.08 –, zitiert nach juris, Rn. 9 ff.). Zwar ist eine nach § 80 Abs. 7 VwGO zu beachtende Veränderung der Sach- und Rechtslage unter dem Aspekt einer durch sie bedingten anderen Bewertung der Erfolgsaussichten des Widerspruchs- bzw. Hauptsacheverfahrens nur dann gegeben, wenn sie in der Lage ist, die im Widerspruchs- bzw. Hauptsacheverfahren zu überprüfende Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes noch zu beeinflussen. Eine solche Möglichkeit besteht aber vorliegend, da maßgeblich für die Beurteilung der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung im Widerspruchs- bzw. Klageverfahren ist. Bei der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, da der Antragsgegner ein Verbot mit einer sich ständig aktualisierenden Verpflichtung erlassen hat, so dass bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit Auswirkungen der Veränderung der Sach- und Rechtslage bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zu berücksichtigen sind (dazu ausführlich Beschluss der Kammer vom 2. April 2008 – VG 35 A 52.08 –, Rn. 16, sowie Urteile vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, Rn. 31, – VG 35 A 149.07 –, Rn. 49, und vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 –, Rn. 63, alle zitiert nach juris).

2. Die Antragstellerinverfügt auch über das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.Sie kann insbesondere nicht darauf verwiesen werden, zunächst eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 S. 1 des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) zu beantragen (so wohl aber VG Regensburg, Beschluss vom 30. April 2008 – RO 4 S 08.252 –, Rn. 17, 19, insoweit jedoch ausdrücklich nicht bestätigt durch BayVGH, Beschluss vom 8. Juli 2008 – 10 CS 08.1364 –, Rn. 11, beide zitiert nach juris). Das Erlaubnisverfahren nach § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV ist nämlich nur für (Veranstalter und) Vermittler staatlicher Wettangebote geschaffen worden, die Erteilung einer Erlaubnis an Vermittler privater Sportwettangebote ist nach § 4 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 10 Abs. 5 und Abs. 2 GlüStV ausgeschlossen (dazu ausführlich Urteile vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, Rn. 25 ff., – VG 35 A 149.07 –, Rn. 40 ff., und – VG 35 A 167.08 –, Rn. 35 ff., sowie vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 –, Rn. 56 ff., alle zitiert nach juris). Es besteht auch keine Möglichkeit, im Wege der Auslegung das Genehmigungsverfahren des § 4 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 2 S. 2 GlüStV für Vermittler staatlich veranstalteter Sportwetten auch als ein Genehmigungsverfahren für private Wettangebote zu verstehen.

Auf der anderen Seite entfällt das Rechtsschutzbedürfnis entgegen der Ansicht des Antragsgegners auch nicht dadurch, dass die Antragstellerinkeine Erlaubnis zum Vermitteln der von ihr angebotenen Sportwetten erhalten kann ( a.A. VG Bayreuth, Beschluss vom 30. Mai 2008 – B 1 S 08.445 –, S. 7 des Umdrucks). Wegen des Charakters des Erfordernisses des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses als Missbrauchsausschluss (Rennert, in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, vor § 40 Rn. 11 m.w.N.) sind keine übertriebenen Anforderungen an die Voraussetzungen des Rechtsschutzbedürfnisses zu stellen. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt daher nur dann, wenn der Erfolg der Klage oder des Antrags im einstweiligen Rechtsschutz die Rechtsstellung des Rechtsschutzsuchenden in keiner Weise verbessern würde (vgl. Rennert, a.a.O., vor § 40 Rn. 16 m.w.N.). Zur Bejahung des Rechtsschutzbedürfnisses ist es somit vorliegend ausreichend, dass die Antragstellerin besser gestellt wäre, wenn sie keiner – sofort vollziehbaren und zwangsmittelbewehrten – Untersagungsverfügung ausgesetzt wäre. Durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs bzw. der Klage gegen die Untersagungsverfügungwird die Tätigkeitder Antragstellerinallerdingsnicht erlaubt. Vielmehr wird (lediglich) dem Antragsgegner untersagt, die Untersagungsverfügung sofort zu vollziehen und vor Bestandskraft mit Zwangsmitteln durchzusetzen.

II.

Der Antrag ist auch begründet. Das private Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die angefochtene Untersagungsverfügung überwiegt nunmehr das öffentliche Interesse an deren sofortiger Durchsetzung.

Die Untersagungsverfügung lässt sich nämlich nicht in verfassungskonformer Weise auf die glücksspielrechtliche Ermächtigungsgrundlage des § 1 Abs. 1 GlüStVG i.V.m. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV (im Folgenden: § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV) oder eine andere Ermächtigungsgrundlage stützen. Vor diesem Hintergrund fällt auch die Interessenabwägung im Übrigen zugunsten der Antragstellerin aus, so dass die aufschiebende Wirkung anzuordnen war, ohne dass es zuvor einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG an das Bundesverfassungsgericht bedurft hätte. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind die Fachgerichte im Interesse eines wirksamen Rechtsschutzes nicht durch Art. 100 Abs. 1 GG gehindert, schon vor der im Hauptsacheverfahren einzuholenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn dies nach den Umständen des Falles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsacheentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird (BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1992 – 1 BvR 1028/91 –, BVerfGE 86, 382 [389]; siehe auch Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: 15. EL 2007, § 80 Rn. 267 f). So liegt es hier, da nur durch die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes der Eintritt von Nachteilen während der Durchführung des Hauptsacheverfahrens verhindert werden kann, zugleich aber auch nicht die Hauptsacheentscheidung praktisch in Gänze vorweggenommen wird.

Maßgebliche Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung des Anbietens und Vermittelns von unerlaubten Sportwetten ist nunmehr nach deren Inkrafttreten § 1 Abs. 1 GlüStVG i.V.m. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV (im Folgenden: § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV), da der Antragsgegner ein Verbot mit einer sich ständig aktualisierenden Verpflichtung erlassen hat, es sich somit bei der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt(Kopp/Schenke, a.a.O., § 113 Rn. 43). Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit sind daher Auswirkungen der Veränderung der Sach- und Rechtslage bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zu berücksichtigen (dazu ausführlich Beschluss der Kammer vom 2. April 2008 – VG 35 A 52.08 –, Rn. 16, sowie Urteile vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, Rn. 31, – VG 35 A 149.07 –, Rn. 49, und vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 –, Rn. 63, alle zitiert nach juris).

Nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV kann die zuständige Behörde die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen. Vorliegend kann die Untersagungsverfügung jedoch nicht auf die Nichterfüllung der Erlaubnispflicht des § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV (und damit die Unerlaubtheit des Glücksspiels nach § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV) gestützt werden, da diese Erlaubnispflicht in der erforderlichen Zusammenschau mit § 5 S. 1 AG GlüStV i.V.m. § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV und dem dort konstituierten sog. Sportwettenmonopol des Landes Berlin gegen höherrangiges Recht verstößt (dazu 1.). Die Untersagungsverfügung kann aber auch nicht auf die Verbote des § 4 Abs. 4 GlüStV oder des § 21 Abs. 2 S. 3 GlüStV gestützt werden, da das Sportwettenangebot der Antragstellerin weder ein Anbot im Internet i.S.d. § 4 Abs. 4 GlüStV darstellt noch es sich dabei um „Wetten über Telekommunikationsanlagen“ handelt. Die Unerlaubtheit des Glücksspiels i.S.d. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV kann sich zwar möglicherweise auch aus einem Verstoß gegen § 21 Abs. 2 S. 3 GlüStV (Ausschluss von Live-Wetten) oder gegen § 4 Abs. 1 i.V.m. § 21 Abs. 1 S. 1 GlüStV (keine Erlaubnisfähigkeit von Wetten, die keine Sportwetten sind) ergeben, insoweit ist dem Gericht aber eine geltungserhaltende Reduktion bzw. ein Austausch des Regelungsgehalts der Untersagungsverfügung verwehrt. Auch die ordnungsrechtliche Generalklausel des § 17 ASOG stellt vorliegend keine taugliche Ermächtigungsgrundlage dar (dazu 2.). Dem Gericht ist es ferner vorliegend nicht möglich, nach § 47 VwVfG die rechtswidrige Untersagungsverfügung wegen unerlaubten Glücksspiels in eine andere rechtmäßige Untersagungsverfügung umzudeuten (dazu 3.).

1. Als Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)der Antragstellerin bedarf die Untersagungsverfügung einer gesetzlichen Grundlage. Zwar sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV erfüllt; gleichwohl kommt es aber nicht in Betracht, den Eingriff in die grundrechtlich geschützte Position der Antragstellerin auf diese Ermächtigungsgrundlage zu stützen, da die in § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV konstituierte Erlaubnispflicht im Zusammenhang mit § 4 Abs. 2 S. 2, § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV i.V.m. § 5 AG GlüStV verfassungswidrig ist. Die Beschränkung der Berufsfreiheit der Sportwettenanbieter (Art. 12 Abs. 1 GG) wäre nur dann zu rechtfertigen, wenn die eingreifende Norm nicht nur durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt würde, sondern darüber hinaus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspräche. Dies ist jedoch nicht der Fall (dazu ausführlich Urteile vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, Rn. 61 ff., – VG 35 A 149.07 –, Rn. 79 ff., und – VG 35 A 167.08 –, Rn. 69 ff., sowie vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 –, Rn. 94 ff., alle zitiert nach juris und jeweils m.w.N. auch zur Gegenansicht): Die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts an eine verfassungskonforme rechtliche Ausgestaltung des sog. staatlichen Sportwettenmonopols hinsichtlich inhaltlicher Kriterien betreffend Art und Zuschnitt der Sportwetten sind nur ansatzweise erfüllt und es ist auch nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber gestaltend auf den Vertrieb der Sportwetten durch den staatlichen Monopolisten eingewirkt und gegenüber der vom Bundesverfassungsgericht beanstandeten Vermarktung von Sportwetten als „Gut des täglichen Lebens“ eine Veränderung geschaffen hat. Darüber hinaus enthalten der Glücksspielstaatsvertrag und das Berliner Glücksspielgesetz keine ausreichenden strukturellen Vorgaben zur Begrenzung der Werbung für Sportwetten. Ferner sind bei der gesetzlichen Konstituierung und Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols die verfassungsrechtlichen Vorgaben zum Spielerschutz nicht ausreichend beachtet worden.

Ob darüber hinaus die Untersagungsverfügung unverhältnismäßig ist, weil die Antragstellerin sich zwar als türkische Staatsangehörige und somit Drittstaatsangehörige nicht auf die Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 i.V.m. Art. 55, 48 EGVberufen kann, die Untersagungsverfügung aber ungeeignet und deshalb ermessensfehlerhaft ist (dazu SaarlOVG, Beschluss vom 25. April 2007 – 3 W 24.06 –, Rn. 112 ff.; VG Freiburg, Urteil vom 9. Juli 2008 – 1 K 547/07 –, Rn. 77 f.; VG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2008 – 2 K 1637/08 –, Rn. 43 f., alle zitiert nach juris), weil gegen nach Malta vermittelnde Unionsbürger in Folge der Unverhältnismäßigkeit der Beschränkung derer Dienstleistungsfreiheit nicht vorgegangen werden kann (dazu ausführlich Urteile vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, Rn. 203 ff., – VG 35 A 149.07 –, Rn. 221 ff., – VG 35 A 167.08 –, Rn. 212 ff., sowie vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 –, Rn. 237 ff., alle zitiert nach juris), bedarf keiner zusätzlichen Erörterung.

2. Auch die ordnungsrechtliche Generalklausel des § 17 ASOG stellt vorliegend keine taugliche Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Untersagungsverfügung dar.

Nach § 17 Abs. 1 ASOG können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um die in einem einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit abzuwehren. Bereits auf tatbestandlicher Ebene scheidet es aus, einen Verstoß gegen die Strafrechtsnormen des § 284 Abs. 1, Abs. 4, § 285 StGB zur Begründung einer Gefahr für das Kollektivgut der Rechtsordnung heranzuziehen, da der Antragstellerin die formelle Illegalität ihrer Tätigkeit in Folge der Unvereinbarkeit des sog. staatlichen Sportwettenmonopols mit höherrangigem Recht nicht entgegen gehalten werden kann (dazu ausführlich Urteile vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, Rn. 231, – VG 35 A 149.07 –, Rn. 249 ff., – VG 35 A 167.08 –, Rn. 240 ff., sowie vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 –, Rn. 265 ff., alle zitiert nach juris). Auch kommt es nicht in Betracht, unabhängig von den vom Gewerbe der Antragstellerin ausgehenden individuellen Gefahren (z.B. durch das Angebot von Live-Wetten oder durch mangelnde Beachtung des Jugend- und Spielerschutzes) eine Untersagungsverfügung nach § 17 ASOG auf die generell von (Sport-)Wetten ausgehenden Gefahren zu stützen (dazu Urteile vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, Rn. 248, – VG 35 A 149.07 –, Rn. 266, – VG 35 A 167.08 –, Rn. 256, sowie vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 –, Rn. 282, alle zitiert nach juris).

Soweit der Antragsgegner Gefahren für Individualgüter zur Begründung der Gefahr für die öffentliche Sicherheit geltend macht, stellt sich die Frage, ob insoweit die ordnungsrechtliche Generalklausel die adäquate Ermächtigungsgrundlage ist (dazu Urteile vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, Rn. 237 ff., – VG 35 A 149.07 –, Rn. 255 ff., – VG 35 A 167.08 –, Rn. 246 ff., sowie vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 –, Rn. 271 ff., alle zitiert nach juris). Jedenfalls bedingt schon ein Ermessensfehler auf der Rechtsfolgenseite die Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung. Die Untersagungsverfügung ist zwar auf § 17 Abs. 1 ASOG als Ermächtigungsgrundlage gestützt. Dabei wurde aber nur die formelle Illegalität der Tätigkeit der Antragstellerin in den Blick genommen. Ausführungen zu gerade von dem Gewerbe der Antragstellerin ausgehenden individuellen Gefahren (z.B. durch das Angebot von Live-Wetten oder durch mangelnde Beachtung des Jugend- und Spielerschutzes) fehlen. So enthält die Begründung der Untersagungsverfügung neben tatsächlichen Angaben (Ort der Betriebsstätte, Art des Gewerbes, fehlende Erlaubnis) und dem Hinweis auf die Strafbarkeit unerlaubten Glücksspiels nach § 284 StGB Ausführungen dazu, dass eine Genehmigung für das Veranstalten von Sportwetten allein der DKLB vorbehalten sei. Ferner wird allgemein darauf hingewiesen, dass das LABO als zuständige Behörde darüber zu wachen habe, dass die Bestimmungen des Lotteriestaatsvertrages eingehalten würden, und welche Maßnahmen das LABO zur Erfüllung dieser Aufgabe ergreifen könne. Ferner ergibt sich auch unter Berücksichtigung der Erwägungen zur Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht, dass der Antragsgegner individuell von dem Gewerbe der Antragstellerin ausgehende Gefahren in seine Ermessensentscheidung eingestellt hat. Vielmehr fasst er unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung und unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts die allgemein von Sportwetten ausgehenden Gefahren zusammen. Auch der abschließende Hinweis auf die „vom Bundesverfassungsgericht hervorgehobenen Rechts- und Schutzgüter“ stellt keinen konkreten Bezug zur Tätigkeit der Antragstellerin her.

Auch hatte – trotz des nach § 24 VwVfG i.V.m. § 1 VwVfG Bln geltenden Untersuchungsgrundsatzes – vor Erlass der Untersagungsverfügung keine Ermittlung zu den gerade von dem Gewerbe der Antragstellerin ausgehenden individuellen Gefahren stattgefunden. Da aber Voraussetzung für die pflichtgemäße Ausübung des Ermessens die vollständige und zutreffende Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts ist, führt bereits die vorliegende unvollständige Sachverhaltsermittlung zu einem Ermessensdefizit und damit zu einem die Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung bedingenden Ermessensfehler.

Entgegen der Ansicht des Antragsgegners ist es auch nicht zulässig, solche individuellen Erwägungen nunmehr nach § 114 S. 2 VwGO nachzuschieben und damit den Ermessensfehler zu heilen, da ein Austauschen der Ermessenserwägungen, das der Untersagungsverfügung ein vollkommen anderes Gepräge verleihen würde, ausgeschlossen ist (dazu ausführlich Urteile vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, Rn. 245 f., – VG 35 A 149.07 –, Rn. 263 f., – VG 35 A 167.08 –, RN. 253 f., sowie vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 –, Rn. 281 f., alle zitiert nach juris). Die – infolge der Unvereinbarkeit der Erlaubnispflicht mit höherrangigem Recht gebotene – Nichtberücksichtigung der formellen Illegalität der Tätigkeit der Antragstellerin bedingt eine derart entscheidende Veränderung in der Ermessensausübung, dass ein Nachschieben von individuellen Ermessenserwägungen nicht in Betracht kommt.

3. Dem Gericht ist es ferner vorliegend nicht möglich, nach § 1 VwVfG Bln. i.V.m. § 47 VwVfG die Untersagungsverfügung wegen unerlaubten Glücksspiels in eine andere rechtmäßige Untersagungsverfügung umzudeuten. Zwar ermöglicht grundsätzlich § 47 VwVfG auch dem Gericht die Umdeutung und damit Aufrechterhaltung eines ursprünglich fehlerhaften Verwaltungsaktes (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 47 Rn. 10, 35a m.w.N.). Dieser Möglichkeit sind jedoch Grenzen gesetzt. Insbesondere scheidet eine Umdeutung in eine Untersagungsverfügung wegen persönlicher Unzuverlässigkeit nach § 35 Abs. 9 i.V.m. Abs. 1 GewO aus (dazu Urteile vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, Rn. 250 ff., – VG 35 A 149.07 –, Rn. 268 ff., – VG 35 A 167.08 –, Rn. 258 ff., sowie vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 –, Rn. 284 ff., alle zitiert nach juris).

4. Angesichts der Überzeugung der Kammer von der Verfassungswidrigkeit des sog. staatlichen Sportwettenmonopols im Land Berlin ist das Interesse der Antragstellerin daran, vorläufig ihre Tätigkeit weiter ausüben zu dürfen, nunmehr anders zu bewerten als vor dem Ablauf der vom Bundesverfassungsgericht gesetzten Übergangsfrist. Da an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse besteht (Kopp/Schenke, 15. Aufl. 2007, § 80 Rn. 159; Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: 15. EL 2007, § 80 Rn. 264 f. m.w.N.), war die gem. § 9 Abs. 2 GlüStV kraft Gesetzes entfallende aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) anzuordnen (§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO). Gleiches gilt hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung (§ 4 Abs. 1 S. 1 AGVwGO).

a) Dies folgt schon daraus, dass die Kammer in mehreren gleichgelagerten Hauptsacheverfahren den Klagen stattgegeben hat (Urteile vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07, VG 35 A 149.07 und VG 35 A 167.08 – sowie vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 -, alle zitiert nach juris). In einem solchen Fall kann das Gericht des vorläufigen Rechtsschutzes auf die in den Klageverfahren erfolgte Prüfung der Rechtslage zurückgreifen (VerfGH Berlin, Beschluss vom 1. November 2007 – 103/07 -, InfAuslR 2008, 68 ff.; s.a. juris, Rdnr. 36). Denn die prozessuale Unsicherheit aufgrund einer nur summarischen Prüfung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kann mit dem Erlass einer Hauptsacheentscheidung – wenn auch vorläufig – weitgehend als beseitigt angesehen werden (BVerwGE 96, 239, 243, – dort für den umgekehrten Fall einer erstinstanzlichen Klageabweisung). Eine dem im Hauptsacheverfahren gefundenen (für den Kläger positiven) Ergebnis widersprechende Eilentscheidung kann deshalb ohne Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht des Art. 15 Abs. 4 VvB (bzw. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) nur ausnahmsweise, etwa bei schwerwiegenden und offensichtlichen Mängeln der Hauptsacheentscheidung (in diese Richtung BVerwGE 96, 239, 245 f.; VGH Baden-Württemberg, BauR 1995, 828 f.) oder sonst bei gleichwertigen Erkenntnismöglichkeiten und vergleichbar genauer und intensiver Prüfung wie im Hauptsacheverfahren verfassungsmäßig tragfähig sein; denn es ist grundsätzlich nicht Aufgabe des Eilverfahrens, den endgültigen Ausgang des Hauptsacheverfahrens auf diese Weise vorwegzunehmen (vgl. BVerfG, NVwZ-RR 1999, 217, 218). Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob der Antragsteller des zu entscheidenden Eilverfahrens mit dem Kläger des bereits erstinstanzlich entschiedenen Hauptsacheverfahrens identisch ist oder ob lediglich der Streitgegenstand des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens mit dem der entschiedenen Klageverfahren – wie vorliegend – parallel liegt und rechtlich übereinstimmt. Denn die prozessuale Unsicherheit ist in beiden Fällen in gleichem Umfang beseitigt.

b) Aber selbst wenn zugunsten des Antragsgegners offene Erfolgsaussichten unterstellt werden, ist von einem Überwiegen der privaten Interessen der Antragstellerin auszugehen: So war zwar vor dem Ablauf der vom Bundesverfassungsgericht gesetzten Übergangsfrist ein öffentliches Interesse daran anzuerkennen, dem Gesetzgeber die Schaffung einer verfassungskonformen Neuregelung nicht dadurch zu erschweren, dass in der Übergangsphase das Anbieten und Vermitteln von Sportwetten durch Private vorläufig nicht untersagt würde (st. Rspr. des VG Berlin und des OVG Berlin-Brandenburg, siehe z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Juni 2007 – OVG 1 S 42.07 –, S. 14 des Umdrucks, sowie zur Rechtslage in Rheinland-Pfalz: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 2. Mai 2007 – 6 B 10118/07.OVG –, zitiert nach juris, Rn. 22 f.). Nach Ablauf dieser Übergangszeit erscheint es aber nicht länger gerechtfertigt, den Anbieter bzw. Vermittler weiter auf unbestimmte Zeit vom Wirtschaftsbereich der Vermittlung von Sportwetten auszuschließen, bis – möglicherweise erst nach Jahren und erneuter Anrufung des Bundesverfassungsgerichts – eine verfassungskonforme Rechtsgrundlage für die Untersagung geschaffen wird (VG Neustadt an der Weinstraße, Beschluss vom 5. März 2008 – 5 L 1327/07.NW, zitiert nach juris, Rn. 29; VG Mainz, Beschluss vom 25. März 2008 – 6 L 927/07.MZ –, zitiert nach juris, Rn. 9; VG Kassel, Beschluss vom 4. April 2008, – 4 L 114/08.KS –, S. 6 des Umdrucks; VG Braunschweig, Beschluss vom 10. April 2008 – 5 B 4.08 –, zitiert nach juris, Rn. 73; VG Trier, Beschluss vom 28. April 2008 – 1 L 240/08.TR –, zitiert nach juris, Rn. 28; VG Osnabrück, Beschluss vom 25. September 2008 – 6 B 6/08 –, S. 7 des Umdrucks; siehe auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 18. August 2008 – 6 B 10338/08.OVG –, zitiert nach juris). Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin durch Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GGgeschützt ist (vgl. VG Kassel, Beschluss vom 4. April 2008 – 4 L 114/08.KS –, S. 4 ff. des Umdrucks; VG Trier, Beschluss vom 28. April 2008 – 1 L 240/08.TR –, zitiert nach juris, Rn. 28). Angesichts der besonderen Bedeutung der Freiheitsrechte ergibt sich auch unter Berücksichtigung der mit Sportwetten verbundenen Gefahren nichts anderes, da Eingriffein den Schutzbereich eines Grundrechts zwar zur Abwehr von Gefahren zulässig sind, aber eben nur auf gesetzlicher Grundlage. Auch aus den Beschlüssen des VGH Baden-Württemberg vom 17. März 2008 (– 6 S 3069/07 –, zitiert nach juris) und des Bayerischen VGH vom 2. Juni 2008 (– 10 CS 08.1102 –, zitiert nach juris) ergibt sich nichts anderes, da Grundlage der Entscheidung derVerwaltungsgerichtshöfe zugunsten der öffentlichen Interessen war, dass von einem Verstoß gegen Verfassungsrecht einstweilen gerade nicht ausgegangen werden könne (Rn. 20 bzw. Rn. 36), und daher ihre Abwägungsentscheidung auf anderen Prämissen beruhte als diejenige im vorliegenden Fall (auf der unterstellten Basis offener Erfolgsaussichten). Das Interesse des privaten Wettvermittlers hat damit Vorrang, obwohl es an einer gesetzlichen Regelung des Erlaubnissystems für den Betrieb privater Sportwettenvermittler (derzeit noch) fehlt (VG Neustadt an der Weinstraße, Beschluss vom 5. März 2008 – 5 L 1327/07.NW –, zitiert nach juris, Rn. 30; VG Braunschweig, Beschluss vom 10. April 2008 – 5 B 4.08 –, zitiert nach juris, Rn. 74). Im Falle einer Liberalisierung müssten allerdings rechtliche Anforderungen an die privaten Wettangebote normiert werden, deren Einhaltung über Genehmigungsvorbehalte und behördliche Kontrolle mit den Mitteln der Gewerbeaufsicht sichergestellt werden können (vgl. BVerfGE 115, 276 [309]). Da jedoch bereits jetzt konkreten Gefahren, die von dem Sportwettenangebot des jeweiligen Anbieters bzw. Vermittlers ausgehen, durch behördliche Maßnahmen begegnet werden kann, ist die verbleibende Regelungslücke zu akzeptieren.

Die privaten Interessen des Gewerbetreibenden überwiegen auch, soweit die Regelung in § 9 Abs. 2 GlüStV, dass Widerspruch und Klage gegen die Anordnung nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV keine aufschiebende Wirkung haben, in die Interessensabwägung eingestellt wird. Zwar hat der Gesetzgeber mit dieser Regelung das Dringlichkeitsinteresse an der Vollziehung der Untersagungsverfügung typisierend vorentschieden, angesichts ihres Zusammenhangs mit dem staatlichen Sportwettenmonopol unterliegt die gesetzliche Anordnung des Sofortvollzugs aber verfassungsrechtlichen Bedenken(VG Braunschweig, Beschluss vom 10. Juni 2008 – 5 B 51.08 –, S. 6 des Umdrucks).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die Festsetzung des Verfahrenswertes findet ihre Grundlage in §§ 39 ff., 52 f. GKG. Die Kammer legt dabei unter Orientierung am Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7. Juli 2004, Nr. 54.2.1 einen Verfahrenswert für die Hauptsache von 25.000,- Euro zugrunde. Dieser ist für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auf die Hälfte festzusetzen.

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