Urteil Bundesgerichtshof

Unzulässiges Marketing eines Medienverlages mit Top 100-Ranking

23. Juni 2010
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Eigener Leitsatz:

Aus den bundesweit durchschnittlichen Umsatzzahlen einzelner Zeitschriftentiteln erstellt der "dnv" ein Top 100-Ranking der umsatzstärksten Zeitschriften aller Verlage. Auch wenn ein großer Teil der darin aufgeführten Zeitschriften unter einem Medienverlag veröffentlicht wird, darf dieser, wenn er nicht gegen wettbewerbs- oder kartellrechtliche Vorschriften verstoßen möchte, nur in bestimmten Grenzen mit diesem für ihn eventuell vorteilhaften Ranking werben. Es muss einmal für den Händler wie auch für den Endverbraucher deutlich werden, dass in dem Ranking alle deutschen Verlage berücksichtigt wurden. Weiter dürfen die Pressegrossisten die Einzelhändler im Rahmen einer Marketingaktion nicht dazu auffordern oder unterstützen, die umsatzstärksten Zeitschriften in größerem Umfang anzubieten.

 

Landgericht Hamburg

Urteil vom 26.04.2010

Az.: 315 O 99/10

Tenor:

I.
Im Wege einer einstweiligen Verfügung – der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung – wird der Antragsgegnerin unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre)

verboten,

1. folgende Zeitschriftentitel aus der Bauer Media Group mit folgendem Siegel

(Abbildung des Siegels)

auf der Titelseite, wie beispielhaft aus der Anlage A  ersichtlich, zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen:

– A..e..B..
– T..##
– N..P..
– T..M..
– T..M.. D..
– D..n..B..
– Br..
– Ti..
– I…
– T..H..u..S..
– Fe..
– Fr..
– D..N..
– La..
– A..f..d..F..
– W..d..W..
– T..K..
– T..p..
– Br.. G..
– Be..
– L..S..
– Ko..Ge..
– Sc..W..
– W..H..
– Br.. S..
– M..m..P..

und/oder

2. die Presse-Grossisten dazu aufzurufen oder aufrufen zu lassen,

a) ihre mit dem vorstehend abgebildeten Siegel gekennzeichnete Aktion, bei der es darum geht, die in der Ausgabe der dnv 5/2010 als "Deutschlands umsatzstärkste Zeitschriften im Einzelverkauf 2009" aufgeführten Zeitschriften in den Zeitschriften-Einzelhandelsgeschäften in größerem Umfang in Vollsicht zu zeigen als andere Zeitschriften, zu unterstützen und/oder fortzusetzen, z. B. durch die Aussagen:

" Wir gehen davon aus, dass Sie unsere Aktion weiterhin mit dem gleichen Elan unterstützen, wie wir es bei der großen Mehrzahl der Grossisten bereits erfahren durften… Es gibt lediglich eine kleine Minderheit, die noch nicht das Engagement gezeigt hat, das wir uns erhofft haben  .",

insbesondere wie aus Anlage B  ersichtlich;

und/oder

" Top-100-Aktion geht weiter!" … Es gibt also keine Unterbrechung bei der Umsetzung der Top-100-Aktion. Wir bedanken uns für die bisher von Ihnen geleistete  Unterstützung und freuen uns auf eine weitere gute Zusammenarbeit  .",

insbesondere wie aus Anlage C  ersichtlich;

und/oder

" Die Marketing-Maßnahme wird in vollem Umfang fortgeführt  .",

insbesondere wie aus Anlage D  ersichtlich;

und/oder

" Unser Ziel ist es, mit Ihrer Unterstützung und der Ihres Außendienstes, das Siegel als Zeichen für Qualität und Umsatzerfolg bei allen Marktpartnern zu etablieren. Dabei setzen wir auf Sie  !",

insbesondere wie aus Anlage E  ersichtlich;

und/oder

" Die beste Umsetzung der Top 100-Siegel Einführungskampagne im Einzelhandel wird von uns mit einem Sommerfest für bis zu 100 Personen prämiert  .",

insbesondere wie aus Anlage F  ersichtlich;

und/oder

b) die Presse-Grossisten dazu aufzurufen, die Presseeinzelhändler dazu zu veranlassen, die mit dem vorstehend abgebildeten Siegel gekennzeichneten Zeitschriften im Zeitschriften-Einzelhandel möglichst in Vollsicht zu zeigen, z. B. durch die Aussagen:

" Das Ziel ist nicht zwangsläufig Vollsicht für alle Top 100 Titel zu erreichen, aber eine dem Umsatz entsprechend prominente Platzierung. Das heißt keinesfalls, dass andere Sortimentsteile aus dem Regal fallen sollen. Vielmehr muss vor Ort geschaut werden, ob es zur jeweiligen Verkaufsstelle passt, dass 20, 30 oder auch 60 dieser Titel in Vollsicht gezeigt werden  .",

insbesondere wie aus Anlage G  ersichtlich;

und/oder

" Top 100 Titel – Beste Sicht auf die Besten  ",

insbesondere wie aus Anlage H  ersichtlich.

II.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens nach einem Streitwert von EUR 500.000.- zu tragen.

Tatbestand:

Die Antragstellerin wendet sich gegen eine Marketing-Aktion der Antragsgegnerin, die diese selber als „Top 100“-Aktion bezeichnet. Die Antragstellerin hält die von der Antragsgegnerin „Top 100“-Aktion nebst des hierzu entwickelten „Top 100“-Siegels für wettbewerbs- und kartellrechtswidrig und macht insoweit Unterlassungsansprüche geltend.

Die Parteien sind große, deutschlandweit agierende Verlagshäuser. Sie vertreiben beide u.a. Zeitschriften.

Der Vertrieb der Zeitschriften erfolgt im Wesentlichen im Wege des Abonnements oder über den Einzelhandel. Der Vertrieb über den Einzelhandel (mit Ausnahme der Bahnhofsbuchhandlungen) erfolgt nach dem in Deutschland seit Jahrzehnten praktizierten Presse-Grosso-Vertriebssystem. Danach beziehen die Pressegrossisten Zeitungen und Zeitschriften von den Verlagen und verkaufen sie im eigenen Namen und auf eigene Rechnung an die Einzelhändler. Die Pressegrossisten haben in ihren Vertriebsgebieten in der Regel das ausschließliche Vertriebsrecht für die Presseerzeugnisse der einzelnen Verlage. Das Gebiet der Bundesrepublik ist daher durch ein Netz von Grosso-Gebietsmonopolen abgedeckt. In jedem Gebiet ist grundsätzlich nur ein Pressegrossist tätig. Ausnahmen sind Hamburg und Berlin, wo ein System der Objekttrennung in der Weise besteht, dass zwei Grossisten jeweils für bestimmte Verlage deren Produkte ausschließlich vertreiben. Ferner besteht seit kurzem eine Ausnahme jeweils in einem Gebiet in Niedersachsen und Schleswig-Holstein. Der Einzelhandel wird aufgrund eines mit den Pressegrossisten vereinbarten Dispositionsrechts der Verlage bzw. der Grossisten beliefert, das sich insbesondere an der voraussichtlichen Verkäuflichkeit der Presseerzeugnisse durch den jeweiligen Einzelhändler orientiert. Die Einzelhändler erhalten das Recht, alle nicht verkauften Exemplare binnen bestimmter Fristen an den Lieferanten zu „remittieren“. Die Zusammenarbeit zwischen Pressegrossisten und Verlagen wird unter anderem durch den „Gemeinsamen Leistungsrahmen“ mit dem Titel „Koordiniertes Vertriebsmarketing“ aus dem Jahr 1993 (Anlage ASt. 17) geregelt.

Der Bundesverband deutscher Zeitungsverleger (BDZV), der Verband deutscher Zeitschriftenverleger (VDZ) und der Bundesverband Presse-Grosso haben sich im August 2004 in einer „Gemeinsamen Erklärung“ vom 19.08.2004 (Anlage AS 13) darauf verständigt, das Grosso-Vertriebssystem zu erhalten. In der „Gemeinsamen Erklärung“ heißt es unter anderem:

„ Verlage und Grossisten bekennen sich einmütig zum bewährten Grosso-Vertriebssystem zugunsten der Überallerhältlichkeit und Vielfalt des Presseangebots in Deutschland.[…]

Das Bekenntnis schließt den Erhalt der Essentials, die zum Funktionieren des Systems unabdingbar sind, ausdrücklich ein:

– Dispositionsrecht

– Remissionsrecht

– Preisbindung

– Verwendungsbindung

– Neutralitätsverpflichtung auf Grosso-Ebene, d.h. Gleichbehandlung aller Presseprodukte bzw. Verlage. Exklusivitätsvereinbarungen zugunsten einzelner Presseprodukte oder gar Verlage sind ausgeschlossen.

Die gebietsbezogene Alleinauslieferung ist die effiziente Konsequenz dieser Essentials, […] .“

In der Ausgabe 4/2010 der Branchenzeitschrift „dnv“ wurde ein Ranking für die bundesweit umsatzstärksten Zeitschriften im Einzelverkauf (einschließlich der Verkäufe in den Bahnhofsbuchhandlungen) für das Jahr 2009 veröffentlicht. Entscheidend für die Beurteilung des Umsatzes war dabei der Bruttoumsatzwert eines Zeitschriftentitels, der aus einer Multiplikation des Copypreises mit der Erscheinungsfrequenz des jeweiligen Titels und seiner durchschnittlichen Einzelverkaufsauflage des jeweiligen Jahres berechnet wurde.

Die Antragstellerin verlegt und vertreibt neun Zeitschriften, nämlich „St..“, „Ga..“, „Br..“, „I.-D..S..“, „A..M..u.. S..“, „G..E..“, „N..“, „Br.. W..“, „P..M..M..“, die nach dem Ranking der „dnv“ zu den Top 100 in Deutschland gehören.

Die Antragsgegnerin vertreibt insgesamt in Deutschland 46 Zeitschriftentitel. Davon gehören die aus dem Tenor des Urteils zu Ziffer I. 1) ersichtlichen 25 Titel der Antragsgegnerin zu den „Top 100“ nach dem Ranking der „dnv“.

Nur noch fünf weitere Verlage haben mehr als fünf Zeitschriftentitel, die in den „Top 100“ vertreten sind. Einige Zeitschriftenverlage sind mit 1-3 Titeln, viele auch mit keinem Titel unter den „Top 100“ vertreten.

Die Antragsgegnerin hat kürzlich ein „Top-100-Titel“-Logo entwickelt, das sie auf das Cover ihrer 25 im Ranking platzierten Zeitschriften aufgebracht hat. Hierzu hat sie in einem Rundschreiben vom 01.03.2010 (Anlage AS 6) an das Pressegrosso ausgeführt:

„Das grüne Qualitätssiegel soll der Fachkraft im Presse-Einzelhandel ab sofort als Orientierung bei der Platzierung umsatzstarker Titel dienen…Unser Ziel ist es, mit Ihrer Unterstützung und der Ihres Außendienstes, das Siegel als Zeichen für Qualität und Umsatz bei allen Marktpartnern zu etablieren. Dabei setzen wir auf Sie!

Wir wollen gemeinsam mit Ihnen im Einzelhandel ein neues Kapitel des Gattungsmarketings einläuten. Wir fordern Sie auf, uns mit kreativen Ideen und Ihrem Vertriebs-Know-How zu unterstützen. Ziel muss es sein, dass jeder Mitarbeiter am POS über dieses neue Siegel informiert wird und dessen Vorteile durch Ihren Außendienst erläutert werden .“

Angefügt war der aus Anlage F zum Urteil ersichtliche Feedbackbogen. Darin hieß es:

„Die beste Umsetzung der Top 100 Siegel-Einführungskampagne im Einzelhandel wird von uns mit einem Sommerfest für bis zu 100 Personen prämiert .“

Der Geschäftsleiter der Antragsgegnerin erklärte ferner in einem am 04.03.2010 in der Fachzeitschrift „dnv“ veröffentlichten Interview (Anlage AS 4 bzw. Anlage G zum Urteil):

„Das Ziel ist nicht zwangsläufig, Vollsicht für alle Top 100 Titel zu erreichen, aber eine dem Umsatz entsprechend prominente Platzierung. Das heißt keinesfalls, dass andere Sortimentsteile aus dem Regal fallen sollen, vielmehr muss vor Ort geschaut werden, ob es zur jeweiligen Verkaufsstelle passt, dass 20, 30 oder auch 60 dieser Titel in Vollsicht gezeigt werden.

…In erster Linie soll es [das Top 100 Titel-Siegel] die 100 umsatzstärksten Titel jedoch in den Fokus der Händler rücken, damit diese Zeitschriften entsprechend platziert werden.

…Wir haben die Initiative als klares Gattungsmarketing entwickelt, mit dem wir die umsatzstärksten Zeitschriften voranbringen wollen ."

Das „Top-100-Siegel“ wurde ausweislich der Anlage AS 5 beworben mit:

„ Das neue Top 100-Siegel hilft Ihnen, unsere Zeitschriften-Bestseller schnell zu erkennen und optimal zu platzieren. Wir wünschen Ihnen Top-Umsätze mit den 25 „Top 100 Titeln“ aus der Bauer Media Group! “

Ferner wurde das aus der Anlage H zum Urteil ersichtliche Cutter-Messer mit der Aufschrift „Beste Sicht auf die Besten“ von der Antragsgegnerin als Werbemittel an die Pressegrossisten ausgegeben.

Am 25.03.2010 versendete sie ein Grosso-Rundschreiben unter der Überschrift „ Top-100-Aktion geht weiter !“, das u.a. folgenden Inhalt hatte:

„… Wir haben sofort [auf die einstweilige Verfügung eines Mitbewerbers] reagiert und ein neues Logo entwickelt, welches seit gestern auf allen entsprechenden Produkten aufgedruckt wird. Dies bedeutet, dass alle begonnen und zukünftigen Maßnahmen vollumfänglich umgesetzt werden können. Es gibt also keine Unterbrechung bei der Umsetzung der Top-100-Aktion! Wir bedanken uns für die bisher von Ihnen geleistete Unterstützung und freuen uns auf eine weitere gute Zusammenarbeit….“

Für dessen vollständigen Inhalt wird auf die dem Urteil als Anlage C beigefügte Anlage verwiesen. Der Geschäftsleiter der Antragsgegnerin, Herr H..B.., erklärte ausweislich eines Presseartikels vom 25.03.2010 in „Das Medienmagazin“, abrufbar unter der Seite www.dwdl.de:

„ Das „Top 100“-Siegel der Bauer Media Group bleibt bestehen. Die gekennzeichneten Zeitschriften gehören zu den Top-100-Titeln. […] Die Marketing Maßnahme wird im vollen Umfang fortgeführt .“

Am 30.03.2010 versendete die Antragsgegnerin das aus der Anlage B zum Urteil ersichtliche Schreiben an die Pressegrossisten. Darin hieß es unter anderem:

„… Wir gehen daher davon aus, dass Sie unsere Aktion weiterhin mit gleichem Elan unterstützen, wie wir es bei der großen Mehrzahl von Grossisten bisher erfahren durften. Ihren Dokumentationen konnten wir entnehmen, dass viele von Ihnen bereits sehr aktiv sind und eigene kreative Ideen zur Unterstützung der Aktion umsetzen. Es gibt lediglich eine kleine Minderheit, die noch nicht das Engagement zeigt, das wir uns erhofft hatten …“

Mit Schreiben vom 31.03.2010 (Anlage Sch 1) forderte die Antragstellerin die Antragsgegnerin erfolglos zur Unterlassung auf.

Die Antragstellerin trägt vor:

Die Aktion sei wettbewerbsrechtlich unzulässig:

Mit der Top 100-Aktion behindere die Antragsgegnerin gezielt und unbillig die Mitbewerber im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG . Ihr komme als Marktführerin ein erhebliches wirtschaftliches Gewicht, auch für das Grosso und die Einzelhändler, zu. Sie bringe die anderen Verlage mit ihrer Aktion in erheblichen Zugzwang. Diese müssten sich entweder der Aktion anschließen oder sie liefen in Gefahr, angesichts des beschränkten Platzangebots bei der Präsentation ihrer Zeitschriftentitel im Einzelhandel gegenüber der Antragsgegnerin benachteiligt zu werden. Denn die Antragsgegnerin lege es darauf an, dass ihre Titel bzw. die „Top 100“-Titel vom Grosso und den Einzelhändlern ohne sachlichen Grund bevorzugt behandelt würden.

Ferner führe die Aktion der Antragsgegnerin zu einer allgemeinen Marktbehinderung im Sinne des § 4 UWG . Sie begründe die Gefahr, dass der Wettbewerb hinsichtlich des Zeitschriftenmarkts erheblich eingeschränkt werde, möglicherweise sogar soweit, dass kleine oder mittlere Mitbewerber ausscheiden müssten.

Indem die Antragsgegnerin die Pressegrossisten dazu auffordere, ihre Zeitschriftentitel mit dem streitgegenständlichen Siegel im Vertrieb zu bevorzugen, verleite die Antragsgegnerin das Grosso und den von ihm exklusiv versorgten Einzelhandel zu einem Verstoß gegen deren Neutralitätsverpflichtung, die auch den benachteiligungsfreien Vertrieb erfasse. Das Verleiten eines Kunden zum Vertragsbruch sei wettbewerbswidrig im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG.

Ferner sei das Siegel irreführend im Sinne des § 5 UWG . Zunächst sei das Kriterium „Top 100 im Jahr 2009 bei bundesweiter Betrachtung“ zur Differenzierung ungeeignet. Durch das Siegel werde der falsche Eindruck erweckt, die Antragsgegnerin publiziere 100 „Top-Titel“ in Deutschland, die entsprechend gekennzeichnet würden.

Ferner verstoße die Antragsgegnerin gegen das Kartellrecht:

Die Antragsgegnerin beteilige sich an dem Kartellrechtsverstoß der Pressegrossisten. Die Pressegrossisten seien gegenüber den Verlagen als Normadressaten des § 20 GWB zur Einhaltung ihrer kartellrechtlichen Gleichbehandlungspflichten verpflichtet. Die „Top 100“-Aktion der Antragsgegnerin führe zu einer ungerechtfertigten bevorzugten Präsentation der „Top 100“-Titel bzw. der mit dem „Top 100“-Siegel versehenen Titel der Antragsgegnerin. Für diese Ungleichbehandlung zwischen den „Top 100“-Titeln und den anderen Titeln gebe es keinen sachlichen Grund, weil die aus dem Ranking der „dnv“ zum Ausdruck kommende bundesweite Umsatzbedeutung nicht zwingend derjenigen entspreche, die für den Umsatz des jeweiligen Einzelhändlers bedeutend sei. Auch weise die Übersicht über die Top 50 im Bahnhofsbuchhandel 2009 (Zeitschrift „dnv“, Ausgabe 7/8 2010; Anlage 24a) andere Platzierungen auf als die Übersicht der Top 100 im Einzelverkauf. Zudem seien die Umsatzzahlen aus dem Jahr 2009 nicht repräsentativ für die Umsatzzahlen aus dem Jahr 2010, da die Umsatzbedeutung von Zeitschriften zeitlich starken Schwankungen unterliege und die aktuellen Marktbedingungen nicht widerspiegele. Ferner seien die genauen Platzierungen der Zeitschriften nicht angegeben, so dass eine sachlich differenzierte Bevorzugung je nach Umsatz bereits deshalb nicht möglich sei.

Dies gelte erst recht für die Ungleichbehandlung zwischen den mit dem „Top 100“-Siegel gekennzeichneten Zeitschriften der Antragsgegnerin und den übrigen Titel der Mitbewerber. Es werde eine pauschale Bevorzugung dieser Titel vorgenommen, ohne dabei die konkreten Platzierungen der jeweiligen Zeitschriften zu berücksichtigen.

Die Antragsgegnerin unterliege auch selbst unmittelbar dem Diskriminierungs- und Behinderungsverbot des § 20 GWB. Normadressatin sei sie bereits deshalb, weil sie die Preise der streitgegenständlichen Zeitungen gem. § 30 Abs. 1 S. 1 GWB binde. Außerdem sei die Antragsgegnerin aufgrund ihrer Marktstärke im Verhältnis zu den Grossisten auch Normadressatin gem. § 20 Abs. 2 GWB. Ihr Belieferungsanteil für die Pressegrossisten liege bei 20%. Hierdurch gehöre sie jedenfalls zur der Spitzengruppe der marktstärksten Verlage im Bundesgebiet. Damit bestehe eine Abhängigkeit der Grossisten von der Antragsgegnerin als Nachfrager der Zeitschriftentitel und als Anbieter ihrer Vertriebsleistungen.

Die Antragsgegnerin fordere nach § 20 Abs. 3 GWB ungerechtfertigt Vorteile von den von ihr abhängigen Grossisten ein, nämlich die bevorzugte Präsentation ihrer mit dem Siegel versehenen Zeitschriftentitel bzw. allen „Top 100“-Titeln. Ferner verstoße sie gegen § 21 Abs. 2 GWB, indem sie von den Grossisten ein Verhalten verlange, welches nicht zum Gegenstand vertraglicher Bindung gemacht werden dürfe. Dies deshalb, weil die Grossisten aus kartellrechtlichen Gründen aufgrund ihrer Monopolstellung zur Neutralität gegenüber den Verlagen verpflichtet seien.

Die Antragstellerin beantragt,

es der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten ,

I.
1. folgende Zeitschriftentitel aus der Bauer Media Group mit folgendem Siegel

(Abbildung des Siegels)

auf der Titelseite, wie beispielhaft aus der Anlage A ersichtlich, zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen (wobei die Farbe des Siegels keine Rolle spielt):

– A..e..B..
 – T..##
 – N..P..
 – T..M..
– T..M.. D..
 – D..n..B..
 – Br..
 – Ti..
 – I…
 – T..H..u..S..
 – Fe..
 – Fr..
 – D..N..
 – La..
 – A..f..d..F..
 – W..d..W..
 – T..K..
 – T..p..
 – Br.. G..
 – Be..
 – L..S..
 – Ko..Ge..
 – Sc..W..
 – W..H..
 – Br.. S..
 – M..m..P..

und/oder

2. die Presse-Grossisten und Presseeinzelhändler dazu aufzurufen oder aufrufen zu lassen,

a) ihre mit dem vorstehend abgebildeten Siegel gekennzeichnete Aktion, bei der es darum geht, die in der Ausgabe der dnv 5/2010 als "Deutschlands umsatzstärkste Zeitschriften im Einzelverkauf 2009" aufgeführten Zeitschriften in den Zeitschriften-Einzelhandelsgeschäften in größerem Umfang in Vollsicht zu zeigen als andere Zeitschriften, zu unterstützen und/oder fortzusetzen, z. B. durch die Aussagen:

"Wir gehen davon aus, dass Sie unsere Aktion weiterhin mit dem gleichen Elan unterstützen, wie wir es bei der großen Mehrzahl der Grossisten bereits erfahren durften… Es gibt lediglich eine kleine Minderheit, die noch nicht das Engagement gezeigt hat, das wir uns erhofft haben.",

insbesondere wie aus Anlage B (Mail vom 30. März 2010) ersichtlich;

und/oder

"Top-100-Aktion geht weiter!" … Es gibt also keine Unterbrechung bei der Umsetzung der Top-100-Aktion. Wir bedanken uns für die bisher von Ihnen geleistete Unterstützung und freuen uns auf eine weitere gute Zusammenarbeit.",

insbesondere wie aus Anlage C ersichtlich;

und/oder

"Die Marketing-Maßnahme wird in vollem Umfang fortgeführt.",

insbesondere wie aus Anlage D ersichtlich;

und/oder

"Unser Ziel ist es, mit Ihrer Unterstützung und der Ihres Außendienstes, das Siegel als Zeichen für Qualität und Umsatzerfolg bei allen Marktpartnern zu etablieren. Dabei setzen wir auf Sie!",

insbesondere wie aus Anlage E ersichtlich;

und/oder

"Die beste Umsetzung der Top 100-Siegel Einführungskampagne im Einzelhandel wird von uns mit einem Sommerfest für bis zu 100 Personen prämiert.",

insbesondere wie aus Anlage F ersichtlich;

und/oder

b) die Presse-Grossisten und Presseeinzelhändler dazu aufzurufen, dafür zu sorgen, dass die mit dem vorstehend abgebildeten Siegel gekennzeichneten Zeitschriften im Zeitschriften-Einzelhandel möglichst in Vollsicht gezeigt werden, z. B. durch die Aussagen:

"Das Ziel ist nicht zwangsläufig Vollsicht für alle Top 100 Titel zu erreichen, aber eine dem Umsatz entsprechend prominente Platzierung. Das heißt keinesfalls, dass andere Sortimentsteile aus dem Regal fallen sollen. Vielmehr muss vor Ort geschaut werden, ob es zur jeweiligen Verkaufsstelle passt, dass 20, 30 oder auch 60 dieser Titel in Vollsicht gezeigt werden.",

insbesondere wie aus Anlage G ersichtlich;

und/oder

"Top 100 Titel – Beste Sicht auf die Besten",

insbesondere wie aus Anlage H ersichtlich.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin trägt vor:

Es fehle bereits an der Dringlichkeit, da das Konzept der Aktion „Top 100 Titel“ der Antragsgegnerin bereits seit dem 10.02.2010 bekannt sei. An diesem Tag habe ein Treffen der Vertriebsleiter der großen Verlage stattgefunden, bei dem der Geschäftsleiter der Antragsgegnerin die Aktion erklärt habe.

Der Verfügungsantrag sei auch deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin zwischenzeitlich am 09.04.2010 einen Ordnungsmittelantrag wegen Verstoßes gegen die vorangegangene einstweilige Verfügung vom 18.03.2010 (Az. 312 O 118/10) eingereicht habe. Die Sache sei damit anderweitig rechtshängig und damit unzulässig.

Der Antragstellerin stehe auch kein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch zu.

Es fehle an einer zielgerichteten Behinderung der Mitbewerber, da Ziel der Aktion die Förderung der eigenen wirtschaftlichen Interessen, nicht dagegen die Behinderung der wettbewerblichen Eigenschaften der Mitbewerber sei. Es handele sich außerdem um ein Gattungsmarketing, von welchem auch andere Verlagen mit ihren „Top 100“-Titeln profitieren könnten. Es stehe jedem Verlag frei, auf die Umsatzbedeutung seiner Zeitschriften ebenfalls hinzuweisen.

Auch verleite die Antragsgegnerin die Antragstellerin nicht zum Vertragsbruch, da eine vertragliche Neutralitätsverpflichtung der Grossisten nicht bestehe. Die „Gemeinsame Erklärung“ aus dem Jahr 2004 stelle jedenfalls keine vertragliche Grundlage dar. Für eine allgemeine Marktbehinderung seien keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgetragen worden.

Auch das „Top 100“-Siegel sei nicht irreführend. Es gebe lediglich wieder, dass die damit bedruckte Zeitschrift der Antragsgegnerin zu den „Top 100“ der umsatzstärksten Zeitschriften zähle. Dies sei richtig. Durch die Aufnahme des Namens der Antragsgegnerin in das Siegel werde vermieden, dass der Verkehr davon ausgehe, dass das Siegel von einer neutralen Prüfungsstelle stamme.

Ein kartellrechtlicher Anspruch bestehe ebenfalls nicht:

Es fehle bereits an der Marktbeherrschung der Antragsgegnerin. Es werde bestritten, dass der Umsatzanteil der Antragsgegnerin bei Zeitschriften mehr als 20% betrage. Die Grossisten seien auch nicht hinsichtlich des Absatzes ihrer Vertriebsdienstleistungen bzw. Bezuges von Zeitschriften von der Antragsgegnerin abhängig. Dies zeige sich daran, dass die Antragsgegnerin Anfang 2009 die Geschäftsbeziehung zu zwei Grossisten wirksam (und gerichtlich bestätigt) gekündigt habe. Diese zwei Grossisten seien weiterhin im Geschäft und könnten daher offenbar auch ohne die Titel der Antragsgegnerin sinnvoll arbeiten. Zugestanden werde, dass die Antragsgegnerin – wie alle Verlage – die Preise der Zeitschriften binde und deshalb Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB sei.

Es fehle allerdings an einer kartellrechtlich relevanten Behinderung, da die Grossisten und die Einzelhändler in ihrer Neutralität unangetastet blieben. Die Behinderung anderer Verlage resultiere lediglich aus der eigenen wettbewerblichen Entfaltung der Antragsgegnerin, deren angegriffene Aktion auf ein „Mehr“ an Wettbewerb in den Einzelverkaufsstellen ziele. Dies sei wettbewerbspolitisch gerade gewünscht und entspreche der Zielrichtung des GWB.

Die Neutralitätsverpflichtung der Grossisten werde durch die Aktion auch gar nicht berührt. Die Neutralitätsverpflichtung gebiete es den Grossisten lediglich, allen Zeitungen und Zeitschriften zu gleichen Bedingungen den Marktzugang zu gewähren. Allerdings seien die Grossisten durchaus berechtigt, bei der Vermarktung der Zeitschriften, insbesondere bei der Mengendisposition, die Auflagen- und Umsatzbedeutung der einzelnen Objekte zu berücksichtigen. Dies ergebe sich auch aus dem „Gemeinsamen Leistungsrahmen für Grosso und Verlage“ (Anlage AS 17). Bei Marketing-Aktionen seien die Grossisten ohnehin nur in logistischer Funktion tätig. Die Einzelhändler dagegen unterlägen gar keiner Neutralitätsverpflichtung. Zwar seien sie verpflichtet, die von den Grossisten vorgegebenen Titel in der vorgegebenen Menge abzunehmen, seien aber in der Präsentation der Zeitschriften frei. Eine Berücksichtigung der Auflagen- und Umsatzbedeutung von Zeitschriften stehe der Neutralitätsverpflichtung der Grossisten vor diesem Hintergrund nicht entgegen.

Auch liege kein Verstoß gegen § 20 Abs. 3 GWB vor, da kein sachlich nicht gerechtfertigter Vorteil gewährt werde. Die Aktion ziele lediglich auf die Berücksichtigung der Umsatz- und Auflagenbedeutung im Einzelhandel. Überdies fehle es insoweit bereits an dem erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen der Adressatenstellung der Antragsgegnerin (aus der Preisbindung) und dem beanstandeten Verhalten.

Ergänzend wird für den Tatbestand auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Der Antrag ist zulässig (dazu unter Ziffer I.) und begründet (dazu unter Ziffer II.).

I.
1. Ein Verfügungsgrund liegt vor.

Die erforderlichen Dringlichkeit scheitert nicht daran, dass die Antragstellerin nach Kenntnisnahme von der „Top 100“-durch ihren Vertriebsleiter am 10.02.2010 bis zum 01.04.2010 für die Einreichung des hier streitgegenständlichen Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zugewartet hat. Die Antragstellerin hat sich bereits mit einstweiliger Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 18.03.2010 gegen das ursprüngliche „Top 100“-Siegel der Antragsgegnerin gewehrt. Die Antragstellerin konnte davon ausgehen, dass damit auch die zugehörige „Top 100“-Aktion beendet war.

Die Antragsgegnerin hat das „Top 100“-Siegel jedoch daraufhin modifiziert und die „Top 100“-Aktion mit dem modifizierten „Top 100“-Siegel in der zweiten Hälfte des März 2010 fortgesetzt. Auf diesen Zeitpunkt der erneuten Aufnahme und Fortführung der „Top 100“-Aktion durch die Antragsgegnerin ist für den Beginn der Dringlichkeitsfrist abzustellen. Ca. zehn Tage später hat die Antragstellerin den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung eingereicht. Dies liegt ohne weiteres im Rahmen der üblichen Dringlichkeitsfrist.

Selbst wenn für den Beginn der Dringlichkeitsfrist auf den Zeitpunkt der erstmaligen Kenntnisnahme von der „Top 100“-Aktion abgestellt würde, wäre der Zeitraum des Zuwartens von 7 Wochen angesichts der erheblichen branchenweiten Bedeutung der Angelegenheit und des damit verbundenen höheren Abstimmungsaufwands aus Sicht der Kammer unschädlich.

2. Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht eine anderweitige Rechtshängigkeit im Sinne des § 261 ZPO entgegen.

Die Antragsgegnerin hat zwar – parallel zu diesem Verfahren – einen Ordnungsmittelantrag gegen die Antragsgegnerin wegen Verstoßes gegen die einstweilige Verfügung vom 18.03.2010 (Az. 312 O 118/10) eingereicht.

Dieser Einwand kann sich aber zunächst ohnehin nur auf Ziffer I. 1. des Tenors beziehen. Die Ziffern I. 2a) und 2b) des Tenors beziehen sich nämlich auf die „Top 100“-Aktion als solches, die nicht Streitgegenstand der einstweiligen Verfügung vom 18.03.2010 (Az. 312 O 118/10) war.

Die Kammer ist aber auch hinsichtlich der Ziffer I. 1. des Tenors nicht durch den parallelen Ordnungsmittelantrag daran gehindert, auf Antrag neue vermeintliche Wettbewerbsverstöße zu überprüfen. Eine entgegen stehende Rechtshängigkeit im Sinne des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO liegt nicht vor, da nicht das identische „Top 100“-Siegel, sondern eine modifizierte Ausgestaltung des Siegels in Frage steht und damit ein anderer Streitgegenstand. Auch fehlt es dadurch nicht an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Zwar muss der Gläubiger von mehrere gleichwertigen Wegen zur Durchsetzung seines Begehrens den prozessual einfacheren und billigeren wählen (BGH GRUR 93, 556, 558 – TRIANGLE). Dies könnte hier die Unterlassungsvollstreckung sein. Allerdings gilt etwas anderes, wenn – wie hier – mit Schwierigkeiten bei der Vollstreckung zu rechnen ist (vgl. dazu BGH GRUR 1958, 359, 361 – Sarex). Gerade bei Unterlassungsanträgen entstehen häufig Zweifel daran, welches (noch kerngleiche) Verhalten der Titel im Einzelnen verbietet. Bei derartigen Titelauslegungsschwierigkeiten besteht daher, nicht zuletzt um eventuelle Dringlichkeitsfristen einzuhalten, ein Rechtsschutzbedürfnis für eine weitere Unterlassungsklage.

II.
Auch hat die Antragstellerin das Bestehen eines Verfügungsanspruchs glaubhaft gemacht.

1. Die Antragstellerin steht der mit dem Antrag zu I. 1. geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 5, 8 UWG gegen die Antragsgegnerin zu.

a) Gegenstand des Antrags ist das Verbot,

folgende Zeitschriftentitel aus der Bauer Media Group mit folgendem Siegel

(Abbildung des Siegels)

auf der Titelseite, wie beispielhaft aus der  Anlage A  ersichtlich, zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen (wobei die Farbe des Siegels keine Rolle spielt):,

 – A..e..B..
 – T..##
 – N..P..
 – T..M..
– T..M.. D..
 – D..n..B..
 – Br..
 – Ti..
 – I…
 – T..H..u..S..
 – Fe..
 – Fr..
 – D..N..
 – La..
 – A..f..d..F..
 – W..d..W..
 – T..K..
 – T..p..
 – Br.. G..
 – Be..
 – L..S..
 – Ko..Ge..
 – Sc..W..
 – W..H..
 – Br.. S..
 – M..m..P..

b) Die Parteien sind als große, deutschlandweit agierende Verlagshäuser unstreitig Wettbewerber im Vertrieb von Zeitschriften. Auch ist die Verwendung des „Top 100“-Siegels in der konkreten Verletzungsform als geschäftliche Handlung im Sinne der §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG anzusehen.

c) Das „Top 100“-Siegel begründet die Gefahr einer Irreführung des angesprochenen Verkehrs.

Ob eine Werbung irreführende Angaben enthält, bestimmt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht (BGH GRUR 2005, 690, 691 -Internet-Versandhandel). Die angesprochenen Verkehrskreise sind die von der Werbung – nicht nur die vom Werbenden – angesprochenen Teile des Verkehrs. Dies sind hier nicht nur das Pressegrosso und die Einzelhändler, für die nach dem Vortrag der Antragsgegnerin die besonders umsatzstarken Zeitschriften der Antragsgegnerin gekennzeichnet werden sollen. Angesprochen werden vielmehr auch die Endverbraucher, denen das „Top 100“-Siegel bei Erwerb der Zeitschriften unmittelbar entgegen tritt. Werden – wie hier – mehrere Verkehrskreise von der Werbung angesprochen, genügt für die Bejahung der Irreführung die Bejahung der Täuschung eines nicht unerheblichen Teils der Angehörigen eines dieser Verkehrskreise (BGH GRUR 68, 200, 201 – Acrylglas).

Jedenfalls die privaten Endverbraucher unterliegen hier der Gefahr einer Irreführung. Für die Bestimmung des Verkehrsverständnisses ist dabei auf einen situationsadäquat durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Verbraucher abzustellen, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (BGH NJW-RR 2004, 1487, 1489 – Größter Online-Dienst; BGH GRUR 2005, 690, 691 – Internet-Versandhandel m.w.N.). Dieser läuft in Gefahr, das streitgegenständliche „Top 100“-Siegel dahingehend zu verstehen, dass die „Bauer Media Group“ 100 „Top 100-Titel“ herausbringt, zu denen die jeweils so gekennzeichnete Zeitschriften gehören. Dieser Eindruck einer konzerninternen „Top 100“ ergibt sich daraus, dass im oberen Bogen des Siegels die Aufschrift „Bauer Media Group“ zu sehen ist. Ein erheblicher Teil der Verbraucher wird diese Aufschrift als Zuordnung des Siegels zu der „Bauer Media Group“ verstehen, zumal auch nur Zeitschriften der Antragsgegnerin mit dem Siegel gekennzeichnet sind. Dass es sich dabei um ein „Top 100“-Ranking der Zeitschriften aller Verlage handelt, wird aus dem Siegel dagegen nicht hinreichend deutlich. Der in dem Siegel enthaltende Verweis auf die Quelle „dnv“, die dem Endverbraucher eher nicht bekannt sein dürfte, enthält keine Klarstellung, da der Verbraucher aufgrund des Gesamteindrucks des Siegels lediglich annehmen wird, dass sich aus dieser Quelle ergibt, dass die „Bauer Media Group“ über 100 „Top 100“-Titel verfügt. Eine andere Bewertung ergibt sich entgegen der seitens der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung auch nicht daraus, dass derartige Rankings üblicherweise gleichartigen Produkte verschiedener Hersteller/Verlage einbezögen und dies dem Verkehr allgemein bekannt sei. Dem Gericht ist vielmehr aus eigener Sachkunde geläufig, dass viele Anbieter/Hersteller auch mit Ranglisten ihrer eigenen Top-Seller-Produkte werben. Die Vorstellung, es handele sich um ein verlagsinternes Ranking, liegt daher durchaus nahe.

Inwieweit das „Top 100“-Siegel auch aus anderen von der Antragstellerin angeführten Gründen irreführend ist, kann hier dahin stehen.

2. Der Antragstellerin steht auch der mit dem Antrag zu I. 2a) geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin zu. Dieser folgt aus der Beteiligung der Antragsgegnerin (dazu c)) an einem kartellrechtswidrigen Verhalten der Pressegrossisten (dazu b)) und ergibt sich aus §§ 33 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB i.V.m. den Grundsätzen zur Störerhaftung.

a) Gegenstand des Antrags ist das Verbot,

die Presse-Grossisten und Presseeinzelhändler dazu aufzurufen oder aufrufen zu lassen,

ihre mit dem vorstehend abgebildeten Siegel gekennzeichnete Aktion, bei der es darum geht, die in der Ausgabe der dnv 5/2010 als "Deutschlands umsatzstärkste Zeitschriften im Einzelverkauf 2009" aufgeführten Zeitschriften in den Zeitschriften-Einzelhandelsgeschäften in größerem Umfang in Vollsicht zu zeigen als andere Zeitschriften, zu unterstützen und/oder fortzusetzen,

z. B. durch die Aussagen:

"Wir gehen davon aus, dass Sie unsere Aktion weiterhin mit dem gleichen Elan unterstützen, wie wir es bei der großen Mehrzahl der Grossisten bereits erfahren durften… Es gibt lediglich eine kleine Minderheit, die noch nicht das Engagement gezeigt hat, das wir uns erhofft haben.",

insbesondere wie aus  Anlage B  (Mail vom 30. März 2010) ersichtlich;

und/oder

"Top-100-Aktion geht weiter!" … Es gibt also keine Unterbrechung bei der Umsetzung der Top-100-Aktion. Wir bedanken uns für die bisher von Ihnen geleistete Unterstützung und freuen uns auf eine weitere gute Zusammenarbeit.",

insbesondere wie aus  Anlage C  ersichtlich;

und/oder"Die Marketing-Maßnahme wird in vollem Umfang fortgeführt.",

insbesondere wie aus  Anlage D  ersichtlich;

und/oder

"Unser Ziel ist es, mit Ihrer Unterstützung und der Ihres Außendienstes, das Siegel als Zeichen für Qualität und Umsatzerfolg bei allen Marktpartnern zu etablieren. Dabei setzen wir auf Sie!",

insbesondere wie aus  Anlage E  ersichtlich;

und/oder

"Die beste Umsetzung der Top 100-Siegel Einführungskampagne im Einzelhandel wird von uns mit einem Sommerfest für bis zu 100 Personen prämiert.",

insbesondere wie aus  Anlage F  ersichtlich;

Der Antrag richtet sich ausweislich seines Wortlauts auf das Verbot zum Aufruf einer Bevorzugung aller „Top 100“-Titel gegenüber den nicht im „dnv“-Ranking "Deutschlands umsatzstärkste Zeitschriften im Einzelverkauf 2009" (Ausgabe 5/2010) platzierten anderen Zeitschriften. Dies ergibt sich auch aus einem Gegenschluss zu dem nachfolgenden Antrag zu I. 2b) sowie aus der Antragsbegründung.

b) Die Beteiligung der Pressegrossisten an der „Top 100“-Aktion, bei der es unstreitig darum geht, die im „dnv“-Ranking aufgeführten „Top 100“-Zeitschriften in den Zeitschriften-Einzelhandelsgeschäften in größerem Umfang in Vollsicht zu zeigen als andere Zeitschriften , stellt einen Verstoß der Pressegrossisten gegen das sich aus § 20 Abs. 1 GWB ergebende Gleichbehandlungsgebot, also gegen ihre Neutralitätsverpflichtung dar.

aa) Die Pressegrossisten haben nach dem bestehenden Grosso-Vertriebs-System, dessen Funktionsweise zwischen den Parteien unstreitig ist, auf den jeweils abgegrenzten Gebieten Alleinstellungen (Gebietsmonopole) (vgl. auch Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 1995/1996; Anlage AS 23; BKartellamt, NJWE-WettbR 1997, 67, 70). Daher sind sie gegenüber den Verlagen, deren Zeitungen und Zeitschriften sie abnehmen, in den jeweiligen Gebietsmonopolen als marktbeherrschende Unternehmen im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB anzusehen.

bb) Nach § 20 Abs. 1 GWB ist es derartigen marktbeherrschenden Unternehmen untersagt, gleichartige Unternehmen bzw. wirtschaftlich gleichliegende Sachverhalte ohne sachliche Rechtfertigung unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich zu behandeln. Eine solche Ungleichbehandlung und damit ein Verstoß gegen die aus § 20 Abs. 1 GWB fließende Neutralitätsverpflichtung der Pressegrossisten liegt hier vor.

(i) Zunächst ist festzuhalten, dass sich die aus § 20 Abs. 1 GWB fließende Neutralitätsverpflichtung der Pressegrossisten auch auf den Bereich des Vertriebs der Zeitschriften bezieht und nicht lediglich auf deren Zugang zum Pressegrosso. Allerdings steht den Pressegrossisten auch im Rahmen ihrer kartellrechtlichen Neutralitätsverpflichtung durchaus das Recht zu, aus bestimmten Gründen zwischen den Zeitschriften der verschiedenen Verlage zu differenzieren, solange diese Differenzierung sachlich gerechtfertigt ist. Nichts anderes ergibt sich auch aus dem Dispositionsrecht der Pressegrossisten, welches ein maßgebliches Standbein des Pressegrosso-Vertriebs-Systems darstellt und den Pressegrossisten erlaubt, je nach Art und Umsatz des Einzelhändlers bestimmte Zeitschriften in bestimmter Menge zu liefern. Den Pressegrossisten kommt also im Rahmen der Zusammenarbeit mit den Einzelhändlern ein an wirtschaftlichen Kriterien ausgerichteter Entscheidungs- und Dispositionsspielraum zu. Dieser schließt auch Beratungs- und Marketingaktivitäten der Pressegrossisten gegenüber den jeweiligen Einzelhändlern ein. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus dem „Gemeinsamen Leistungsrahmen für Grosso und Verlage“ aus 1993 mit dem Titel „Koordiniertes Vertriebsmarketing“ (Anlage AS 17), wonach zum externen Kundenservice laut Ziffer E II. 2. auch die „Verkaufsförderung am Point of Sale“ und damit u.a. eine „systematische Beratung des Einzelhandels hinsichtlich der Optimierung der Warenpräsentation“ und die „Pflege der vertikalen Blockauslage im Vollsichtregal“ sowie die „Anbringung von Dauerwerbemitteln“ gehört. Dass – wie die Antragsgegnerin vorträgt – sich die Funktion der Grossisten bei Marketing-Aktion auf die reine Logistik beschränke, steht hierzu im Widerspruch und erscheint der Kammer wenig wahrscheinlich. Dies schon deshalb, weil die Antragsgegnerin selbst die Pressegrossisten, u.a. durch die aus dem Tenor ersichtlichen Anschreiben, zur Unterstützung ihrer „Top 100“-Aktion aufgerufen und sich sogar für deren tatkräftige Unterstützung bedankt hat. Hätten die Pressegrossisten keinerlei Einfluss auf die Marketing-Maßnahmen und die Präsentation der Einzelhändler, würden diese Aufrufe der Antragsgegnerin ins Leere laufen.

(ii) Die „Top 100“-Aktion zielt (unter anderem) darauf, dass die Pressegrossisten die Einzelhändler im Rahmen ihrer oben dargestellten vertrieblichen Zusammenarbeit dazu veranlassen sollen, sämtliche in dem „dnv“-Ranking aufgeführten Zeitschriften bevorzugt, möglichst mit Vollsicht der Zeitschriftencover, zu präsentieren. Dadurch werden gleichartige Unternehmen, nämlich alle Zeitschriftenverlage, mit Blick auf die Präsentation ihrer jeweiligen Zeitschriften unterschiedlich behandelt, je nachdem, ob die betroffene Zeitschrift in dem „Top 100“-Ranking aufgeführt ist oder nicht.

(iii) Einen sachlichen Grund für diese Ungleichbehandlung hat die – insoweit darlegungsbelastete – Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht:

Die Umsatzstärke einer Zeitschrift – dies ist unstreitig – ist für den erfolgreichen Absatz des Einzelhändlers ein wichtiges sachliches Kriterium und sollte daher grundsätzlich die Platzierung, Präsentation und Vermarktung seiner Zeitschriften beeinflussen. Das Kriterium der Umsatzbedeutung der einzelnen Zeitschriftentitel mag daher berechtigterweise in die Dispositions- und Beratungsentscheidung der Pressegrossisten gegenüber den Einzelhändlern Eingang finden und kann durchaus eine unterschiedliche Behandlung mit Blick auf die Präsentation und Platzierung der einzelnen Zeitschriftentitel beim jeweiligen Einzelhändler rechtfertigen.

Die Ungleichbehandlung der verschiedenen Zeitschriften beruht im vorliegenden Fall jedoch allein darauf, dass die bevorzugt zu präsentierenden „Top 100“-Zeitschriftentitel ausweislich des „dnv“-Rankings umsatzstärker sein sollen als andere Zeitschriften. Das „Top 100“-Ranking der „dnv“ gibt jedoch nicht die für die Einzelhändler tatsächlich relevanten Umsatzdaten wieder und eignet sich daher nicht als sachlicher Grund für die bevorzugte Behandlung der „Top 100“-Titel. Im einzelnen:

Das „Top 100“-Ranking der „dnv“ beruht auf bundesweit erhobenen durchschnittlichen Umsatzzahlen der einzelnen Zeitschriftentitel. Diese bundesweite Umsatzbedeutung ist jedoch – wie die Parteien übereinstimmend in der mündlichen Verhandlung ausgeführt haben – nicht zwangsläufig für den individuellen Einzelhändler maßgeblich, da die Umsatzbedeutung eines bestimmten Titels in einer bestimmten Presseverkaufsstelle deutlich vom bundesweiten Durchschnitt abweichen kann. Dass die Auflagendisposition und die Festlegung der Liefermengen für die jeweiligen Einzelhändler individuell sehr unterschiedlich ausfallen können, zeigt auch der als Anlage ASt. 17 vorgelegte Leistungsrahmen „Koordiniertes Vertriebsmarketing“. Aus Ziffer C. des Leistungsrahmens „Distribution durch das Grosso“, aus Ziffer D. „Absatzplanung der Verlage…“ und aus Ziffer F. „Marktdaten“ wird deutlich, dass die Pressegrossisten beständig Analysen der Verteiler- und Verkaufsstrukturen durchführen sowie Marktdaten erheben, um Fehldistributionen zu vermeiden und eine verantwortungsvolle und marktgerechte Disposition gegenüber dem jeweiligen Einzelhändler zu gewährleisten. Der Absatz der einzelnen Händler kann aufgrund regionaler Besonderheiten (z.B. Nord-/Südgefälle, Ferienbeginn), aufgrund sonstiger Gebietsdaten (Einwohner, Haushalte, Ausländeranteil etc.), aufgrund des jeweiligen Kundenstamms, besonderer Ziel- und Interessengruppen, lagebedingter besonderer Umstände (z.B. Nähe zu bestimmten Orten (Schule, Tankstelle), Nähe zu Meer/Gebirge etc.), Produktqualität/Produktausstattung im Vergleich zum Konkurrenzumfeld etc. stark variieren. Bereits deshalb steht eine pauschale Bevorzugung der Präsentation bestimmter Zeitschriftentitel durch alle Einzelhändler – wie durch die „Top 100“-Aktion gefordert – nicht in Einklang mit den wirtschaftlichen Interessen der Einzelhändler. Hinzu tritt, dass nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Antragstellerin eine Differenzierung nach Platzierung der jeweiligen Zeitschriftentitel der „Top 100“ nach dem Konzept der „Top 100“-Aktion nicht stattfinden, sondern eine pauschale Förderung sämtlicher „Top 100“-Titel ohne Ansehung der jeweiligen Platzierung erfolgen soll. Auch vor diesem Hintergrund ist eine sachlich differenzierte Bevorzugung fernliegend.

Die Daten des „dnv“-Rankings eignen sich ferner nur bedingt als Grundlage für die Bestimmung der Absatzstärke eines Titels. Dies zum einen, weil sie auch auf dem Zahlenmaterial aus dem Bahnhofsbuchhandel basieren. Der Bahnhofsbuchhandel unterliegt jedoch nicht dem Grosso-Vertriebs-System. Aus der aus Anlage ASt. 24a ersichtlichen Übersicht über die Top 50 im Bahnhofsbuchhandel 2009 (dnv 7/8 2010) ergeben sich ferner teilweise deutlich andere Platzierungen für bestimmte Titel als in dem „Top 100“-Ranking. Durch die Einbeziehung der Umsatzdaten des Bahnhofsbuchhandels in das „Top 100“-Ranking „im Einzelhandel“ werden demnach die für die Einzelhändler relevanten Umsatzdaten im Einzelhandel ohne Bahnhofsbuchhandel verfälscht. Ferner stammen die Umsatzdaten für das „Top 100“-Ranking aus dem Jahr 2009. Im Vergleich zu den Daten aus dem Jahr 2008 schwanken die Auswahl und die Platzierung der Titel. Sieben Titel, die es im Jahr 2009 unter die „Top 100“ geschafft haben, waren ausweislich des Rankings aus dem Jahr 2008 (Anlage ASt. 21) nicht unter den „Top 100“, nämlich die Titel „La“, „L..S..“, „L..a..G..“, „W..h..“, Pr..L..“, „H..“ und „P..M…“. Diese Schwankungen indizieren, dass z.B. Neueinführungen und wechselnde Modetrends die Umsätze der Zeitschriften auch im Jahr 2010 beeinflussen, so dass die Umsatzstärke einer Zeitschrift im Jahr 2009 kein zwingendes Indiz dafür ist, dass sie diese im Jahr 2010 beibehalten wird und daher bevorzugt zu präsentieren wäre.

Das „Top 100“-Ranking stellt demnach keine ausreichende sachliche Rechtfertigung dafür dar, dass die „Top 100“-Titel pauschal gegenüber den anderen Zeitschriftentiteln in der Präsentation bevorzugt werden.

cc) Das Verhalten der Pressegrossisten ist zudem aus einem weiteren Aspekt heraus kartellrechtswidrig. Die Pressegrossisten haben gegen ihre aus § 20 Abs. 1 GWB Pflichten auch dadurch verstoßen, dass sie die Antragstellerin und deren Mitbewerber durch ihre Unterstützung der „Top 100“-Aktion unbillig behindern. Die Zeitschriftentitel derjenigen Wettbewerber, die sich der „Top 100“-Aktion nicht anschließen, werden durch die exponierte Ausstellung der an der Aktion beteiligten „Top 100“-Titel benachteiligt, da ihre Zeitschriften angesichts des beschränkten Platzangebots in den Verkaufsstellen nur noch untergeordnet präsentiert werden können. Durch die Unterstützung der „Top 100“-Aktion bringen die Pressegrossisten die Antragstellerin und die weiteren Mitbewerber daher in erheblichen Zugzwang, ebenfalls an der „Top 100“-Aktion mit ihren „Top 100“-Titeln teilzunehmen. Dieser Eingriff in die „negative unternehmerische Entscheidungsfreiheit“ der betroffenen Mitbewerber stellt eine wettbewerblich nachteilige Maßnahme im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB dar. Die Behinderung ist auch unbillig. Dies ergibt die erforderliche Abwägung der Interessen aller Beteiligten. Zwar mag man auf der einen Seite das – grundsätzlich berechtigte – Interesse der Pressegrossisten und der Antragsgegnerin an einem hohen Absatz von umsatzstarken Zeitschriften zu berücksichtigen haben, welches durch eine effektiven Bewerbung und eine bevorzugte Präsentation gefördert wird. Auf der anderen Seite ist liegt es jedoch auf der Hand, dass das – wenig schützenswerte – Interesse der Pressegrossisten wohl ebenso darin liegt, sich das Wohlwollen der marktstarken Antragsgegnerin zu erhalten, um die Geschäftsbeziehungen mit ihr erfolgreich fortzusetzen. Unabhängig davon sind in die Interessenabwägung ohnehin die weitaus gewichtigeren Interessen der Wettbewerber an einer Freiheit des Wettbewerbs und an der Sicherung der Voraussetzungen des Leistungswettbewerbs einzustellen. Die Freiheit des Wettbewerbs wird durch die „Top 100“-Aktion entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin in Frage gestellt, weil die Mitbewerber durch die Wirtschaftsmacht der Grossisten in ihrer unternehmerischen Entscheidungsfreiheit mit Blick auf die Bewerbung und damit den Absatz ihrer Produkte eingeschränkt und zu einer Teilnahme an der „Top 100“-Aktion zur Vermeidung wirtschaftlicher Nachteile gleichsam gezwungen werden. Diese Interessen an einem freien Leistungswettbewerb überwiegen in der Abwägung.

c) Die Antragsgegnerin haftet als Störerin für das kartellrechtswidrige Verhalten der Pressegrossisten.

Als Störer kann unter Anwendung der zu § 1004 BGB entwickelten Grundsätze grundsätzlich jeder auf Unterlassung und Beseitigung in Anspruch genommen werden, der willentlich und adäquat-kausal an der Herbeiführung oder Aufrechterhaltung einer rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat. Mittelbarer Störer ist danach auch derjenige, der die Beeinträchtigung durch die Handlung eines Dritten adäquat verursacht, diese zum Beispiel veranlasst hat. Die Störereigenschaft setzt daher nicht zwingend voraus, dass auch der Störer die besonderen haftungsbegründenden Merkmale des Täters aufweist, solange eine Beteiligung des Störers an dessen Haupttat vorliegt.

Diese Grundsätze haben auch Eingang in das Wettbewerbs- und Markenrecht zur Begründung von Unterlassungsansprüchen gefunden (vgl. z.B. BGH, GRUR 2008, 702, 707 – Internetversteigerung III (zum Markenrecht)). Nichts anderes kann im vorliegenden Fall gelten. Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin durch die Presseartikel und die aus dem Tenor ersichtlichen Anschreiben die Pressegrossisten bewusst und in Kenntnis möglicher rechtlicher Implikationen zu dem kartellrechtswidrigen Verhalten aufgerufen und veranlasst. Insofern wäre – auch ohne Rückgriff auf die Störerhaftung – eine Anstiftung gem. § 830 BGB analog gegeben.

d) Die Kammer hat dem Verfügungsantrag zu I. 2a) deshalb im Rahmen seines Anordnungsermessens gemäß § 938 ZPO eine andere, an der konkreten Verletzungshandlung orientierte Fassung gegeben. Ausweislich der tatsächlichen und rechtlichen Begründung des Unterlassungsanspruchs in der Antragsschrift bzw. der Duplik geht es der Antragstellerin um die Ahndung des Verhaltens der Antragsgegnerin gegenüber den Pressegrossisten. Dies wird auch daraus deutlich, dass dem Antrag beispielhaft ausschließlich Anschreiben der Antragsgegnerin an die Pressegrossisten (nicht jedoch an die Einzelhändler) beigefügt sind. Die Formulierung des Antrags „.. die Presse-Grossisten und Presseeinzelhändler dazu aufzurufen oder aufrufen zu lassen… zu unterstützen und/oder fortzusetzen“ kann daher nur so zu verstehen sein, dass die Antragstellerin es verboten haben will, dass die Antragsgegnerin die Presseeinzelhändler (durch die Pressegrossisten) dazu aufrufen lässt, die „Top 100“-Aktion zu unterstützen. Dies ist aber von dem Verbot – wie tenoriert – umfasst.

3. Der Antragstellerin steht auch der mit dem Antrag zu I. 2b) geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin zu. Dieser folgt ebenfalls aus der Beteiligung der Antragsgegnerin an einem kartellrechtswidrigen Verhalten der Pressegrossisten und ergibt sich aus §§ 33 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB i.V.m. den Grundsätzen zur Störerhaftung.

a) Gegenstand des Antrags ist das Verbot

die Presse-Grossisten und Presseeinzelhändler dazu aufzurufen, dafür zu sorgen, dass die mit dem vorstehend abgebildeten Siegel gekennzeichneten Zeitschriften im Zeitschriften-Einzelhandel möglichst in Vollsicht gezeigt werden, z. B. durch die Aussagen:

"Das Ziel ist nicht zwangsläufig Vollsicht für alle Top 100 Titel zu erreichen, aber eine dem Umsatz entsprechend prominente Platzierung. Das heißt keinesfalls, dass andere Sortimentsteile aus dem Regal fallen sollen. Vielmehr muss vor Ort geschaut werden, ob es zur jeweiligen Verkaufsstelle passt, dass 20, 30 oder auch 60 dieser Titel in Vollsicht gezeigt werden.",

insbesondere wie aus  Anlage G  ersichtlich;

und/oder

"Top 100 Titel – Beste Sicht auf die Besten",

insbesondere wie aus  Anlage H  ersichtlich .

Dieser Antrag richtet sich auf das Verbot der Verleitung der Pressegrossisten zu einer bevorzugten Präsentation der Zeitschriften, die mit dem aus dem Tenor zu Ziffer I. 1. ersichtlichen „Top 100“-Siegel gekennzeichnet sind, gegenüber anderen Zeitschriften. Alle mit dem Siegel gekennzeichneten Zeitschriften sind Zeitschriften aus dem Hause der Antragsgegnerin.

b) Indem die Antragsgegnerin die Pressegrossisten dazu auffordert, die Einzelhändler im Rahmen ihrer vertrieblichen Zusammenarbeit dazu aufzurufen, dass die mit dem streitgegenständlichen „Top 100“-Siegel gekennzeichneten Zeitschriften im Zeitschriften-Einzelhandel möglichst in Vollsicht gezeigt werden, verstößt sie gegen ihre sich aus § 20 Abs. 1 GWB ergebende Neutralitätsverpflichtung.

aa) Als Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB (siehe oben) ist es ihr untersagt, gleichartige wirtschaftliche Sachverhalte ohne sachlichen Grund unterschiedlich zu behandeln. Eine solche ungleiche Behandlung liegt hier darin, dass die mit dem „Top 100“-Siegel gekennzeichneten Zeitschriften im Gegensatz zu den übrigen Zeitschriften möglichst in Vollsicht gezeigt werden sollen.

bb) Eine sachliche Rechtfertigung für diese Ungleichbehandlung hat die insoweit darlegungsbelastete Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht:

Zunächst – wie ausgeführt – stellt das „Top 100“-Ranking kein tragfähiges Kriterium dafür dar, die dort aufgeführten Zeitschriftentitel pauschal in der Präsentation im Einzelhandel zu bevorzugen, weil der dort ermittelte Umsatz nur begrenzt aussagekräftig für den erfolgreichen Absatz der einzelnen Einzelhändler ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die obigen Ausführungen verwiesen.

Überdies gilt folgendes: Selbst wenn man das „Top 100“-Ranking als sachliches umsatzbezogenes Differenzierungskriterium für eine bevorzugte Präsentation zugrunde würde, wäre eine pauschale Bevorzugung der mit dem „Top 100“-Siegel versehenen Zeitschriftentitel unbillig. Denn diejenigen Zeitschriften, die ebenfalls eine Platzierung in dem „Top 100“-Ranking errungen haben, wären aufgrund ihrer Qualifikation im „Top 100“-Ranking als ebenso umsatzstark wie die „Top 100“-Titel der Antragsgegnerin anzusehen. Es würde also auch auf Grundlage des „Top 100“-Rankings an einem sachlichen Grund für die Differenzierung fehlen. Dies gilt erst recht, wenn man berücksichtigt, dass die jeweiligen Platzierungen der mit dem „Top 100“-Siegel gekennzeichneten Titel der Antragsgegnerin für die Bevorzugung keine Rolle spielen sollen. Denn dadurch werden auch Zeitschriftentitel der Antragsgegnerin gegenüber solchen bevorzugt, die durch eine höhere Platzierung in dem „Top 100“-Ranking sogar umsatzstärker als die „Top 100“-Titel der Antragsgegnerin.

cc) Ferner liegt auch hier zudem eine unbillige Behinderung im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB vor. Durch die Bevorzugung der mit dem „Top 100“-Siegel gekennzeichneten Zeitschriften werden die übrigen Wettbewerber in einen erheblichen Zugzwang gebracht. Wollen sie keine wirtschaftlichen Nachteile durch die Bevorzugung der Zeitschriften der Antragsgegnerin durch die Pressegrossisten erleiden, sind sie gezwungen, ebenfalls entsprechende Werbemaßnahmen zu ergreifen und an der „Top 100“-Aktion teilzunehmen. Dies stellt einen unbilligen Eingriff in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit und den freien Wettbewerb dar, der nicht durch die Interessen der Pressegrossisten gerechtfertigt ist.

c) Die Antragsgegnerin haftet als Störerin für dieses kartellrechtswidrige Verhalten der Pressegrossisten. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

d) Die Kammer hat dem Verfügungsantrag zu I. 2b) im Rahmen seines Anordnungsermessens gemäß § 938 ZPO ebenfalls eine an der konkreten Verletzungshandlung orientierte Fassung gegeben. Auch insoweit wird auf die obigen Ausführungen, die hier parallel Anwendung finden, Bezug genommen.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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