Urteil Bundesgerichtshof

Urheberrichtliche Vergütung bei Fotos

10. Mai 2007
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Eigener Leitsatz:

Das LG München I hat im Urteil vom 10. Mai 2007, Az  21 O 7834/05 die Klage eines Fotografen gegen eine große deutsche Illustrierte abgewiesen. Der Fotograf hatte geltend gemacht, der Illustrierten 1998 gegen Zahlung von 3.000 DM insgesamt 6 Original-Farbdias zur einmaligen Nutzung übergeben, aber nicht zurückerhalten zu haben. Das Gericht hatte einen Sachverständigen bestellt zur Bewertung der Fotos. Dieser stellte fest, dass das abgedruckte Foto nicht so einzigartig ist, wie der Kläger dies meinte. Mit der Zahlung des Honorars für den Abdruck sei damit das Foto genug vergütet gewesen. Auch einen Schadensersatz für den Verlust der Dias käme nicht in Frage aufgrund der Umstände der Übergabe der Dias und dem weiteren Verhalten der Parteien, so urteilte die 21. Zivilkammer des LG München I.

Landgericht München I 

Urteil vom 10.05.2007

Az.: 21 O 7834/05

In dem Rechtsstreit (…)

w e g e n Forderung

erlässt das Landgericht München I, 21. Zivilkammer, durch Richter am Landgericht Pichlmaier als Einzelrichter folgendes

Endurteil:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in. Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Herausgabe von Original-Farb-Dias und Schadensersatz für den Abdruck eines der Fotos in der Zeitschrift … .

Der Kläger ist Berufsfotograf. Die Beklagte verlegt die Zeitschrift … .

Mit Rechnung vom 2. Juni 1998 stellte der Kläger der Beklagten einen Gesamtbetrag von DM 3.480 inkl. 16% Mehrwertsteuer für „6 Farbfotos (Slides) von …“ in Rechnung. Der Rechnungsbetrag wurde dem Kläger am 23. Juni 1998 auf seinem Konto gutgeschrieben. In der Ausgabe Nr. 27/1998 der Zeitschrift … war ein Modefarbfoto von Frau …, der Ehefrau von …, in der Größe von etwa einer halben Seite abgebildet, das sie in kurzem Kleid und Jeansjacke am Strand zeigt.

Im August 2004 erschien in der Heftausgabe 33/2004 der … erneut dieses Foto im kleineren Format von etwa 4 x 7 cm. Mit Gutschrift vom 19. August 2004 erhielt der Kläger von der Beklagten einen Betrag von Euro 109,14 inkl. 7% Mehrwertsteuer, wobei auf der Gutschrift vermerkt war, „1 Foto / …“ und „Ausgabe 33/2004“.

Mit Rechnung vom 23. August 2004 stellte der Kläger der Beklagten für die Veröffentlichung dieses Fotos einen Betrag von Euro 5.350,- inkl. 7% Mehrwertsteuer in Rechnung. Mit Schreiben vom 24. August 2004 forderte der Kläger die Beklagte zur Herausgabe des besagten Fotos auf. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2004 forderte der Berufsverband namens des Klägers die Herausgabe der sechs Original-Farb-Dias von Frau … an den Kläger. Die Beklagte ließ alle Ansprüche zurückweisen und mitteilen, dass sie „keinerlei Original-Farb-Dias in ihrem Besitz habe, so dass auch nichts herausgegeben werden“ könne.

Der Kläger behauptet Urheber der im Streit stehenden Original-Farb-Dias zu sein. Er habe diese Fotos bei der einzigen derartigen Produktion 1991 am Strand von Monte Carlo im Beisein der Moderedakteurin … und dem Fotoassistenten … auf eigene Kosten und eigenes Verwertungsrisiko gefertigt.

Der Kläger trägt weiter vor, er habe zusammen mit seiner Lebensgefährtin Frau … dem damaligen stellvertreten Chefredakteur der … Herrn …, Anfang Juni 1998 die sechs Original~Farb-Dias in dessen Büro übergeben. Dabei seien keine weiteren Personen zugegen gewesen.

Der Kläger ist der Ansicht, er habe die Foto-Dias lediglich zur einmaligen Nutzung überlassen und hierfür die Vergütung erhalten, wobei nach seiner Ansicht klar war, dass die 6 Farb-Dias nach teilweise oder vollständiger – jedoch nur einmaliger – Veröffentlichung zurückgegeben würden. Dies sei allerdings nie geschehen. Aus diesem Grund hätte er auch die Anfrage einer italienischen Agentur im August 2004 (Agentur … Mailand) nicht bedienen können, da er keine weiteren verwertbaren Aufnahmen von Frau … besitze. Die Agentur habe ihm für eine Reihe Farb-Dias die Frau … zeigen ein Honorar von … geboten, da diese Aufnahmen Unikate seien.

Der Kläger trägt vor, mit der erneuten Veröffentlichung des bereits einmal abgedruckten Bildes von Frau … nicht einverstanden gewesen zu sein. Die ihm dafür gutgeschriebene Vergütung sei nicht angemessen. Aus der Anfrage der italienischen Agentur ergebe sich ein ganz anderer Marktwert der Fotos. Auch behauptet der Kläger, für die Veröffentlichung eines Fotos von Frau … in der … vom 13. August 2004 ein Honorar von … brutto erhalten zu haben (wobei … das Unterlassen des Urhebervermerks abgelten).

Der Kläger behauptet, dass sich Frau … nach ihrer Heirat weitgehend der Öffentlichkeit entzog, so dass es praktisch kein aktuelles Bildmaterial von Frau … gebe. Es gebe aber auch aus ihrer Zeit als Model nicht viele Aufnahmen von ihr. Modefotos der im Streit stehenden Art gebe es sonst überhaupt nicht. Es handele sich zudem auch um besonders professionelle und kunstfertige Aufnahmen. Nach der Berufung … als … habe sich der Wert der ohnehin seltenen Bilder noch einmal erhöht. Für einen Seltenheitswert der Bilder spreche auch die überdurchschnittliche Vergütung im Jahre 1998. Die geforderte Vergütung von € … (abzüglich der bereits entrichteten € 109,14) für den einmaligen Abdruck sei daher angemessen. Im Falle der Nichtherausgabe der Original-Dias sei ein Schadensersatz in Höhe von € … angemessen.

Der Kläger hat deshalb beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 5.240,86 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. hieraus ab dem 23.10.2004 zu bezahlen.

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 6 Stück Original-Farb-Dias, auf denen jeweils Frau … am Strand abgebildet ist, und zwar 3 Stück Original-Farb-Dias die Frau … am Strand mit kurzem Kleid und Jeansjacke bekleidet in unterschiedlichen Körperhaltungen zeigen und 3 Stück Original-Farb-Dias, die Frau … am Strand mit Jeans und weißer Bluse bekleidet in unterschiedlichen Körperhaltungen zeigen, herauszugeben.

der Beklagten zur Herausgabe gemäß dem Klageantrag zu II. eine Frist von 4 Wochen nach Rechtskraft des Urteils zu setzen.

die Beklagte zu verurteilen, nach fruchtlosem Ablauf der Frist gemäß dem Klageantrag zu III. an den Kläger Euro 20.000.- nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. hieraus ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Hilfsweise zu den Anträgen II. bis IV.:

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere Euro 20.000,- nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. hieraus ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält die Klage für unbegründet.

Sie bestreitet die Urheberschaft des Klägers an den streitgegenständlichen Fotos. Im Übrigen – so die Beklagte – müsse es eine Vielzahl derartiger Modeaufnahmen des ehemaligen Top-Models geben.

Ferner behauptet die Beklagte, die Fotos niemals vom Kläger erhalten zu haben; auch die Begleichung der Rechnung – die auch einer unzureichenden Organisation bei der Beklagten geschuldet sein könne – sei hierfür kein Beleg. Jedenfalls seien solche Dias bei ihr nicht mehr vorhanden; für die Ausgabe 33/2004 habe man das Heft 27/1998 als Druckvorlage verwandt. Sollte die Beklagte die Dias tatsächlich erhalten und nur eine Nutzungsvereinbarung vorgelegen haben, so habe sie diese sicher auch wieder zurückgegeben. Es seien im fraglichen Zeitraum aber keine solchen Fotos inventarisiert worden, worauf die Fotoredaktion im Falle des Eingangs der Fotos penibel geachtet hätte. Völlig unerklärlich sei, dass der Kläger die angeblich 1998 übergebenen Fotos erst 2004 zurückgefordert habe. Herausgabeansprüche seien also jedenfalls verjährt.

Aus der Rechnung des Klägers vom 2. Juni 1998 ergebe sich letztlich, dass die Beklagte Eigentum – und nicht lediglich (einmalige) Nutzungsrechte für eine nach Größe und Umfang noch gar nicht feststehende Veröffentlichung – an den Original-Dias erworben habe. Dies müsse aus der Höhe der Vergütung und dem Wortlaut der Rechnung, deren Gegenstand ganz offensichtlich der Verkauf von Fotos sei, geschlossen werden. Hierfür spreche auch die Berechnung von 16% Mehrwertsteuer auf der Rechnung (und nicht 7% Mehrwertsteuer, die normalerweise bei Nutzungsüberlassung für die Veröffentlichung zu entrichten seien) und die Tatsache, dass die Rechnung vor der Veröffentlichung und unabhängig von einer solchen gestellt wurde. Zuletzt sei auch die sich über viele Jahre erstreckende Überlassung der Fotos ein für die Übereignung sprechender Umstand.

Ein Schadensersatzanspruch für den behaupteten Verlust der sechs Original-Farb-Dias stehe dem Kläger nach allem nicht zu, zumal der ersatzweise geltend gemachte Betrag von € 20.000,00 nicht angemessen sei.

Die – angesichts des Eigentumserwerbs irrtümlich gezahlte – Vergütung in Höhe von € 109,14 sei in Anbetracht des Alters des Bildes und der kleinformatigen Veröffentlichung angemessen, so dass der Kläger selbst dann keinen Zahlungsanspruch mehr habe, wenn er die Nutzungsrechte noch innegehabt habe. Der Wert dieser durchschnittlichen Modeaufnahmen habe sich insbesondere durch Zeitablauf nur verringert, sie hätten keinerlei Aktualitätsgehalt mehr. Mitnichten handele es sich um Unikate, da Frau … zur damaligen Zeit Topmodel gewesen sei und deshalb eine Vielzahl von Modefotos von ihr existierten. Sie habe auch für Neckermann- und Quellekataloge Modell gestanden. Frau … sei auch zuletzt im Rahmen der WM Auslosung mit ihrem Mann in der Öffentlichkeit aufgetreten, so dass jetzt auch wesentlich aktuellere Bilder auf dem Markt seien, was den Wert der hier in Frage stehenden Bilder weiter schmälere.

Gemäß Beweisbeschluss vom 10. Februar 2006 hat das Gericht in der Sitzung vom 10. Februar 2006 durch Einvernahme der Zeugin … Beweis zur Frage der Urheberschaft der streitgegenständlichen Fotos erhoben. Gemäß Beweisbeschluss vom 22. Februar 2006 hat das Gericht in der Sitzung vom 12. Mai 2006 durch Einvernahme der Zeugen … und … Beweis zur Frage der Übergabe der streitgegenständlichen Fotos erhoben. Gemäß Beweisbeschluss vom 19. Juli 2006 hat der Sachverständige Weise unter dem Datum vom 13. September 2006 ein schriftliches Gutachten und am unter dem Datum vom 23. November 2006 ein Ergänzungsgutachten erstattet.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist unbegründet.

I.
Der mit der Klage geltend gemachte Herausgabeanspruch ist zulässig, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zwar hat es der Kläger ausweislich der Begründung seines Hilfsantrages nicht für ausgeschlossen gehalten, der Antrag könne angesichts der Beschreibung der Foto-Motive als zu unbestimmt bewertet werden. Der Klageantrag ist insoweit allerdings ausreichend bestimmt.

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift neben der bestimmten Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs auch einen bestimmten Antrag enthalten. Damit wird der Streitgegenstand abgegrenzt und zugleich eine Voraussetzung für die etwa erforderlich werdende Zwangsvollstreckung geschaffen. Daran gemessen ist ein Klageantrag grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf die Beklagte abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (vgl. BGH, GRUR 2003, 228 [229] – P-Vermerk). Das Erfordernis der Bestimmtheit des Klageantrags besagt indes nicht, dass herausverlangte Gegenstände in allen ihren Besonderheiten so genau wie irgend möglich beschrieben werden müssten. Denn entsprechend der dargestellten Funktionen des Antrags genügt jede Beschreibung, die es erlaubt, von einem Gegenstand zu entscheiden, ob er vom Herausgabeanspruch erfasst ist oder nicht. Darüber hinausgehende Angaben sind durch § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht geboten (siehe OLG München GRUR-RR 2004, 220).

Demzufolge reicht im vorliegenden Fall neben der Angabe der Anzahl der herausverlangten Original-Farb-Dias die grobe Skizzierung dessen aus, was auf diesen Dias zu sehen sein soll und dass sie sich im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit im Besitz der Beklagten befunden haben sollen. Beides zusammen beschreibt die von der Klage umfassten Dias ausreichend genau.

II.
Ein Zahlungsanspruch des Klägers für den Abdruck des streitgegenständlichen Fotos von Frau … in der Zeitschrift … vom 5. August 2004 besteht nicht.

1. Zwar hat die Einvernahme der Zeugin … zur Überzeugung des Gerichts ergeben, dass der Kläger Urheber des genannten Fotos ist.

2. Da die Beklagte nach dem Abdruck des Fotos in der Zeitschrift … vom 5. August 2004 dem Kläger unaufgefordert eine Zahlung von € 109,14 geleistet – und dadurch den hier zu entscheidenden Rechtsstreit offenbar erst ausgelöst – hat, besteht auch dann, wenn die Beklagte keine Berechtigung zum Abdruck des Fotos gehabt haben sollte, kein Zahlungsanspruch des Klägers mehr.

Der Sachverständige Weise hat zur Frage, ob die Klageforderung insoweit angemessen ist, erklärt, der vom Kläger geforderte Betrag von € 5.000,00 sei unter vernünftigen Vertragspartnern bei den bestehenden Marktbedingungen nicht erzielbar. Mit Blick auf die – im Vergleich zum Erstabdruck – kleinformatigere Wiedergabe des Fotos, die Auflagenstärke der Zeitschrift und den in Ansatz zu bringenden Wiederholungsrabatt von 20 % ergebe sich nach den Vergütungssätzen der MFM (2004) ein Honorar von € 104,00. Die von der Beklagten angesetzte Vergütung sei also angemessen. Dabei hat der Sachverständige auch berücksichtigt, dass die auf dem Foto abgebildete Frau … durch die Berufung ihres Mannes zum … im Jahre 2004 wieder stärker in das Interesse der Öffentlichkeit gerückt wurde, gleichzeitig aber für die Bildagenturen mehrere Fotos von Frau … aus den Jahren 1998 – 2004 erhältlich waren (siehe Sachverständigengutachten S. 11 mit Nachweisen), so dass das streitgegenständliche Foto entgegen der Ansicht des Klägers eben nicht als völlig einzigartig, konkurrenzlos und übermäßig wertvoll bewertet werden konnte, zumal es weniger aktuell ist als die konkurrierenden Fotos. Zuletzt hat der Sachverständige festgestellt, dass der so ermittelte Betrag auch mit dem 1998 für sechs Fotos vereinbarten Betrag in Einklang steht.

Im einzelnen hat der Sachverständige ausgeführt:

„Die streitgegenständlichen Fotos stellen keine Seltenheit dar, weil es mit Sicherheit viele Fotos gibt, die … als ehemaliges Fotomodell zeigen, die im Auftrag der Modehäuser entstanden.

Unklar ist, ob die Fotos des Klägers damals (1991) primär zur Darstellung der Mode oder als Reportage über das Modell … angefertigt wurden. Wobei sich dann beiläufig die Frage stellt, ob die in eigenem Auftrag des Klägers erstellte Produktion der (Mode-) Fotos überhaupt jemals für die Presseberichterstattung bzw. für andere als die Mode darstellende Zwecke freigegeben waren.

Möglicherweise wurden die Fotos von ihrem ursprünglichen Erstellungszusammenhang – Modefoto – zu einem dokumentarischen Abbild der ehemaligen Berufstätigkeit von … umgewidmet. Eine gewisse Seltenheit ergibt sich also lediglich dadurch, dass der Kläger die Fotos für die Presseveröffentlichung zur Verfügung stellt, während die anderen Modefotos, die im Auftrag von Modehäusern entstanden sind, aus zweck bestimmten Gründen dafür wahrscheinlich nicht zugänglich sind – was nicht nachgewiesen ist.

Dass sich aus dieser Konstellation ein außergewöhnliches Nutzungshonorar für die Fotos ableiten lässt, wird nicht angenommen. Dies ergibt sich auch aus der bisherigen – nachgewiesenen – Bildnutzungsvergütung der streitgegenständliche Fotos.

Die 6 Modefotos (von 1991) hatte der Kläger im zeitlichen Umfeld der Beendigung der aktiven Spieler-Karriere von … im Sommer 1998 der Zeitschrift … (im Mai 1998, vgl. Bl. 73 GA) angeboten. Die Veröffentlichung eines der Fotos erfolgte dann in der …-Ausgabe Nr. 27/1998, S. 32 mit dem Erscheinungsdatum vom 25. Juni 1998, also während der laufenden … (10. Juni bis 12. Juli) 1998 in Frankreich.

Es ist anzunehmen, dass zu diesem Zeitpunkt aus den vorgenannten Zusammenhängen nicht sehr viele für die Presse nutzbare Abbildungen von Frau … vorhanden waren (zumal Frau … durch den Widerwillen vor den Folgen der Prominenz ihres Mannes eine gewisse Scheu vor dem Abgebildetwerden nachgesagt wird), was das Interesse der …-Redaktion erklärt. Jeder Verlag bzw. jede Zeitschriftenredaktion, insbesondere diejenigen, die häufig über bekannte, prominente oder populäre Personen berichten, sind bemüht Bildmaterial von diesem Personenkreis zu erreichen, kaufen diese gegebenenfalls auch auf Vorrat an, da diese Publikationen in einem ausgeprägten Wettbewerb auf dem Pressemarkt stehen.

Diese Tatsache rückt auch Bilder in den Vordergrund, die bereits mehrere Jahre alt sind, die möglicherweise auch nicht als Pressefotos gedacht waren und insoweit auf eine zurückliegende Tätigkeit der Abgebildeten verweisen. Und es erklärt, dass die … die 6 Fotos vom Markt ‚wegkaufte’, d.h. alle 6 Fotos im Vorhinein bezahlte, und so für die eigene Veröffentlichung sicherte. Zwischen beiden Streitparteien wurde damals offenbar auch nicht eine tatsächliche Veröffentlichung oder ein bestimmter Veröffentlichungszeitpunkt vereinbart. Von daher ist der Ankauf der streitgegenständlichen Fotos also nachvollziehbar. Gleichermaßen erklärt sich daraus, dass der Kläger die 6 Fotos bereits vor der Veröffentlichung (die erst am 25.6.1998 erfolgte) am 2.6.1998 in Rechnung stellte (vgl. Anlage K 1). Somit bezog sich das Gesamthonorar auf die Übergabe von 6 Fotos und nicht auf die noch nicht erfolgte Veröffentlichung eines Fotos.“

Und weiter heißt es in dem Gutachten:

Es ist kein verwertbarer Anhaltpunkt vorhanden, dass der Kläger für das Foto bzw. die Fotos ein deutlich über dem Üblichen liegendes Honorar erhalten hat. Der Kläger hat (1998) 6 Fotos geliefert und 6 Fotos selbst mit einem Betrag von (je 500,- DM) 3.000,- DM netto berechnet.

Da der bei der Übergabe der Fotos 1998 an die … entstandene Rechteumfang – in rechtlicher Bewertung – nicht eindeutig geklärt erscheint, soll hier auch eine Situation erwähnt werden, die ins Kalkül gezogen werden kann:

Wäre der Kläger weiterhin der Rechteinhaber oder hätte er die 6 Dias wieder im Besitz gehabt, als die Redaktion … 2004 eine erneute Veröffentlichung über Frau … geplant hatte, hätte der Kläger die Möglichkeit einer freien Honorarvereinbarung gehabt. Es ist jedoch nicht anzunehmen, dass die Beklagte bereit gewesen wäre, ein höheres Honorar zu zahlen – d.h. 500,- DM bzw. nach dem Umrechnungskurs von 1,95583 DM rd. 256,- € – als bei der Erstveröffentlichung.

Des weiteren ist darauf hinzuweisen, dass es – allerdings im Tageszeitungsbereich – branchenüblich ist, dass bei einer wiederholten Veröffentlichung ein nur annähernd gleicher Honorarbetrag des Ersthonorars gezahlt wird. Im schon erwähnten Tarifvertrag 12a für arbeitnehmerähnliche freie Journalisten an Tageszeitungen wird (in §7) das so genannte „Zweitdruckrecht“ mit 75 bis 80% des Erstdruckrechts vergütet (s. Anlage S 1).

Die Forderung von 5.000,- € (vgl. Anlage K 5) für die Veröffentlichung des gleichen Fotos aus der Publikation von 1998 für die erneute Nutzung in der Zeitschrift … Nr. 33/2004 erscheint deutlich überhöht.

Zwar ist die Abgebildete … Begleiterscheinung durch die Berufung ihres Mannes zum … im Hinblick auf die … wieder in die Nähe dieses öffentlichen Sportereignisses gerückt. Dies lässt jedoch eine derartige Wertsteigerung der Abbildungen weder argumentativ noch von der Sachlage her zu. In der Zwischenzeit (1998 bis 2004) lagen mehrere Fotos von … vor bzw. waren für Redaktionen über Bildagenturen erreichbar, wie die Beklagtenseite zutreffend dargelegt hat (vg1. Bl. 89 GA und Anlage B 2) und wie oben bereits ausgeführt.

Bei der Veröffentlichung 2004 in … (des gleichen Fotomotivs von 1998) erschien das Foto in der Zeitschrift jedoch lediglich in einem Format von rd. 4x7cm (also deutlich kleiner, als bei der Erstveröffentlichung). Dies entspricht bei einer Seitengröße von rd. 21x27cm nur einem Anteil einer Zwanzigstel-Seite.

Nach den Angaben der Informationsgemeinschaft zur Feststellung der Verbreitung von Werbeträgern – IVW, betrug die gedruckte Auflage der … im 3. Quartal 2004 992.044 Exemplaren (s. Anlage S 8).

Nach den MFM-BILDHONORAREN ist die … der Nutzungsart (Medium) „Zeitschrift“ zuzuordnen; das kleinste dort ausgewiesene Abbildungsformat reicht „bis 1/8-Seite“,

Daraus ergibt sich folgende Berechnung:

– Auflage bis 1 Mio.

– Abbildung im Format 1/8 Seite 130,00 €

Abzüglich eines Wiederholungsrabatts von 20% = 104,00 €

(vgl. BILDHONORARE 2004, S.12 ; s. Anlage S 9).

Zum Vergleich: Ein erneuter Abdruck in der gleichen Größe von 1/2 Seite wie 1998, hätte 2004 ein Honorar von 260,- € ergeben (s. Anlage S 9).

Zwischen dem ursprünglich (1998) gezahlten Honorar von 500,- DM (bzw. 256,- €), das hier auch nach den MFM-BILDHONORAREN als übliche Vergütung festgestellt wurde, und der 2004 zugestandenen Vergütung von 109,14 € besteht zwar eine Diskrepanz. Diese ist aber auf die nunmehr sehr kleinformatige wiederholte Nutzung zurück zu führen. Andererseits entsprechen die 109,14 € rund 85% von 130,- € und liegen damit auf der Höhe eines Zweitdruckrechts bzw. Wiederholungsrabatts. Da hier keine Wert steigernden Faktoren auszumachen sind, ist diese Vergütung als angemessener Betrag anzusehen. Ein Honorar von 5.000,- € ist als nicht erzielbar anzunehmen.“

Zu der mit 7.500,- vergüteten Veröffentlichung in der … führt der Sachverständige Weise aus:

„Dennoch soll es 2004 zu einer weiteren Veröffentlichung in der … gekommen sein, obwohl die Klägerseite vorträgt, dass die noch vorhandenen Fotos aber angeblich „für eine Vermarktung jedoch nicht geeignet [sind], da sie eben nicht nur ‚kleine Schönheitsfehler’ aufweisen, sondern Ausschuss darstellen“ (vgl. Bl. 80 GA) würden. Nach dem Kontoüberweisungsträger (vgl. Anlage K 12) soll die Veröffentlichung in … am 13.8.2004 erfolgt sein. Das unter diesem Hinweis avisierte Honorar von 15.000,- € (brutto 17.400,- €) betrifft jedoch einerseits den gesamten Zeitraum 1.8. bis 31.8.2004 und ist als Gesamtübersicht dieses Abrechnungszeitraums ausgewiesen. Das tatsächliche Honorar für die Bildveröffentlichung soll 7.500,- € netto (vgl. Bl. 7 GA) betragen haben. Zwar hat die … (Bund-Ausgabe) mit 4.779.601 Exemplaren (im 3. Quartal 2004; nach den Angaben der Informationsgemeinschaft zur Feststellung der Verbreitung von Werbeträgern – IVW, s. Anlage S 5) eine wesentlich höhere Druckauflage als auflagenstarke Zeitschriften, bei Tageszeitung werden jedoch Fotoveröffentlichungshonorare geringer bemessen. Die schon erwähnten MFMBILDHONORARE 2004 weisen für Tageszeitungen mit bis zu 5 Mio. Auflage je nach Größe der Abbildung (bis 2- bzw. bis 4-spatig) einen Betrag von 130,- bis 170,- €, für einen Seitenaufmacher 220,- € und für einen Titel bzw. Sondertitel 380,- € aus (5. Anlage S 6). Insoweit weicht das angeblich erzielte Honorar von 7.500,- € nicht nachvollziehbar deutlich ab.“

Das Gericht folgt den Ausführungen und dem Ergebnis des Sachverständigen Weise uneingeschränkt. Der Sachverständige ist nicht nur ein gerichtsbekannt ausgewiesener Experte für Fotonutzungsrechte. Er hat dem Gericht auch ein sorgfältig und in jeder Hinsicht äußerst kenntnisreich ausgearbeitetes, umfassendes Gutachten erstattet, das ebenso schlüssig wie überzeugend ist und den relevanten Parteivortrag einbezieht. Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen haben sich nicht ergeben. Auch die Zugrundelegung der MFM-Honorare ist hier nicht zu beanstanden, zumal das mit diesen erzielte Ergebnis vorliegend durch einen Vergleich mit dem 1998 gezahlten Honorar vollauf bestätigt wird. Auch das durch die Fragen des Klägers zum Erstgutachten veranlasste Ergänzungsgutachten hat die Erläuterungen und Ergebnisse des Sachverständigen nicht zu erschüttern vermocht; im Gegenteil: der Sachverständige hat seine Feststellungen noch vertieft und im Ergebnis überzeugend erhärtet. Hinsichtlich der Behauptung, die … habe den Abdruck eines Fotos mit € 7.500,00 honoriert, hat der Kläger weder erklärt, wie er ein solches Foto überhaupt an die … liefern konnte, wo die Originale doch angeblich sämtlich die der Beklagten lagen, noch hat er die vom Sachverständigen aufgezeigte und als unerklärlich qualifizierte Differenz zu marktüblichen Honoraren zu erklären vermocht. Es ist schlicht nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte 1998 DM 3.000,00 für die einmalige Nutzung von sechs Fotos gezahlt hat, während die … sechs Jahre später für nur ein dementsprechendes Foto € 7.500.00, also – auf ein Foto umgerechnet – das dreißigfache.

III.
Auch der geltend gemachte Herausgabeanspruch besteht nicht, da der Kläger nicht zur Überzeugung des Gerichts darlegen konnte, noch Eigentümer der streitgegenständlichen Diapositive zu sein. Selbst wenn er Eigentümer der Diapositive geblieben sein sollte, hat er den Herausgabeanspruch verwirkt. Auf die Frage des Werts der verlorenen Diapositive – die der Sachverständige im Übrigen lediglich mit dem Üblichen Honorar bemessen hat – kam es letztlich daher gar nicht mehr an.

1. Der Kläger trägt nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er gegenwärtig Eigentümer der Diapositive ist. Er muss auch den Fortbestand seines Eigentumsrechtsbeweisen (vgl. nur Staudinger/Gursky, BGB, § 985 Rn. 37).

Die rechtgeschäftlich relevanten Handlungen der Parteien im Zusammenhang mit der Übergabe der streitgegenständlichen Diapositiva sind auslegungsbedürftig. Ihnen kann. ein eindeutiger Wille über Zuordnung und Verbleib der Diapositive nicht entnommen werden.

Die Auslegung der Erklärungen und Handlungen der Parteien gemäß den §§ 133, 157 BGB hat dabei dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten Interpretation zu folgen (vgl. BGH, NJW 2002,747 [748] m. w. Nachw.), wobei auch die außerhalb des Erklärungsaktes liegenden Begleitumstände miteinzubeziehen sind. Die unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu ermittelnde objektive Bedeutung der Erklärungen der Beteiligten und der sonstigen relevanten Umstände führt zu dem Ergebnis, dass die streitgegenständlichen Dia-Positive an die Beklagte übereignet wurden.

Folgende Umstände sind für die Auslegung von Bedeutung:

– Ausweislich der Rechnung des Klägers wurde für die Überlassung der sechs Original-Diapositive ein einmaliges Abgeltungshonorar vereinbart. Das für die Überlassung eingesetzte einmalige Entgelt weist bereits auf das Vor1iegen eines Kaufvertrags über die Diapositive hin. Dass hinsichtlich der Überlassung der Diapositive zwischen den Parteien ein Kaufvertrag geschlossen wurde, ist in jedem Fall möglich und stellt auch, eine Gestaltung dar, die weder rechtlich (vgl. dazu Schricker/Vogel, UrhR, § 44 Rn. 17) noch tatsächlich ungewöhnlich ist. Der Sachverständige hat zum Verfügungsumfang der Fotos mit Blick auf die Branchenübung folgendes erklärt:

„Aus der Vorauszahlung lässt sich nicht ableiten, dass die Gesamtsumme nur dem einen (später) veröffentlichten Foto zuzuschlagen ist. Mit dem vor der Veröffentlichung gezahlten Honorar für alle 6 Motive kann jedoch auf eine Übereignung in körperlicher Form geschlossen werden, verbunden mit einem umfassenden Zugriffsrecht.

Welcher Verfügungsumfang mit der Zahlung des Gesamtbetrages von 3.000 DM gemeint war, ist zwar aus den in der GA enthaltenen Äußerungen von Kläger und Beklagte nicht eindeutig ermittelbar. Andererseits hat der Kläger 6 Original-Dias übergeben, o.g. Vergütung erhalten und offenbar weder nach der tatsächlichen Veröffentlichung in … am 25. Juni 1998 noch zu einem späteren Zeitpunkt die Dias zurück gefordert oder die Nichtrückgabe bemängelt. Insoweit ist zu konstatieren, dass die Bilder im Verfügungsbereich der Redaktion für mögliche spätere Nutzungen verbleiben sollten, wie oben unter Absatz 2.4 beschrieben.

Inwieweit der Kläger eine Rückforderung oder einen Schadenersatz verlangen kann, bedarf einer rechtlichen Bewertung. Aus Gründen der Brachenübung ergibt sich dieser Weg nicht. Von daher lässt sich auch kein Schadenersatz ableiten, selbst wenn die Bilder der Redaktion endgültig verloren gegangen sein sollten.

Im übrigen erklärt der Kläger in seinem Anspruch auf Schadenersatz, dass „das Foto ca. einen Wert von Euro 5.000,- [hat]“ und spricht nur über „das nicht zurück gegebene Foto“ sowie „das Original-Dia“ (vgl. Anlage K 8), somit also nur über ein einziges Foto und nicht über die ehemals (1998) übergebenen 6 Fotos/Dias.“

In der Rechtspraxis ist es durchaus üblich, die Frage der Nutzung von Fotos gesondert von deren sachenrechtlicher Zuordnung zu regeln. Die Annahme einer Übereignung wird auch dadurch bestätigt, dass die Rechnungsstellung des Klägers betreffend sechs Fotos vor und – mit Blick auf das später tatsächlich veröffentlichte eine Foto – unabhängig von der tatsächlichen Verwertung erfolgte, so dass die Zahlungsforderung nicht als Nutzungsentgelt angesehen werden kann, da der Umfang der tatsächlichen Nutzung zu diesem Zeitpunkt ja noch gar nicht bekannt war und nicht angenommen werden kann, dass die Beklagte durch eine Pauschalzahlung Nutzungen vergüten wollte, zu denen es dann gar nicht kommen sollte; wenn es sich aber um ein Nutzungsentgelt nicht handeln kann, bleibt nur die Möglichkeit, den Zahlungsbetrag als Kaufpreis zu bewerten, da eine vom Sachverständigen erwähnte ‚Archivgebühr‘ zur Erstattung der Materialkosten allenfalls mit einigen DM zu veranschlagen gewesen wäre. Für die Annahme eines käuflichen Erwerbs der Diapositive durch die Beklagte spricht ferner, dass die Beklagte durch ihn aller Sorgen und Rücksichtnahmen ledig wurde, die sich sonst aus der Eigentumslage ergeben und sie bei der Behandlung der Fotoabzüge praktisch und organisatorisch behindert hätten. Dem entspricht auch das nachvertragliche Verhalten, der Parteien, insbesondere das des Klägers, der über viele Jahre hinweg die Rückgabe der Fotos nicht geltend gemacht hat. Durchschlagende Nachteile für den Kläger – insbesondere der Verlust seiner urheberrechtlichen Ansprüche – lassen sich demgegenüber nicht finden. Verloren ging ihm durch diese Gestaltung nur das Original als körperliche Sache. Doch hat er dafür den Kaufpreis erhalten. Der Kaufpreis stellt nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen (vgl. dazu Sachverständigengutachten vom 13. September 2006, Seite 9 oben) auch einen realen Gegenwert für die überlassenen Fotos dar. Anhaltspunkte dafür, dass der Annahme eines Kaufs eine andersartige Verkehrssitte und Branchenübung entgegenstehen könnte, vermag das Gericht nicht zu sehen und sind vom Kläger auch nicht einmal angedeutet worden (vgl. insoweit auch OLG Hamburg GRUR 1989, 914).

– Für die Qualifikation der Überlassung der Fotos als Übereignung ist es unschädlich, dass die Parteien offenbar keine konkrete Vereinbarung betreffend der Nutzungsberechtigung getroffen haben und die in 1998 erfolgte Nutzung auch nicht mehr gesondert abgegolten, seitens des Klägers hierfür aber auch nichts verlangt wurde. Denkbar und nahe liegend ist insoweit, dass durch das vereinbarte Honorar neben der Übereignung der Fotos auch deren einmalige Nutzung abgegolten sein sollte. Hinsichtlich der Nutzung entspricht dieses Verständnis auch der Aussage der Zeugin … .

– Über die Frage der Rückgabe der Fotos wurde nach den hierzu vernommenen Zeugen … und … bei der Übergabe kein Wort verloren. An einer Rücksendung der Diapositive hat der Kläger gegenüber der Beklagten auch über sechs Jahre hinweg keinerlei Interesse bekundet. In all diesen Jahren ist er nicht einmal an die Beklagte mit der Bitte herangetreten, ihm die streitgegenständlichen Diapositive zurückzugeben. Vielmehr hat sich der Kläger über viele Jahre hinweg nicht um die Diapositive gekümmert. Dieser Umstand weist schon für sich genommen darauf hin, dass der Kläger sich selbst nicht mehr als Eigentümer ansah (vgl. insoweit nur OLG München, GRUR-RR 2004, 220). Erst auf den für den Kläger überraschenden Eingang eines Verwertungshonorars hat er sich im Jahre 2004 der Fotos erinnert und deren Rückgabe verlangt.

– Hätte der Kläger der Beklagten als Gegenleistung für den Rechnungsbetrag tatsächlich nur einfache Nutzungsrechte zum einmaligen Abdruck an den Fotos eingeräumt, nicht aber die Fotos selbst verkauft, hätte er die Originale oder doch zumindest vervielfältigungsfähige Abzüge hiervon bei sich behalten. Indem er aber die Originale der Beklagten aushändigte und selbst keinerlei Abzüge behielt und im weiteren dann auch nicht mehr zurückforderte, hat er sich ohne Not um jede anderweitige Verwertungsmöglichkeit gebracht, obwohl er der Beklagten mit Blick auf die Verwertung der Fotos eine solch umfassende Rechtsposition angeblich nicht hat einräumen wollen. Das tatsächliche Verhalten des Klägers ist nach allem mit seinem nunmehr behaupteten seinerzeitigen rechtlichen Wollen nicht in Einklang zu bringen und konnte von einem objektiven Erklärungsempfänger auch nicht im Sinne des Klägers verstanden werden.

Der hier zu beurteilenden Sachlage wird nach allem am ehesten eine Auslegung dahin gerecht, dass beide Parteien die Übertragung des Eigentums auf die Beklagte und den Abschluss eines darauf gerichteten Verpflichtungsgeschäfts wollten (vgl. auch OLG Hamburg, GRUR 1989, 912 [914]; Soehring, PresseR, 3, Aufl. [2000], Rdnr. 9.47; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger [Hrsg.], UrhG, 2002, § 44 Rdnr. 14).

Dem steht die klägerseits bemühte urheberrechtliche Zweckübertragungstheorie schon deshalb nicht entgegen, da – wie gesagt – die sachenrechtliche Zuordnung der Fotos und die urheberrechtliche Nutzungsberechtigung hieran durchaus voneinander abweichend geregelt werden können. Mit anderen Worten: der Eigentümer der Fotos muss nicht auch gleichzeitig zu deren umfassender Nutzung berechtigt sein. Ist noch nicht bekannt, in welchem Umfang Fotos tatsächlich genutzt werden, sollen diese aber in jedem Fall bei der Redaktion verbleiben, ist es naheliegend, der Redaktion Eigentum an den Fotos zu verschaffen, die Nutzungsrechte aber im Sinne des Urheberrechts weitestgehend – etwa wie hier mit Ausnahme eines einmaligen Abdruckrechts – beim Fotografen zu belassen und dann jeweils im Einzelfall weitere Nutzungsrechte zu erteilen und dementsprechend zu vergüten.

2. Selbst wenn das Eigentum des Klägers an den Fotos fortbestünde, wären Herausgabeansprüche gegenüber der Beklagten verwirkt. Der Kläger hat sechs Jahre und damit eine ungebührlich lange Zeit verstreichen lassen, ehe er den Anspruch geltend gemacht hat. Zwar ist der Herausgabeanspruch noch nicht verjährt; ein Anspruch kann aber schon vor dem Ablauf der Verjährungsfrist verwirkt sein.

Das Verhalten des Klägers, der zu keinem Zeitpunkt – weder bei Vertragsschluss noch später – auch nur angedeutet hat, die Fotos zurückhaben zu wollen, musste bei der Beklagten objektiv den Eindruck erwecken, dass er Rückgabeansprüche weder jetzt noch zukünftig geltend machen werde. Hierauf hat sich die Beklagte auch eingestellt.

IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

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