Markenstreit um Design von Saftflaschen

Landgericht Hamburg

Urteil vom 13.01.2022

Az.: 312 O 294/21

Tenor

I. Die einstweilige Verfügung vom 18.11.2021 wird bestätigt.

II. Die Antragsgegnerinnen haben auch die weiteren Kosten des Verfahrens je zu ¼ zu tragen.

Tatbestand

Die Antragstellerinnen gehören zu der Unternehmensgruppe E.- G., die sich seit 1857 in Familienbesitz befindet. Sie bietet Fruchtsäfte und fruchthaltige Getränke in Europa an und ist weltweit in über 80 Ländern vertreten. Die Antragstellerin zu 1) ist Herstellerin und Vertreiberin der G.-Säfte. Die Antragstellerin zu 2) ist die Konzern-Muttergesellschaft und Inhaberin der maßgeblichen gewerblichen Schutzrechte.

Die Antragstellerin zu 2) ist Inhaberin der deutschen dreidimensionalen Marke DE…, die mit Priorität vom 17.5.2013 für Fruchtgetränke und Fruchtsäfte eingetragen ist (Klagmarke 1) (Anlage Ast 8 – die mit „MWE markierten Anlagen der Antragstellerinnen werden im Folgenden als „Ast“ bezeichnet). Sie ist auch Inhaberin der dreidimensionalen Marke DE… gemäß Anlage Ast 10 (Klagmarke 3), die mit Priorität vom 3.12.2002 u.a. für Fruchtgetränke und Fruchtsäfte eingetragen ist. Sie beruft sich weiter auf Nutzungsrechte an der dreidimensionalen Marke DE… der Rechtsanwälte L. und Partner mbB Rechtsanwälte (Klagmarke 2). Die Antragstellerin zu 2) ist auch Inhaberin verschiedener eingetragener Gemeinschaftsgeschmacksmuster gemäß den Anlagen Ast 11 bis Ast 13).

Die Antragsgegnerin zu 1) ist die E.-Zentralhandelsgesellschaft mbH, aus deren Zentrale die Steuerung der Verbundstrategie und des nationalen Warengeschäfts der E.-Einzelhandelsgruppe erfolgt. Die Antragsgegnerin zu 2) ist die a. GmbH, die seit Dezember 2017 ein Konzernunternehmen der E.-Gruppe ist und Fruchtsäfte herstellt. Die Antragsgegnerin zu 3), die E. Z. S. und Co. KG, ist die zentrale Gesellschaft im E.-Konzernverbund, die Einkaufsprozesse und -politik des E.-Vertriebsnetzes koordiniert und vorgibt. Die Antragsgegnerin zu 4) ist Trägergesellschaft mehrerer E.-Märkte in H..

Die Antragstellerinnen vertreiben die g.-Säfte in der folgenden Gestaltung:

[Abbildung]

Das Design der Flasche hat seinen Ursprung im Jahr 1969 und soll an der Geometrie einer Ananas orientiert sein. Zur Gestaltung gehören auch die Einkerbungen („Grübchen“), die eine stilisierte Übernahme der an der Schalenaußenseite befindlichen Noppen der Ananas darstellen sollen. Die Flasche ist farblos transparent und lässt dadurch die Farbe des Fruchtsafts erkennen.

Die Antragsgegnerin zu 1) hat die G.-Säfte im Rahmen einer Preisauseinandersetzung in jüngerer Zeit ausgelistet. Sie hat stattdessen Säfte der Marke „a.“ als „Me-Too-Produkt“ in der aus der einstweiligen Verfügung ersichtlichen Gestaltung in ihr Sortiment genommen (3). Seit der am 1.11.2021 laufenden Woche ist das „Me-Too-Produkt“ der Antragsgegnerinnen in den E.-Einzelhandelsmärkten im Markt.

Die Antragstellerinnen tragen vor, dass das Design der streitgegenständlichen „Me-Too-Produkte“ eine nahezu vollständige Übernahme der ikonischen g.-Flasche sei. Das Me-Too-Produkt der Antragsgegnerinnen übernehme von der g.-Flasche den zylindrischen Flaschenbauch mit zylindrischen Flaschenhals, der lotgerecht angeordnet sei. Das Größenverhältnis von Flaschenbauch und Flaschenhals stehe bei beiden Flaschen in einem Verhältnis von 3:2. Zudem sei der Übergang vom Flaschenbauch zum Flaschenhals bei beiden Flaschen klar ersichtlich, bei beiden Flaschen liege kein „weicher“ Übergang vor. Das Produkt der Antragsgegnerinnen übernehme weiterhin den breiten Schraubverschluss aus Kunststoff, der mit einer nur minimalen Verjüngung am Flaschenhals aufgebracht sei. Das Etikett sei jeweils am Flaschenhals angebracht, bei beiden Flaschen handele es sich um farblose und transparente PET-Flaschen. Auch die angebotenen Geschmacksrichtungen der Produkte der Antragsgegnerinnen seien identisch.

Die Antragstellerinnen meinen, dass die Antragstellerin zu 2) aufgrund der Klagmarken zu 1-3 in dieser Reihenfolge einen Unterlassungsanspruch auf § 14 II Satz 1 Nr. 1 und 2, V MarkenG gegen die Antragsgegnerinnen habe. Hilfsweise beruft die Antragstellerin zu 2) sich auf Unterlassungsansprüche aus Art. 89 I a, 19 I VO EG 6/2002 (Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung, im Folgenden: GGV) aus ihren eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern gemäß Blatt 12 und 13/19 der Antragsschrift, auf die wegen der Einzelheiten diesbezüglich verwiesen wird. Die Antragstellerin zu 1) habe einen Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt betrieblicher Herkunftstäuschung gemäß §§ 8 I, III Nr. 1, § 4 Nr. 3a UWG gegen die Antragsgegnerinnen.

Die Antragstellerinnen tragen vor, dass die Angelegenheit dringlich sei, weil die streitgegenständlichen Produkte der Antragsgegnerinnen sich frühestens seit dem 1.11.2021 auf dem Markt befänden.
Die Kammer hat den Antragsgegnerinnen mit einstweiliger Verfügung vom 18.11.2021

verboten,

in der Bundesrepublik Deutschland Fruchtsäfte und Fruchtnektare anzubieten, zu verkaufen, sonst in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben, die wie folgt aufgemacht sind:

[Abbildung]

Die Antragsgegnerinnen haben mit Schriftsatz vom 29.11.2021 Widerspruch erhoben.

Die Antragsgegnerinnen machen geltend, dass keine Dringlichkeit bestehe, weil die Verfügungsmarken für die relevanten Warenbereiche löschungsreif seien. Der Vorwurf der Rechtsverletzung nach dem Markengesetz, der GGV und nach dem UWG sei unbegründet.

Die Antragsgegnerinnen tragen vor, dass die Klagmarke 1) in den vergangenen fünf Jahren nicht rechtserhaltend benutzt worden sei. Die gemäß den Anlagen AG 8 und AG 9 beworbenen Flaschen wichen erheblich von der Eintragung der Klagmarke 1) ab. Dies ergebe sich im Einzelnen aus dem von der Antragsgegnerin zu 1) eingereichten Löschungsantrag gemäß Anlage AG 10. Der Gesamteindruck sei so unterschiedlich, dass Löschungsreife wegen mangelnder Benutzung nach § 49 MarkenG vorliege. So sei eine abweichende Deckelfarbe verwendet worden, der Tropfschutz anders gestaltet als bei der eingetragenen Marke, das Etikett auf dem Flaschenhals mit der Abbildung einer Frucht und dem g.-Markenschriftzug vor einem orangefarbenen Hintergrund entgegen dem eingetragenen in dunkelgrün gehaltenen Etikett mit dem g.-Markenschriftzug auf einem roten Rechteck gestaltet worden. Auch seien durch farbige Befüllung der Flasche die Lichtreflexionen verändert und auf der Unterseite klare abgerundete Einkerbungen entgegen der glatten Umrandung der Unterseite im Fall der eingetragenen Marke verwendet worden.
Es sei auch keine markenmäßige Nutzung erfolgt. Dafür, dass der Verkehr die Flaschen der angegriffenen Aufmachung als solche als Marke ansehe, fehle jeder Anhaltspunkt. Sei wie hier die angegriffene Verletzungsform ein komplexes Zeichen, trete im Übrigen die dreidimensionale Gestaltung als Kennzeichenmittel zurück, sodass der Verkehr in den Wort- und Bildbestandteilen die eigentliche Produktkennzeichnung erkenne. Die Flasche der Antragsgegnerinnen sei keine identische Übernahme, vielmehr liege absolute Zeichenunähnlichkeit vor. Zudem führten die unähnliche Etikettierung und die Benutzung der Marke „a.“ aus dem Verletzungsvorwurf heraus.

Die Klagmarke zu 2) sei löschungsreif, weil sie bösgläubig im Wege der Wiederholungsanmeldung angemeldet worden sei. Auch hier fehle es an einer markenmäßigen Verwendung der Flaschenform, die Form der Klagemarke zu 2) sei auch nicht ohne Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung unterscheidungskräftig. Es bestehe auch hier absolute Zeichenunähnlichkeit. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 35/36 der Widerspruchsbegründung vom 3.12.2021 verwiesen. Außerdem fehle es an der Aktivlegitimation einer der Antragstellerinnen, da als Inhaber der Klagemarke 2) die L. und Partner mbH Rechtsanwälte,… F., eingetragen seien.

Schließlich sei auch die Klagemarke 3) wegen mangelnder Benutzung löschungsreif. Wegen des Vortrags im Einzelnen wird auf Blatt 38-40 der Widerspruchsbegründung vom 3.12.2021 Bezug genommen. Dass die Haptik der Flaschen unterschiedlich sei, räume die Gegenseite selbst ein.

Die eingetragenen Geschmacksmuster seien nichtig, es fehle an Vortrag der Antragstellerinnen zum Formenschatz.

Ein Anspruch aus wettbewerblicher Eigenart bestehe nicht. Jedenfalls sei die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses entfallen, wenn der Verkehr dessen prägende Gestaltungsmerkmale aufgrund der Marktverhältnisse nicht mehr einem bestimmten Hersteller zuordne. Ausweislich der Anlage AG 17 fehle es am erforderlichen Abstand bezüglich solcher Merkmale, für die wettbewerbliche Eigenart überhaupt beansprucht werden könne.

Durch die Verwendung von Etiketten um den Flaschenbauch herum verwässere die Antragstellerin selbst das von ihr beanspruchte Merkmal „Etikett am Flaschenhals“. Eine identische bzw. fast identische Nachahmung liege zudem nicht vor. Griffigkeit sowie Flaschenbreite und -höhe seien im Übrigen ebenso wie die Anbringung des Etiketts am Flaschenhals technisch bedingt. Ein größeres Etikett würde dem Streben nach mehr Nachhaltigkeit zuwiderlaufen.

Auch der Vortrag dazu, dass das Produkt der Antragstellerinnen sich an der Geometrie der Ananas orientiere, zeige, dass das Produkt der Antragsgegnerinnen keine Nachahmung sei. So unterscheide sich die Dekoration mit gleichmäßig angeordneten runden Vertiefungen bei den Antragstellerinnen von dem abstrakten Muster bei den Antragsgegnerinnen, einem Relief aus Blättern und Früchten deutlich. Die Oberflächen seien optisch und haptisch unverwechselbar. Auch die großflächige Anbringung der Kennzeichnung „100 % PET“ sowie die Einarbeitung des „a.“-Logos bei den Antragsgegnerinnen schließe eine Herkunftstäuschung aus. Solche eingearbeiteten Herstellernachweise fehlten bei den Antragsstellerinnen. Zudem sei die Marke „a.“ den Verbrauchern bestens bekannt und seit über 90 Jahren im Verkehr. Die Säfte würden seit 2008 auf Flügen der Lufthansa gereicht, in der Gastronomie auf Speisekarten verwendet, im Onlinehandel und im Bereich von Catering und Bürobedarf vertrieben.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 18.11.2021 – 312 O 294/21 – den Antrag der Verfügungsklägerin 1 und 2 vom 10.11.2021 zurückzuweisen.

Die Antragstellerinnen beantragen,

den Widerspruch der Antragsgegnerinnen gegen die einstweilige Verfügung vom 18.11.2021 zurückzuweisen und diese aufrecht zu erhalten.

Die Antragstellerinnen haben ihren Vortrag vertieft.

Zur Verfügungsklagemarke 2) tragen sie vor, dass die Marke für die Rechtsanwälte L. und Partner eingetragen worden sei, weil ein Dritter nach einer Auseinandersetzung mit der E.- G. Gruppe aus einer erschlichenen ausländischen Gerichtsentscheidung Vollstreckungsversuche in gewerbliche Schutzrechte der E.- G. Gruppe unternehme. Einer der seltenen Fälle, unter denen eine Nachanmeldung einer Marke unstatthaft sei, liege daher nicht vor. Die Löschungsanträge der Antragsgegnerinnen stünden der Bestätigung der einstweiligen Verfügung nicht entgegen, die Löschungsanträge seien erkennbar nicht begründet. Die Verfügungsklagemarken seien erhöht, zumindest aber durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Die verwechslungsfähige Ähnlichkeit der g. Flasche und des Me-Too-Produktes ergebe sich aus einer Fotografie vom 16.12.2021 aus einem E.-Einzelhandelsmarkt in R.- D..

Hinsichtlich der Geschmacksmusterrechte sei von einem weiten Schutzumfang der betroffenen Geschmacksmuster auszugehen, insoweit fehle es an substantiierten Vortrag der Antragsgegnerinnen zu vorbekannten Gestaltungen.

Das wettbewerbliche Umfeld entspreche dem im Verfügungsantrag vorgetragenen, die Darstellung der Antragsgegnerinnen enthalte teilweise obskure Produkte wie kanarischen Traubensaft oder Lavendelsirup in Spirituosenflaschen.

Es sei unwahr, dass die optische und haptische Gestaltung der g.-Flasche oder die Etikettierung am Flaschenhals technischen Industrie-Standards geschuldet sei. Substantiierten Vortrag der Antragsgegnerinnen gebe es dazu auch nicht. Punktuelle Weiterentwicklungen von Produkten führten im Übrigen nicht zu Verwässerungen der wettbewerblichen Eigenart. Alle prägenden Stilelemente der g.-Flasche hätten eine ausschließlich ästhetische und gerade keine technische Funktion.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.12.2021 verwiesen.

Die Schriftsätze vom 23.12.2021, vom 4.1.2022, vom 5.1.2022 und vom 7.1.2022 haben vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Die einstweilige Verfügung erweist sich auch unter Berücksichtigung des Widerspruchsvorbringens als zu Recht ergangen. Sie ist zu bestätigen, weil der Verfügungsantrag begründet ist.

I.

Der Unterlassungsanspruch der Antragstellerin zu 1) ergibt sich aus §§ 8, 3, 4 Nr. 3 a UWG, derjenige der Antragstellerin zu 2) aus § 14 II Nr. 2, V MarkenG.

1.

Die Antragstellerin zu 1) hat gegen die Antragsgegnerinnen einen Unterlassungsanspruch aus §§ 8, 3, 4 Nr. 3 a UWG.

Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz besteht, wenn ein Unternehmer das Leistungsergebnis eines Mitbewerbers, das über wettbewerbliche Eigenart verfügt, nachahmt und auf dem Markt anbietet, sofern besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen, und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt (§ 4 Nr. 3 lit. a) UWG). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die die Unlauterkeit begründende Herkunftstäuschung und ihre Vermeidbarkeit zu stellen und umgekehrt (vgl. BGH, Urteil vom 2.12.2015, I ZR 176/14, GRUR 2016, 730, Rz 31 – Herrnhuter Stern, m.w.N.).

a.

Die g.-Flasche ist von ursprünglich durchschnittlicher, durch Benutzung gesteigerter wettbewerblicher Eigenart.

Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (ständ. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 14.9.2017, I ZR 2/16, Rz 20, Leuchtballon) und die Art der Gestaltung nicht technisch notwendig ist (vgl. BGH, GRUR 2015, 909, Rz 18 – Exzenterzähne). Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist auf den Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses abzustellen, wobei sich der Verkehr grundsätzlich nur an den äußeren Gestaltungsmerkmalen orientieren kann (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2015 – I ZR 109/14, Rz 22, Hot Sox). Dabei genügt es, wenn der angesprochene Verkehr aufgrund der Ausgestaltung oder der Merkmale des Erzeugnisses die Vorstellung hat, das Erzeugnis könne wohl nur von einem bestimmten Hersteller oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen stammen (vgl. BGH, Urteil vom 14.9.2017, I ZR 2/16, Rz 20, Leuchtballon; BGH, Urteil vom 24.5.2007, I ZR 104/04, Rz. 23 – Gartenliege; BGH, Urteil vom 22.1.2015, I ZR 107/13, Rz 11, Exzenterzähne). Die wettbewerbliche Eigenart muss sich gerade aus den übernommenen Gestaltungsmerkmalen des Erzeugnisses ergeben. Es müssen also gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, im Verkehr auf eine bestimmte betriebliche Herkunft oder auf die Besonderheit des jeweiligen Erzeugnisses hinzuweisen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 4 Rz. 3.24). Das ist immer dann der Fall, wenn sich das Produkt – unabhängig von der Anzahl der Merkmale – von anderen Produkten im Marktumfeld so abhebt, dass der Verkehr es einem bestimmten Hersteller zuordnet (BGH; Urteil vom 24.1.2013, I ZR 136/11, Rz. 24, Regalsystem).

b.

Vorliegend wird die wettbewerbliche Eigenart der g.-Flasche begründet durch die Gestaltung mittels eines zylindrischen Flaschenbauches und eines ebenfalls zylindrischen und lotgerecht angeordneten Flaschenhalses, wobei die Dimensionen von Flaschenbauch und Flaschenhals ungefähr im Verhältnis 3:2 stehen, was den Größenverhältnissen bei einer Ananas entsprechen soll. Der gesamte Flaschenbauch weist regelmäßig verteilte rundliche Einkerbungen, sogenannte Grübchen, auf, ähnlich den an der Außenschale einer Ananas befindlichen Noppen. Flaschenbauch und -hals sind optisch getrennt, der schmalere Flaschenhals sitzt auf einer kurzen und abgerundeten Verjüngungsstufe auf. Die Flasche hat einen breiten Schraubverschluss mit einer geringen Verjüngung vom Flaschenhals, das Etikett ist ausschließlich auf dem Flaschenhals aufgebracht. Das Material der Flasche ist durchsichtig transparent und lässt die Farbe des Inhalts erkennen.

Die Kombination dieser Merkmale ist nicht technisch bedingt und hebt sich deutlich vom Marktumfeld ab. Dies ergibt sich aus der als Anlage AG 17 eingereichten Marktübersicht, die zwar vielfach transparente Saftflaschen mit farbigen Deckeln zeigt, die jedoch in den Proportionen gänzlich unterschiedlich gestaltet sind und überwiegend das Flaschenetikett auf dem unteren Teil der Flasche und nicht – oder jedenfalls nicht ausschließlich – auf dem Flaschenhals tragen.

Ein Etikett ausschließlich auf dem oberen Teil der Flasche zeigen lediglich die Produkte „hohes C Naturelle“, „hella“, „Lambda“ und „Tymbark“, wobei bei diesen Produkten – mit Ausnahme von „Lambda“ – der obere Teil der Flasche jeweils nicht als Flaschenhals ausgestaltet ist, sondern die Flasche die Form eines Zylinders – im Fall von „Tymbark“ mit einer „Taille“ etwa in der Mitte des Zylinders, hat, der sich hin zum Ausguss und Flaschendeckel verjüngt. Gleiches gilt für die Produkte, die das Etikett – wie „Sinalco“ – in mittlerer Höhe tragen, wobei auch hier die Flaschen keinen deutlich ausgebildeten Flaschenhals haben. Ausschließlich auf einem – deutlich ausgebildeten – Flaschenhals trägt nach der Anlage AG 7 nur das – kanarische – Produkt „Lambda“ sein Etikett.

Auch die Proportionen der zwei aufeinander stehenden Zylinder finden sich so im angezeigten Markt – mit Ausnahme der Flasche von „Lambda“ – nicht wieder. Auch die Flasche „Valensina 100 % direkt gepresst Valencia Orange“ ist weder in den Proportionen noch in der Positionierung des Etiketts noch in der Gesamtgestaltung der Flasche der g.-Flasche „nahezu identisch“, wie die Antragsgegnerinnen meinen. Der untere Zylinder ist nahezu vollständig durch das Flaschenetikett verdeckt und soweit ersichtlich nicht haptisch gestaltet. Der obere Zylinder, zu dem eine deutlich weichere und längere Verjüngung als bei der g.-Flasche führt, verjüngt sich nach oben in Richtung Flaschendeckel weiter und trägt hier Reliefs mit dem Schriftzug „Valensina“. In den Proportionen und der Positionierung des Flaschenetiketts ganz ähnlich muten lediglich die Flasche von Lambda und die streitgegenständliche Flasche von a. an. Die Flasche von Lambda, über deren Präsenz im deutschen Markt im Übrigen nichts bekannt ist, besitzt aber keine den unteren Zylinder vollständig bedeckende haptische Gestaltung, sondern weist, soweit ersichtlich, lediglich eine Verzierung in Form einer Knospe oder eines nach oben zeigenden Pfeils oder Dreiecks auf.

Vor diesem Hintergrund ist der Grad der wettbewerblichen Eigenart der g.-Flasche ursprünglich mindestens als durchschnittlich, aufgrund langjähriger umfangreicher und durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemachter Benutzung aber jedenfalls als gesteigert und damit jedenfalls leicht überdurchschnittlich einzuordnen.

c.

Die streitgegenständliche Flasche von a. stellt eine nachschaffende Nachahmung der g.-Flasche dar.

aa.

Eine Nachahmung liegt vor, wenn das angegriffene Produkt dem Originalprodukt so ähnlich ist, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt. Hierfür ist zu prüfen, ob das angegriffene Produkt die prägenden Gestaltungsmerkmale des Originalprodukts übernimmt, die dessen wettbewerbliche Eigenart ausmachen. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit ist auf die Gesamtwirkung der einander gegenüberstehenden Produkte aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers abzustellen. Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 11.1.2018, I ZR 187/16, Rz 50, Ballerinaschuh m.w.N.). Eine nachschaffende Nachahmung liegt vor, wenn die fremde Leistung nicht identisch oder nahezu identisch nachgeahmt, sondern lediglich als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird, somit eine bloße Annäherung an das Originalprodukt vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 22.9.2021, I ZR 192/20, Rz 38. Flying V; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 4 Rz 3.37). Entscheidend ist, ob die Nachahmung wiedererkennbare prägende Gestaltungselemente des Originals aufweist oder sich deutlich davon absetzt. Geringfügige Abweichungen vom Original sind unerheblich, solange das Original als Vorbild erkennbar bleibt (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 4 Rz 3.37). Zu berücksichtigen ist bei der Beurteilung des Gesamteindrucks, dass es weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte ankommt, weil der Verkehr diese erfahrungsgemäß nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seiner Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (vgl. BGH, Urteil vom 22.9.2021, I ZR 192/20, Rz 40, Flying V).

bb.

Aufgrund der aufgezeigten Unterschiede in Größe, Proportionen und haptischer Gestaltung, handelt es sich vorliegend jedenfalls um eine nachschaffende Nachahmung, da die streitbefangene Flasche „a.“ wiedererkennbare prägende Gestaltungselemente der g.-Flasche aufweist und die g.-Flasche als Vorbild erkennbar bleibt. Diese Merkmale werden in einer Weise von der angegriffenen Flasche aufgenommen, dass diese im Gesamteindruck die optische Wirkung der g.-Flasche hat:

Auch die neue Flasche von a. besteht aus zwei zylindrischen Elementen, der Flaschenhals steht lotgerecht auf einer kurzen und abgerundeten Verjüngungsstufe auf dem unteren Zylinder, dem Flaschenbauch. Der untere Zylinder ist ebenfalls länger als der Flaschenhals, das Verhältnis beträgt etwa 3:1. Der Flaschenbauch ist ebenfalls insgesamt haptisch gestaltet, allerdings nicht mit gleichmäßig verteilten rundlichen Einkerbungen / Grübchen, sondern reliefartig mit als Pflanzen anmutenden Motiven, dem Schriftzug „100% PET“ und auf der gegenüberliegenden Seite „a.“. Die Flasche hat einen breiten Schraubverschluss mit einer geringen Verjüngung vom Flaschenhals, das Material der Flasche ist durchsichtig transparent und lässt die Farbe des Inhalts erkennen. Das in der Grundfarbe „Grün“ gehaltene Etikett befindet sich ebenfalls ausschließlich auf dem Flaschenhals, es zeigt neben Fotos von Äpfeln und Kirschen die Aufschrift „a.“ sowie „Apfel Kirsch“.

Insoweit stellt die neue Flasche jedenfalls eine nachschaffende Nachahmung der g.-Flasche dar. Im Gesamteindruck erreichen die übernommenen Merkmale der Proportionen der aufeinander stehenden Zylinder, der haptischen Gestaltung des Flaschenbauchs, der Etikettierung (ausschließlich) auf dem Flaschenhals, der Transparenz des Materials und die Gestaltung des (farbigen) Schraubverschlusses die optische Wirkung der nachgeahmten g.-Flasche. Besonders deutlich wird die Ähnlichkeit der Flaschen im Gesamteindruck auf dem im Schriftsatz vom 20.12.2021, Rz 34 (Bl 161 d.A.), eingeblendeten Foto eines Ladenregals, in dem sich beide Produkte befinden.

d.

Die Nachahmung ist unlauter, es besteht die Gefahr einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinn. Eine Herkunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck gewinnen können, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen.

Vorliegend besteht die Gefahr einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinn. Hierfür genügt es, wenn der Verkehr bei der Produktnachahmung annimmt, es handle sich um eine neue Serie oder um eine Zweitmarke des Originalherstellers oder es bestünden lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zwischen den beiden Unternehmen (vgl. BGH, Urteil vom 1.7.2021, I ZR 137/20, Rz 52, Kaffeebereiter; BGH, GRUR 2019, 196, Rz 15, Industrienähmaschinen; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 4 Rz 3.44). Gegen eine solche Annahme spricht zwar in der Regel, wenn die unterschiedliche Herstellerangabe auf den Erzeugnissen deutlich erkennbar und auffällig angebracht ist (vgl. BGH, GRUR 2009, 1069, Rz 16, Knoblauchwürste). Von einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinn kann bei Vorliegen weiterer Hinweise aber dennoch ausgegangen werden. Ein solcher Hinweis kann z.B. darin liegen, dass die Beklagte zuvor Originalprodukte der Klägerin vertrieben hat (vgl. BGH, Urteil vom 22.9.2021, I ZR 192/20, Rz 51, Flying V; BGH, Urteil vom 1.7.2021, I ZR 137/20, Rz 62, Kaffeebereiter; BGH, GRUR 2019,196, Rz 20, Industrienähmaschinen; BGH, Urteil vom 24.5.2007 – I ZR 104/04, GRUR 2007, 984, Rz 36 – Gartenliege) oder die Parteien früher einmal durch einen Lizenzvertrag verbunden waren (BGH, Urteil vom 1.7.2021, I ZR 137/20, Rz 52, Kaffeebereiter; BGH, GRUR 2019, 196, Rz 20 – Industrienähmaschinen).

Wegen der jedenfalls bis vor kurzem und teilweise möglicherweise noch bestehenden Vertriebssituation, in der die Antragsgegnerinnen die g.-Säfte in den streitgegenständlichen g.-Flaschen und damit die Originalprodukte in ihren Läden in den Saftregalen hatten, geht der Verkehr von einer Verbindung der Parteien trotz der Kennzeichnung der neu aufgenommenen Flaschen mit dem Zeichen „a.“ aus, es besteht die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft der Ware i.S.d. § 4 Nr. 3a UWG.

2.

Der Antrag der Antragstellerin zu 2) ist aus § 14 II Nr. 2, V MarkenG aus der Verfügungsklagemarke 1) DE… (im Folgenden auch „Marke 930“) begründet.
a.

Die Marke 930 wurde überwiegend wahrscheinlich gemäß § 26 I, III MarkenG rechtserhaltend genutzt. Der Unterlassungsanspruch ist nach Erhebung der Nichtbenutzungseinrede durch die Antragsgegnerinnen nicht gemäß § 25 I MarkenG ausgeschlossen.

aa.

Die rechtserhaltende Benutzung einer Marke im Sinne von § 26 I MarkenG erfordert, dass die Marke ernsthaft in üblicher und sinnvoller Weise für die Ware verwendet wird, für die sie eingetragen ist.

Die rechtserhaltende Benutzung der Klagmarke 1) ergibt sich zum einen aus einem Prospekt aus dem Jahr 2019. In diesem ist die Flasche abgebildet mit einem in grün gehaltenen Etikett und rotem Deckel, wobei das grüne Etikett, an dessen oberen Rand ein rotes Rechteck zu sehen ist, auf dem in weißer Schrift der Schriftzug „g.“ steht (im Folgenden auch „g.-Rechteck“), auf dem Flaschenhals angebracht ist (Anlage AG 8 und Anlage AG 10, dort Anlage 1). Die Flasche zeigt nach Auffassung der Kammer ebenso wie diejenige, die in der mündlichen Verhandlung – mit der Abbildung einer anderen Frucht – vorlag, eine Nutzung der Verfügungsmarke 930. Die Nutzung der Klagmarke 1) ergibt sich zum anderen aus der Nutzung gemäß der Antragsschrift, Seite 3 Mitte, mit einem überwiegend orangefarbenen Etikett, bei dem das g.-Rechteck am unteren Rand steht, und einem grünen Flaschendeckel.

Die Nutzung der Marke in diesen abweichenden Formen genügt für eine rechtserhaltende Nutzung, die prägenden Merkmale der eingetragenen Kombinationsmarke sind jeweils erhalten geblieben.

Dass die Klagmarke 1) bei den beiden beschriebenen Benutzungsformen in veränderter Form benutzt wurde – zum einen weil das in der Markeneintragung – mit Ausnahme des rot-weißen „g.-Rechtecks“ – einheitlich in Dunkelgrün gestaltete Flaschenhalsetikett in changierenden Grüntönen mit Aufdruck von Früchten (vgl. AG 8, AG 10) bzw. auch mit Aufdruck von Fotos grüner Blätter gestaltet wurde, zum anderen weil die Flasche in der Gestaltung mit dem überwiegend orangefarbenen Etikett mit aufgedruckten Früchten und nach unten versetztem rot-weißen „g.-Rechteck“ und grünem Deckel (vgl. Antragsschrift, Seite 3 Rz 1) sowohl farblich als auch graphisch verändert wurde, ist unschädlich. Denn die Benutzung einer Marke ist auch in veränderter Form gemäß § 26 III Satz 1 MarkenG rechtserhaltend, soweit die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d. h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2014, I ZR 114/13, Rz 12, PINAR; vgl. BGH, Urteil vom 5.12.2012, I ZR 135/11, Rz 31, Duff Beer; Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 13. Aufl. 2021, § 26 Rz 197).

Bei der Bestimmung der Verkehrsauffassung kann zur Bestimmung der angesprochenen Verkehrskreise, zum Maßstab des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers und zu den Regeln über die Feststellung der Verkehrsauffassung auf die zur Verwechslungsgefahr entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden (vgl. BGH, Urteil vom 5.12.2012, I ZR 135/11, Rz 31, Duff Beer). Zur Bestimmung der angesprochenen Verkehrskreise ist auf die Abnehmer abzustellen, die die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen nachfragen. Dabei sind die Waren oder Dienstleistungen ihrer gattungsmäßigen Art nach und nach ihren objektiven Merkmalen zugrunde zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2014, I ZR 114/13, Rz 21, PINAR).

bb.

Vorliegend ist die Klagmarke 1 in der Warenklasse 32 für Fruchtgetränke und Fruchtsäfte eingetragen. Sie beansprucht damit Schutz für Getränke, die von einem breiten Publikum von Verbrauchern, Erwachsenen wie Jugendlichen und Kindern, nachgefragt werden.

Der kennzeichnende Charakter der Marke wurde durch die beiden vorliegenden Benutzungsformen nicht verändert. Es handelt sich bei der als „dreidimensionale“ Marke eingetragenen Marke 930 um eine Kombinationsmarke aus Form- und Bildelementen sowie- einem Wortelement. Das Formelement beinhaltet dabei die konkrete Gestalt der Flasche, die in den Proportionen der beiden aufeinander stehenden „Zylinder“ und der Oberflächengestaltung des unteren, leicht bauchig ausgestalteten Zylinders durch die aufgebrachten „Grübchen“ einer Ananas nachempfunden ist, die Bildelemente zum einen das einheitlich grüne Etikett auf dem Flaschenhals und zum anderen das darauf aufgebrachte rote „g.-Rechteck“ mit „g.“ als Wortelement sowie die (rote) Farbgestaltung des Deckels.

Im Gesamteindruck zeigen die beiden beschriebenen veränderten Gestaltungen der Flasche keine Veränderungen des kennzeichnenden Charakters der Flasche. Es ist davon auszugehen, dass der angesprochene Verkehr auch bei Wahrnehmung der Unterschiede zwischen der eingetragenen Kombinationsmarke und den beiden Benutzungsgestaltungen in diesen noch dieselbe Marke sieht. Denn im Gesamteindruck ist die Flasche in der Gestaltung der Proportionen und des unteren Zylinders mit den Grübchen sowie der Position des Etiketts auf dem Flaschenhals(-zylinder) und dem Abstand vom Flaschendeckel zum Etikett unverändert geblieben. Auch das rote „g.-Rechteck“ ist weiter auf dem Flaschenhalsetikett angebracht, wenn auch bei der auf Seite 3 der Antragsschrift abgebildeten Flaschengestaltung über dem unteren Rand des Etiketts. Diese abweichende Positionierung des integrierten Wort-Bildzeichens „g.-Rechteck“ zeigt keine ersichtliche Veränderung im optischen Gesamteindruck der Kombinationsmarke. Bei der aus dem Prospekt aus dem Jahr 2019 gemäß Anlage AG 8 ersichtlichen Gestaltung ist das rote „g.-Rechteck“ zudem entsprechend der Markeneintragung am oberen Rand des Flaschenhalsetiketts verblieben. Bei der aus der Anlage AG 8 ersichtlichen farblichen Gestaltung des Etiketts durch changierende Grüntöne mit aufgedruckten Früchten handelt es sich ebenfalls nicht um wesentliche den Gesamteindruck verändernde Abweichungen. Denn die einheitlich grüne Farbe des Flaschenhalsetiketts ist in dieser Gestaltung im Grünton jedenfalls erhalten und lediglich durch weitere Angaben wie den Aufdruck von Früchten im Zusammenhang mit der Geschmacksrichtung gestaltet. Gleiches gilt für die Flasche mit einem durch Fotos von grünen Blättern in (uneinheitlich) Grün gehaltenen Etikett, aber einer anderen Fruchtabbildung, die in der mündlichen Verhandlung vorgelegen hat und erörtert wurde. Aber auch in der Gestaltung der Flasche mit einem überwiegend orangefarbenen Etikett und der Abbildung einer Orange und einem von der Eintragung (mit rotem Flaschendeckel) farblich abweichenden grünen Flaschendeckel sieht die Kammer keine wesentliche Veränderung des Gesamteindrucks der Marke. In der Rechtsprechung werden Modernisierungen regelmäßig als unschädlich angesehen, ebenso unschädlich sind Veränderungen in graphischen Bestandteilen, die nur eine Verzierung darstellen oder aus anderen Gründen vom Verkehr als bedeutungslos für den kennzeichnenden Charakter der Marke angesehen werden. Dies wird bejaht bei bloßen Veränderungen der Schriftfarbe oder der bildlichen Ausgestaltung von Anfangsbuchstaben. Entsprechend ist die Änderung der Grundfarbe des Flaschenhalsetiketts in der vorliegenden Konstellation die unwesentliche Änderung einer Verzierung, die im Gesamteindruck der Flasche keine wesentliche Bedeutung erlangt.

Dass die transparente Flasche bei Benutzung durch die Farbe des enthaltenen Safts farbig wirkt, stellt keine abändernde Benutzung dar. Denn ersichtlich ist eine für Fruchtsaftgetränke eingetragene transparente Flasche dazu gedacht, Säfte, die regelmäßig farbig sind, aufzunehmen. Weiter ist ersichtlich ein – bis auf das „g.-Rechteck“ – leeres Etikett dazu gedacht, weitere Informationen zum Inhalt der Flasche zu tragen. Wesentliche Änderungen im Gesamteindruck der Marke liegen in der praktischen Nutzung des als Marke eingetragenen realen Gegenstands mitsamt dem Etikett nicht.

cc.

Der Umfang der ernsthaften Nutzung ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung von Rechtsanwalt H. P. R. gemäß Anlage Ast 7 und den dort versicherten Umsatz- und Absatzzahlen für die Jahre 2016-2021, die sich jeweils im mittleren oder oberen zweistelligen Millionenbereich bewegen.

Sowohl die mit der eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemachten Umsatzzahlen „betreffend die g.-Säfte in der ikonischen g.-Flasche“ von 79.728.060 € im Jahr 2016, von 67.673.353 € im Jahr 2017, von 91.015.470 € im Jahr 2018, von 88.104.624 € im Jahr 2019, von 95.377.739 € im Jahr 2020 und von 54.011.776 € in den ersten drei Quartalen des Jahres 2021 als auch die für dieselbe Ware angegebenen Absatzzahlen in verkauften Litern mit 65.925.000 in 2016, 54.067.000 im Jahr 2017, 71.540.000 im Jahr 2018, 68.506.000 im Jahr 2019, 75.159.000 im Jahr 2020 und 39.772.000 in den ersten drei Quartalen 2021 belegen ohne weiteres die ernsthafte Nutzung der Klagmarke.

b.

Die Nutzung der angegriffenen Flaschen auf Seiten der Antragsgegnerinnen erfolgt markenmäßig.

Zwar wird die Form einer Ware in der Rechtsprechung in erster Linie als funktionell und nicht als Herkunftshinweis gesehen (vgl. EuGH, Urteil vom 20.10.2011, C-344/10 P u.a., GRUR 2012, 610, 611, Nr. 46, Freixenet; BGH, Urteil vom 28.11.2002, I ZR 204/00, GRUR 2003, 712, 714, Rz 31, Goldbarren). Eine andere Beurteilung kann aber geboten sein, wenn Kennzeichnungsgewohnheiten auf einem spezifischen Warengebiet dazu führen, dass der Verkehr in der Form einen Herkunftshinweis sieht. Dies wird zum Beispiel bejaht für die Formgestaltung von Kühlergrills oder für Parfümflakons (OLG Frankfurt, Urteil vom 17.11.2016, 6 U 220/15, GRUR-RR 2017, 105, Rz 16, Parfümflakon-Blütenstöpsel). Ein markenmäßiger Gebrauch kann auch vorliegen, wenn die betreffende Verpackungsform sich im Verkehr als Markenzeichen eines Inhabers durchgesetzt hat und über gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt. Schließlich wird ein markenmäßiger Gebrauch auch angenommen, wenn eine erhebliche Abweichung vom Branchenüblichen vorliegt (vgl. EuGH, C 344/10, Urteil vom 20.10.2011, Rz 53, 38, 46; BGH, GRUR 2007, 780 Rz 28, Pralinenform; OLG Köln, Urteil vom 31.10.2014, 6 U 55/14, Rz 24 ff. Capri-Sonne).

Davon kann vorliegend ausgegangen werden. Die vorliegende Marktübersicht einschließlich der eingereichten Flaschen zeigt, dass die Saftflaschen im Markt in Proportionen und Etikettierung völlig anders gestaltet sind als die g.-Saftflasche, die einer Ananas nachempfunden wurde. Auf die (oben unter 1. stehenden) Ausführungen zum Marktumfeld im Rahmen der wettbewerblichen Eigenart wird Bezug genommen.

Dass Hersteller anderer Fruchtsaftflaschen sich bemühen mögen, ihre Waren ebenfalls so zu gestalten, dass der Verbraucher sie zumindest auch als Herkunftshinweis empfindet, weil die Säfte selbst nicht hinreichend zur Unterscheidung geeignet sind, wie das Landgericht Köln annimmt (vgl. Urteil vom 7.1.2022, 33 O 218/21, S. 17/18), kommt nur hinzu.

c.

Es besteht – unter Berücksichtigung der Grundsätze der Wechselwirkung – Verwechslungsgefahr zwischen der Klagmarke 1 und der angegriffenen Flasche im Sinne des § 14 II Nr. 2 MarkenG.

Dabei ist im Bereich von Fruchtsäften und Fruchtnektaren, für die die Klagmarke 1 eingetragen ist und für die die angegriffene Flasche benutzt wird, von Warenidentität sowie von zumindest leicht gesteigerter Kennzeichnungskraft der ursprünglich jedenfalls durchschnittlich kennzeichnungskräftigen Marke auszugehen. Die gesteigerte Kennzeichnungskraft ergibt sich aus der umfangreichen und mit eidesstattlicher Versicherung der erzielten Umsätze glaubhaft gemachten Nutzung.

Weiterhin liegt auch deutliche Zeichenähnlichkeit vor. Der Gesamteindruck des eingetragenen dreidimensionalen Zeichens in Form einer Flasche ist geprägt durch die aus zwei aufeinander stehenden Zylindern mit unterschiedlichem Durchmesser gebildete Form, wobei der untere Teil leicht bauchig geformt ist und eine gleichmäßige Struktur mit runden Einkerbungen/Grübchen aufweist, während der obere, den Flaschenhals bildende Teil, das farbige Etikett trägt, über dem ein farbiger Deckel in der Signalfarbe rot steht. Dieser Formgestaltung entspricht die angegriffene Flasche, die eine in den Proportionen hochgradig ähnliche Aufteilung in einen Flaschenbauch mit größerem Durchmesser und einen darauf aufstehenden schmaleren Zylinder als Flaschenhals, der das Etikett trägt, aufweist, und deren Flaschenbauch zudem mit gleichmäßigen Reliefstrukturen verziert ist. Im Gesamteindruck sind die beiden Flaschen einander hochgradig ähnlich. Dass beide Flaschen jeweils einen Schriftzug „g.“ bzw. „a.“ auf dem Etikett und die „a.“-Flasche zusätzlich als Einprägung innerhalb des Reliefs aufweisen, ändert an der hohen Ähnlichkeit nichts. Denn im Gesamteindruck bleiben die Flaschen, deren Etikett- bzw. Reliefaufschrift weder im Warenregal im Laden noch bei späteren Aufbewahrungen unbedingt zu sehen bzw. zu lesen sind, sehr ähnlich. Gleiches gilt für den Schraubverschluss, der bei der angegriffenen Flasche nicht in der Signalfarbe rot, sondern in einem dunklen Grün gehalten ist. Die Farbe des Deckels wird angesichts der im Markt üblichen Deckelfarben, die sich aus der Anlage AG 17 ergeben und die regelmäßig grün und rot, zudem goldfarben, weiß, blau, gelb, silberfarben, violett, orange und schwarz sind, vom Verkehr nicht als wesentliches oder besonderes Merkmal wahrgenommen.

d.

Die Löschungsanträge der Antragsgegnerinnen stehen dem Anspruch nicht entgegen. Die Kammer ist insoweit an die Eintragung der Marken gebunden. Dass eine Löschung der Marken mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorstehe, ist nicht erkennbar. Im Gegensatz zur Auffassung der Antragsgegnerinnen steht eine solche Situation auch nicht der Dringlichkeit entgegen.

Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im Widerspruchsverfahren aufgrund der nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 23.12.2021, vom 4.1.2022, vom 5.1.2022 und vom 7.1.2022 besteht nicht.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.