Urteil Bundesgerichtshof

Unzulässigkeit umfassender Haftungsfreizeichnung in AGB für Schwertransporte und Kranarbeiten

16. September 2005
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Bundesgerichtshof

Urteil vom 10.12.1995

Az.: I ZR 172/93

Zum Sachverhalt:

Die Kl. sind Transportversicherer der Firma W-GmbH & Co. KG (im folgenden: Firma W), die mit Druckereimaschinen handelt. Die Bekl. ist eine Spedition, die sich (u.a.) auf den Transport derartiger Maschinen spezialisiert hat. Sie wurde von der Firma W jeweils dann beauftragt, wenn diese die Maschinen vom Hersteller zu ihren Kunden zu verbringen hatte. Am 12. 3. 1990 beauftragte die Firma W die Bekl. mit dem Transport eines Druckwerks mit Farbwerk (Teil einer Farbenoffsetmaschine) zum Festpreis von 2560 DM von Geisenheim/Rheingau nach Mainz-Hechtsheim. Auf der Vorderseite der von der Bekl. verwendeten Auftragsformulare, auf deren Rückseite die AGB der Bundesfachgruppe Schwertransporte und Kranarbeiten (BSK) vollständig abgedruckt sind, befindet sich folgender durch Einrahmung hervorgehobener Aufdruck:

„Soweit wir Schwergut-Aufträge durchführen, gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Schwertransporte und Kranarbeiten (BSK) – umseitig abgedruckt. Im übrigen arbeiten wir auf der Basis der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (ADSp) – jeweils neueste Fassung.“

Die Bekl. führte den Auftrag am 9. 5. 1990 aus. Nachdem ihre Mitarbeiter die Druckmaschine beim Empfänger in Mainz mittels eines Gabelstaplers vom Sattelschlepper abgehoben hatten und sie mit dem Gabelstapler weiter in die Werkhalle zu ihrem Aufstellplatz befördern wollten, rutschte sie in einer Höhe von ca. 20 cm über dem Boden seitlich ab und wurde erheblich beschädigt. Den Schaden von 172733,83 DM ersetzten die Kl. der Firma W. Diese trat ihnen ihre Ansprüche gegen die Bekl. ab. Die Kl. machen den Schaden nunmehr als Gesamtgläubigerinnen geltend, hilfsweise begehren sie Zahlung je zur Hälfte. Die Kl. haben vorgebracht, die Bekl. hafte, da sie oder ihre Mitarbeiter den Schaden fahrlässig verursacht hätten. Nr. 5.3.1 der BSK, wonach die durch eine Schadensversicherung gedeckten Schäden – soweit gesetzlich zulässig – von der Haftung ausgeschlossen seien, stehe dem nicht entgegen. Denn diese Regelung sei gem. §§ 5 , 9 AGBG in vollem Umfange unwirksam, da sie einen Haftungsausschluß auch – was formularmäßig unzulässig sei – bei grober Fahrlässigkeit vorsehe. Im übrigen sei der Bekl. auch grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Die Bekl. ist dem entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten, die Regelung in Nr. 5.3.1 BSK sei wirksam, so daß die Haftung für einfache Fahrlässigkeit ausgeschlossen sei. Von grober Fahrlässigkeit könne keine Rede sein. Im übrigen sei der Anspruch auch verjährt.

Das LG hat die Klage abgewiesen. Das BerGer. hat die Bekl. antragsgemäß zur Zahlung von 172773,83 DM nebst Zinsen an die Kl. als Gesamtgläubigerinnen verurteilt (OLG Karlsruhe, TranspR 1993, 398). Mit der Revision verfolgt die Bekl. ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Revision war nur zu einem geringen Teil erfolgreich.

Aus den Gründen:

I.
Das BerGer. hat den nach § 67 VVG, § 398 BGB auf die Kl. übergegangenen Anspruch aus Frachtvertrag gem. §§ 429 I , 431 HGB für begründet erachtet, da die Beschädigung der im Güternahverkehr transportierten Maschine unstreitig von einem Mitarbeiter der Bekl. verschuldet worden sei. Die Haftung der Bekl. sei nicht durch Nr. 5.3.1 der – Bestandteil des Frachtvertrags gewordenen – BSK ausgeschlossen, da die dort getroffene Regelung gem. §§ 9 I , 24 S. 2 AGBG wegen unangemessener Benachteiligung der Auftraggeberin der Bekl. unwirksam sei. Dazu hat das BerGer. ausgeführt:

Formularmäßige Haftungsausschlüsse der vorliegenden Art seien deshalb unangemessen, weil sie Fälle vorsätzlicher und grob fahrlässiger Herbeiführung des Schadens durch den Unternehmer oder seine leitenden Angestellten mit einbezögen. Eine solche undifferenzierte allgemeine Freizeichnung sei insgesamt unwirksam, und zwar auch in Fällen leichter Fahrlässigkeit. Die Bekl. könne sich nicht darauf berufen, der Ausschluß solle nach Nr. 5.3.1 BSK nur „soweit gesetzlich zulässig“ reichen. Zusätze dieser Art verstießen auch im kaufmännischen Verkehr gegen § 9 AGBG. Die Unangemessenheit der Haftungsausschlußregelung sei auch nicht durch eine Gesamtbetrachtung der BSK zu heilen. Zwar könne die isolierte Betrachtung einer einzigen nachteiligen Klausel unangemessen sein, der Nachteil könne jedoch durch eine andere Klausel ausgeglichen werden. Von einer derartigen Kompensation könne vorliegend – wie das BerGer. näher ausgeführt hat – aber nicht ausgegangen werden. Die Bekl. berufe sich auch ohne Erfolg auf Verjährung. Der hinter der Bekl. stehende Verkehrshaftpflichtversicherer habe noch vor Ablauf der einjährigen Verjährungsfrist am 9. 5. 1991 (§ 439 S. 1 HGB i.V. mit § 414 I , II HGB) mit Schreiben vom 25. 3. 1991 für die Bekl. wirksam auf die Verjährungseinrede bis zum 30. 9. 1991 verzichtet. Die Klageerhebung am 24. 9. 1991 sei damit in unverjährter Zeit erfolgt. Der Schadensersatzanspruch stehe den Kl. gemeinschaftlich zu. Ob sie nach dem zugrundeliegenden Versicherungsvertrag als Gesamtgläubigerinnen oder als Mitgläubigerinnen anzusehen seien, bedürfe keiner Klärung, weil die Bekl. dadurch, daß sich die Kl. als Gesamtgläubigerinnen behandeln lassen wollten, jedenfalls keinen Nachteil erleide. Denn sie könne mit befreiender Wirkung an jede der Kl. leisten.

II.
Die Revision hat nur insoweit Erfolg, als das BerGer. die Bekl. zur Zahlung an die Kl. als Gesamtgläubiger und nicht als Mitgläubiger verurteilt hat.

1. Das BerGer. hat eine Haftung der Bekl. als Frachtführerin gem. §§ 429 I , 431 HGB im Ergebnis zu Recht bejaht und der Bekl. die Berufung auf den Haftungsausschluß nach Nr. 5.3/5.3.1 BSK mit der Begründung versagt, dieser sei gem. §§ 9 , 24 S. 2 AGBG wegen unangemessener Benachteiligung der Firma W unwirksam. Nach Nr. 5.3/5.3.1 BSK, die nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des BerGer. Vertragsbestandteil geworden sind, sind von der Haftung ausgeschlossen, „soweit gesetzlich zulässig, Schäden, soweit sie durch eine Schadenversicherung dem Grunde und der Höhe nach gedeckt sind“. Diese Regelung hält entgegen der Ansicht der Revision der Inhaltskontrolle nach § 9 i.V. mit § 24 S. 2 AGBG nicht stand (i.Erg. ebenso LG Hamburg, VersR 1990, 1294; Bartels, VersR 1990, 355 (357ff.); Koller, TransportR, 3. Aufl., BSK Rdnrn. 8, 9, S. 876f.; einschränkend Helm, in: Großkomm. z. HGB, 4. Aufl., Anh. III/3 nach § 452 HGB, Nr. 5 BSK Rdnr. 6).

a) Das BerGer. ist zutreffend von dem in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannten Grundsatz ausgegangen, daß auch im kaufmännischen Verkehr formularmäßige Haftungsausschlüsse regelmäßig unwirksam sind, sofern sie auch vorsätzliches und grob fahrlässiges Verhalten des Unternehmers selbst oder seiner leitenden Angestellten umfassen (vgl. BGHZ 89, 363 (366) = NJW 1984, 1350 = LM § 9 (Bm) AGBG Nr. 6; BGHZ 95, 170 (182f.) = NJW 1985, 2258 = LM § 276 (Fb) BGB Nr. 34; BGHZ103, 316 (321ff.) = NJW 1988, 1785 = LM § 9 (Bg) AGBG Nr. 8; BGH, LM § 51 ADSp Nr. 3 = DB 1981, 687; BGH, NJW 1985, 914 (915f.) = LM § 9 (Cf ) AGBG Nr. 10; Ulmer/Hensen/Brandner, AGBG, 7. Aufl., § 11 Nr. 7 Rdnrn. 29ff.; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 2. Aufl., § 11 Nr. 7 Rdnrn. 44ff.). Derartige uneingeschränkte Haftungsfreizeichnungen, die nicht nach dem Verschuldensgrad differenzieren, sind – wie alle Klauseln, die gegen die §§ 9-11 AGBG verstoßen – insgesamt unwirksam und lassen sich grundsätzlich nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion auf einen zulässigen Inhalt – z.B. auf den Haftungsausschluß in den Fällen leichter Fahrlässigkeit – zurückführen (BGHZ 86, 284 = NJW 1983, 1322 = LM § 11 Ziff. 8 AGBG Nr. 1 = BB 1983, 527 (530); BGHZ 84, 109 (114ff.) = NJW 1982, 2309 = LM § 3 AGBG Nr. 3; BGHZ 96, 18 (25f.) = NJW 1986, 1610 = LM PflVG 1965 Nr. 52; BGHZ 106, 259 (267) = NJW 1989, 582 = LM § 8 AGBG Nr. 14; BGHZ 120, 108 (122) = NJW 1993, 326 = LM H. 4/1993 § 620 BGB Nr. 3; Ulmer/Hensen/Brandner, § 11 Nr. 7 Rdnr. 28; Wolf/Horn/Lindacher, § 11 Nr. 7 Rdnr. 27). Dies gilt in der Regel auch im kaufmännischen Verkehr (vgl. BGHZ92, 308 (315) = NJW 1985, 381 = LM § 634 BGB Nr. 21). Einschränkungen vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion sind nur ausnahmsweise anerkannt worden (so für die Bereiche der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (ADSp) und der Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den gewerblichen Güternahverkehr mit Kraftfahrzeugen (AGNB), vgl. BGH, NJW 1995, 2224 = LM H. 10/1995 AGNB Nr. 13 = TranspR 1995, 381 (382f.)). Auch die streitgegenständliche Freizeichnungsklausel differenziert nicht nach dem Schadensverursacher und dem Verschuldensgrad, sieht vielmehr den Haftungsausschluß insoweit uneingeschränkt vor.

b) Die Revision weist allerdings zu Recht darauf hin, daß die Regelung in Nr. 5.3.1 BSK einen Haftungsausschluß nicht schlechthin vorsieht, sondern nur dann, wenn der Schaden durch eine Schadensversicherung gedeckt ist. Sie vertritt dazu die Ansicht, durch die Formulierung „soweit sie (= die Schäden) durch eine Schadenversicherung dem Grunde und der Höhe nach gedeckt sind“ sei eindeutig klargestellt, daß der Schaden, den der Auftraggeber erlitten habe, auch tatsächlich in voller Höhe ersetzt worden sein müsse; weder das bloße Bestehen einer Schadensversicherung noch die bloße Versicherbarkeit des Schadens genüge. Bestehe eine Versicherung nicht oder komme sie für den Schaden nicht oder nicht in voller Höhe auf, bleibe der Schadensersatz gegen den Frachtführer nach Maßgabe der Nr. 5.2 BSK – auf die Wirksamkeit der darin enthaltenen einzelnen Regelungen komme es hier nicht an – erhalten. Dies verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Bei einer Prüfung im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG kann allerdings nicht unberücksichtigt bleiben, daß Nr. 5.3.1 BSK die Schadensersatzansprüche des Auftraggebers gegen den Schwergut-Frachtunternehmer nicht kompensationslos ausschließt, sondern sie durch eine Schadensversicherung ersetzt. Stellt eine Regelung sicher, daß der Auftraggeber seinen Schaden entweder vom Frachtführer oder jedenfalls vom Schadensversicherer ohne weiteres ersetzt erhält, so kann in aller Regel nicht davon ausgegangen werden, daß er durch die Schadensverlagerung unangemessen benachteiligt wird. Indessen ist die Ersatzpflicht des Schadensversicherers vorliegend in Nr. 5.3.1 BSK nicht so eindeutig geregelt, wie die Revision meint.

c) Aus dem für die AGB geltenden Transparenzgebot folgt, daß die Rechtsposition des Vertragspartners nicht unklar geregelt sein darf. Deshalb kann sich eine unangemessene Benachteiligung i.S. des § 9 AGBG auch aus Unklarheiten oder Undurchschaubarkeiten der Regelung ergeben (vgl. BGHZ 104, 82 (92f.) = NJW 1988, 1726 = LM § 8 AGBG Nr. 12; BGHZ 106, 259 (264) = NJW 1989, 582 = LM § 8 AGBG Nr. 14; BGHZ 115, 177 (185) = NJW 1991, 3025 = LM H. 2/1992 § 765 BGB Nr. 76). So liegt der Fall hier. Die streitgegenständliche Klausel ist – wie mit den Parteien in der Revisionsverhandlung erörtert – nicht so klar und eindeutig, daß der Auftraggeber seinen Schaden ohne weiteres ersetzt verlangen kann. Sie führt vielmehr zu Rechtsunsicherheiten, die ihn in unzumutbarer Weise belasten. Der Begriff der Deckung durch eine Schadensversicherung in Nr. 5.3.1 BSK, an den der Haftungsausschluß anknüpft, ist entgegen der Ansicht der Revision nicht eindeutig in dem Sinne zu verstehen, daß der Schaden tatsächlich und in voller Höhe ersetzt werden muß. Aus der Formulierung, daß der Schaden „dem Grunde und der Höhe nach“ durch eine Schadenversicherung gedeckt sein muß, läßt sich entgegen der Ansicht der Revision ein solches Verständnis nicht hinreichend entnehmen. Der Wortlaut läßt auch eine Auslegung dahin zu, daß der Haftungsausschluß auch – unabhängig von den Realisierungsmöglichkeiten – beim bloßen Bestehen einer Schadensversicherung in ausreichender Höhe eingreifen soll. Auch die Stellungnahmen im Schrifttum spiegeln ein divergierendes Verständnis wider. Einerseits wird i.S. der Revision gemeint, die Klausel in Nr. 5.3.1 BSK gewähre einen besseren Schutz als § 41 lit. a ADSp, weil sie den Kunden nicht auf eine nur möglicherweise den Schaden voll deckende Versicherung verweise, sondern nur den Ersatz im Rahmen der wirklichen Schadensdeckung ausschließe (soHelm, in: Großkomm z. HGB, Anh. III/3 nach § 452 HGB, Nr. 5 BSK Rdnr. 6; vgl. auch Helm, in: Großkomm. z. HGB Anh. I nach § 415 HGB; § 41 ADSp Rdnr. 9). Andererseits wird der Begriff der Schadensdeckung ganz allgemein dahin verstanden, daß im Moment des Schadenseintritts ein Anspruch gegen die Versicherung auf Zahlung eines Betrags entstehe, der der Schadenssumme entspreche; ob die Versicherung ihrer Verpflichtung freiwillig nachkomme, sei unerheblich; in Zweifelsfällen müsse der Auftraggeber die Versicherung und den Spediteur verklagen (vgl. Koller, § 41 ADSp Rdnr. 3; s.a. Koller, TranspR 1992, 201 (204f.); Wolf,ADSp, 16. Aufl., § 41 Anm. 3).

Dies entspricht auch der überwiegenden Rechtsprechung zu § 41 lit. a ADSp (vgl. BGH, NJW 1970, 1505 (1506) = LM § 39 ADSp Nr. 2; OLG Düsseldorf, NJW 1961, 224f.; a.A. wohl OLG Hamburg VersR 1963, 36 (37)). Es spricht vieles dafür, daß der Begriff der Schadensdeckung in Nr. 5.3.1 BSK keine andere Bedeutung haben sollte als in § 41 lit. a ADSp. Andernfalls hätte es nahegelegen, nicht von einem durch die Schadenversicherung gedeckten, sondern von einem ersetzten Schaden zu sprechen. Die Klausel stellt damit nicht hinreichend sicher, daß der Auftraggeber seinen Schaden entweder vom Frachtführer oder jedenfalls vom Schadensversicherer ohne weiteres ersetzt erhält. Die bestehende Unklarheit muß zu Lasten der sich auf den Haftungsausschluß nach Nr. 5.3.1 BSK berufenden Bekl. gehen. Die Revision hält dem entgegen, Unklarheiten seien bei der hier gebotenen interessengerechten Auslegung nicht gegeben. Sie verkennt dabei, daß eine einschränkende Auslegung einer zu weit – oder unklar – gefaßten Klausel nur ausnahmsweise in Betracht kommt, so insbesondere dann, wenn es sich um eine handelsübliche Klausel mit einem allgemein anerkannten klar umgrenzten – eingeschränkten – Anwendungsbereich handelt (vgl. BGHZ 92, 396 (398f.) = NJW 1985, 738 = LM § 346 (Ee) HGB Nr. 7 für die Selbstbelieferungsklausel in Handelskaufverträgen; auch Palandt/Heinrichs, BGB, 54. Aufl., Vorb. § 8 AGBG Rdnr. 10; Ulmer/Hensen/Brandner, § 6 Rdnr. 15). Vorliegend scheitert eine einschränkende Auslegung der streitgegenständlichen Klausel – ungeachtet der offenen Frage ihrer Handelsüblichkeit – schon daran, daß sie sich nicht auf einen allgemein anerkannten eindeutigen Inhalt zurückführen läßt.

d) Der Haftungsausschluß läßt sich auch nicht durch die in Nr. 5.3 BSK enthaltene salvatorische Klausel, wonach die Freizeichnung nur „soweit gesetzlich zulässig“ eingreifen soll, halten. Derartige Klauseln sind nach der in Rechtsprechung und Lehre h.M. auch im kaufmännischen Verkehr unwirksam, da sie gegen das Verständlichkeitsgebot des § 2 I Nr. 2 AGBG verstoßen und das Verfahren nach §§ 13ff . AGBG entbehrlich machen würden (vgl.BGHZ 93, 29 (48) = NJW 1985, 623 = LM § 9 (Bm) AGBG Nr. 10; BGH, NJW 1991, 2630 (2632) = LM H. 5/1992 § 634 BGB Nr. 29; BGH, NJW 1993, 1061 (1062) = LM H. 7/1993 § 9 (Bb) AGBG Nr. 35; OLG Stuttgart, NJW 1981, 1105 (1106); Ulmer, in: Ulmer/Hensen/Brandner, § 2 Rdnr. 53; Brandner, in: Ulmer/Hensen/Brandner, § 9 Rdnr. 51 und Hensen, in: Ulmer/Hensen/Brandner, § 11 Nr. 7 Rdnr. 28; Wolf/Horn/Lindacher, § 11 Nr. 7 Rdnr. 27; Erman/H. Hefermehl, BGB, 9. Aufl., § 6 AGBG Rdnr. 14; Palandt/Heinrichs, Vorb. § 8 AGBG Rdnr. 13; a.A. Thümmel/Oldenburg, BB 1979, 1067ff.).

e) Erweist sich die Klausel bereits wegen des unklaren Begriffs der Schadensdeckung als unwirksam, so kommt es auf die vom BerGer. vertretene Auffassung, der Haftungsausschluß nach Nr. 5.3.1 BSK stelle jedenfalls deshalb eine unangemessene Benachteiligung i.S. des § 9 AGBG dar, weil er die Fälle vorsätzlicher und grob fahrlässiger Schadensherbeiführung durch den Unternehmer oder seinen leitenden Angestellten miteinbeziehe, nicht mehr an. Es kann deshalb dahinstehen, ob die von der Revision dagegen vorgebrachten, vor allem aus einem Vergleich mit der Regelung des § 41 lit. a ADSp hergeleiteten Bedenken begründet sind.

f) Es verbleibt daher bei der Gesamtnichtigkeit der Regelung unter Nr. 5.3/5.3.1 BSK mit der nach § 6 II AGBG eintretenden Rechtsfolge, daß der gesetzliche Haftungsmaßstab eingreift (vgl.Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 11 Nr. 7 Rdnr. 27). Das bedeutet vorliegend, daß die Bekl. nach § 278 BGB, § 431 HGB auch für leichte Fahrlässigkeit ihrer Erfüllungsgehilfen haftet.

2. Die sonstigen Anspruchsvoraussetzungen und die Schadenshöhe werden von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Sie beanstandet lediglich, daß das BerGer. den Eintritt des Verzugs hinsichtlich des Betrags von 152945,10 DM vor Rechtshängigkeit der Klage bejaht hat. Das Schreiben der Kl. zu 2 vom 23. 8. 1991, auf das sich das BerGer. stütze, enthalte eine erstmalige Zahlungsaufforderung und keine Mahnung. Mit diesem Vorbringen kann die Bekl. in der Revisionsinstanz nicht mehr gehört werden. Die Kl. haben in ihrer Klageschrift vorgebracht, Verzug sei zum 1.9.1990 eingetreten, ohne daß die Bekl. dem in den Tatsacheninstanzen entgegengetreten ist.

3. Die Revision wendet sich weiter ohne Erfolg dagegen, daß das BerGer. die Verjährungseinrede auch hinsichtlich der Ansprüche der Kl. zu 2 nicht hat durchgreifen lassen. Sie meint, der Verzicht auf die Einrede sei nur gegenüber der Kl. zu 1 erklärt worden. Dem kann schon deshalb nicht beigetreten werden, weil der Verzicht des hinter der Bekl. stehenden Haftpflichtversicherers vom 25. 3. 1991 gegenüber der „ F und A“ erklärt worden ist. Dabei handelt es sich ersichtlich um eine – aus den prägenden Firmenbestandteilen der kl. Versicherung gebildete – gemeinsame Kurzbezeichnung, unter der die Kl. auch sonst im Rechtsverkehr gemeinsam aufgetreten sind. Überdies kann die Frage der Verjährung bei der Mitgläubigerschaft aber auch nur einheitlich und nicht hinsichtlich der einzelnen Mitgläubiger getrennt gewertet werden.

4. Dagegen beanstandet die Revision zu Recht, daß das BerGer. die Bekl. zur Zahlung an die Kl. als Gesamtgläubiger verurteilt hat. Das BerGer. hat offengelassen, ob die Kl. nach dem zugrundeliegenden Versicherungsvertrag als Gesamtgläubiger (§ 428 BGB) oder als Mitgläubiger (§ 432 BGB) anzusehen seien. Denn die Bekl. erleidet dadurch, daß die Kl. sich als Gesamtgläubiger behandeln lassen wollen, jedenfalls keinen Nachteil, da sie mit befreiender Wirkung an jede der Kl. leisten könne. Dem kann nicht beigetreten werden. Die Frage, welche Form der Gläubigerschaft anzunehmen ist, unterliegt nicht der Disposition der Gläubiger. Hinzu kommt, daß die Rechtsfolgen verschieden sind. Anders als bei der Gesamtgläubigerschaft kann der Schuldner bei der Mitgläubigerschaft nach § 432 I BGB mit befreiender Wirkung grundsätzlich nur an alle gemeinschaftlich leisten. Bei der Mitgläubigerschaft ist auch die Aufrechnung mit Gegenansprüchen gegen nur einen der Gläubiger mangels Gegenseitigkeit unzulässig.

Bei dem dem RevGer. unterbreiteten Sachverhalt kommt nur Mitgläubigerschaft in Betracht. Die Revision weist zu Recht darauf hin, daß das BerGer. nicht festgestellt habe, ob der zwischen den Kl. und ihrer Versicherungsnehmerin bestehende Vertrag eine Neben- oder Mitversicherung nach § 58 VVG, eine Doppelversicherung nach § 59 VVG oder eine gesamtschuldnerische Versicherung nach § 421 BGB ist. Nach dem Vorbringen der Kl. in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 13. 12. 1991, dem die Bekl. nicht ausdrücklich entgegengetreten ist, hätten sie sich seit vielen Jahren zusammengeschlossen und seien intern eine Einheit mit jeweils 50 % Beteiligung; Auch die Leistungen würden zwischen ihnen im Verhältnis 50 : 50 verrechnet. Die Trennung der Rechtspersönlichkeiten nach außen würde lediglich aus Akquisitionsgründen aufrechterhalten. Die Zahlungen würden auch im vorliegenden Fall, wie bei den Kl. üblich, unter dem Kopf „ F und A“ gemeinsam geleistet.

Dieses gemeinsame Auftreten nach außen mit einer das Innenverhältnis betreffenden – internen – Verrechnungsabrede spricht eher dafür, daß den Kl. Regreßansprüche entweder in Bruchteils- oder Gesamthandsgemeinschaft zustehen. Bei beiden Gemeinschaftsformen ist aber von Mitgläubigerschaft i.S. des § 432 BGB auszugehen; der Begriff der „unteilbaren Leistung“ schließt bei gemeinschaftlichem Verwendungszweck die rechtliche Unteilbarkeit ein (vgl. Palandt/Heinrichs, § 432 Rdnr. 2 m.w. Nachw.). Die Mitgläubigerschaft ist in der Praxis ohnehin die Regel, die Gesamtgläubigerschaft kommt praktisch nur selten vor (vgl. Palandt/Heinrichs, § 428 Rdnr. 1; § 432 Rdnr. 1). Durch die Forderungsabtretung der Firma W an die Kl. konnte ohnehin keine Gesamtgläubigerschaft entstehen, da es dazu grundsätzlich der Zustimmung der Bekl. bedurft hätte (vgl. BGHZ 64, 7 (9) = NJW 1975, 969 = LM § 428 BGB Nr. 11), deren Vorliegen das BerGer. nicht festgestellt hat. Für eine Einzelmitgliedschaft i.S. des § 420 BGB, auf die der Hilfsantrag gestützt ist, finden sich keine Anhaltspunkte.

Es ist mithin davon auszugehen, daß die Kl. sowohl durch den Forderungsübergang nach § 67 I VVG als auch durch die Abtretung der Firma W, die hinsichtlich aller Ansprüche aus dem Schadensfall an die Kl. gemeinsam erfolgt ist, Mitgläubiger geworden sind. Zwar ist der Hauptantrag auf Zahlung an die Kl. als Gesamtgläubiger gerichtet, der Antrag enthält jedoch als Minus auch den Regelfall der Mitgläubigerschaft.

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