Werbung für Gewinnspielteilnahme bei Angebotsvermittlung verboten
Eigener Leitsatz:
Die Kopplung der auf ein Absatzgeschäft gerichteten Werbung mit der Teilnahme an Gewinnspielen ist im Einzelfall unzulässig. Sie ist verboten, wenn sich die Werbung an unabhängige Berater und Vertreter richtet. Diese sind entsprechend der Erwartungshaltung der Beratenen und Vertretenen zur Neutralität und Objektivität verpflichtet. Die Kopplung mit dem Gewinnspiel birgt die Gefahr, dass sich die Berater und Vertreter durch den möglichen Gewinn bei der Entscheidung zur Vermittlung des beworbenen Geschäfts leiten lassen und nicht länger ausschließlich im Interesse des beratenen Dritten handeln.
Bundesgerichtshof
Urteil vom 02.07.2009
Az.: I ZR 147/06
UWG §§ 3, 4 Nr. 1
Eine Werbung für die Vermittlung des Erwerbs einer Vorratsgesellschaft, bei der den als Vermittlern angesprochenen Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern für die Vermittlung die Teilnahme an einem Gewinnspiel mit einem attraktiven Gewinn (hier: Smart-Cabriolet) angeboten wird, ist unlauter i.S. von §§ 3, 4 Nr. 1 UWG.
BGH, Urteil vom 2. Juli 2009 – I ZR 147/06 – OLG Köln
LG Bonn
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 2. Juli 2009 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Köln vom 7. Juli 2006 wird auf Kosten der Beklagten zu-rückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte, die F. AG, gründet Gesellschaften auf Vorrat und veräußert diese. Im Zeitraum vom 15. November 2004 bis zum 28. Februar 2005 führte sie im Internet eine als "Winteraktion" bezeichnete Werbemaßnahme durch, in der es unter anderem hieß:
Die F.-Winter-Aktion vom 15. November 2004 bis zum 28. Februar 2005
Große F.-Vorratsgesellschaft mit kleinem Smart-Cabrio? …
Im oben genannten Zeitpunkt verschenkt die F. AG unter allen Vermittlern (An-waltskanzleien/Steuerberatern/Wirtschaftsprüfern etc.) und allen Erwerbern ei-ner "großen" F.-Vorratsgesellschaft ein "kleines" Smart-Cabriolet.
… Was müssen Sie dafür tun?
Bei der Vermittlung oder dem Erwerb einer F.-Vorratsgesellschaft erhalten Sie alle Gesellschaftsunterlagen in einem F.-Ordner "Firma, fertig, los". In jedem Gesellschaftsordner befindet sich während der F.-Winteraktion ein Faxvordruck mit dem Namen der erworbenen Gesellschaft. Bitte schätzen Sie die Anzahl der Ordner, die in ein Smart-Cabrio ohne Insassen mit geschlossenem Verdeck passen, und teilen Sie uns Ihre Schätzung auf diesem Faxdokument mit. …
Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., hat diese Werbung als wettbewerbswidrig beanstandet und die Beklagte auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 189 € nebst Zin-sen in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Bonn, Urt. v. 30.11.2005 – 16 O 14/05, juris). Das Oberlandesgericht (OLG Köln GRUR-RR 2007, 49) hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel unter-sagt wird,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs eine Werbeaktion für die Vermittlung von eigenen Angeboten oder Produkten, bei der eine Teilnahme an einem Gewinnspiel beworben wird, durchzuführen, die sich unter anderem auch an Personen wendet, die die Interessen Dritter bei ihrer Entscheidung zu beachten haben, nämlich Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, wenn mit wörtlich oder inhaltsgleichen nachstehenden Ankündigungen [gewor-ben wird]: … (es folgt der oben wiedergegebene Werbetext).
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsan-trag weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die Kla-geansprüche zu, weil die beanstandete Werbeaktion der Beklagten geeignet sei, die Entscheidungsfreiheit sonstiger Marktteilnehmer i.S. von § 4 Nr. 1 UWG durch unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen.
Zwar genüge, wie im Umkehrschluss aus § 4 Nr. 6 UWG folge, die Kop-pelung des Absatzgeschäfts mit einem Gewinnspiel gegenüber anderen Markt-teilnehmern als Verbrauchern für sich gesehen nicht, um eine Beeinträchtigung durch unangemessenen unsachlichen Einfluss i.S. des § 4 Nr. 1 UWG anzu-nehmen. Das schließe es aber nicht aus, im Einzelfall auch eine Werbeaktion, die ein Absatzgeschäft mit einem Gewinnspiel koppele, gegenüber sonstigen Marktteilnehmern als unlauter i.S. des § 4 Nr. 1 UWG anzusehen, wenn diese Werbeaktion sich aufgrund eines weiteren Umstandes als unangemessene un-sachliche Beeinflussung darstelle. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt, weil die von der Werbung angesprochenen Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirt-schaftsprüfer bei der Tätigkeit, für die ihnen die Teilnahme an dem Gewinnspiel versprochen werde, nämlich der Vermittlung einer "großen" F.-Vorratsgesell-schaft, die Interessen Dritter, nämlich der Erwerber, zu wahren hätten. Die Ge-fahr, der in diesen Fällen gemäß § 4 Nr. 1 UWG zu begegnen sei, bestehe dar-in, dass die umworbene Person die gebotene kritische Prüfung des Produkts vernachlässige und den Dritten unsachlich berate, nur um in den Genuss der in Aussicht gestellten Vergünstigung zu kommen.
Die Gefahr einer unsachlichen Beratung sei bei einem zur Objektivität und Neutralität verpflichteten Berater nicht erst dann zu bejahen, wenn damit zu rechnen sei, dass er im Ergebnis wegen der Möglichkeit der Teilnahme an dem
Gewinnspiel ein für den Dritten nachteiliges Angebot oder Produkt empfehle. Vielmehr genüge es, dass die Möglichkeit der Teilnahme an dem Gewinnspiel geeignet sei, in die von dem Berater zu treffenden Wertungen einzufließen, welche Angebote oder Produkte er eingehender prüfen und welchen Angeboten oder Produkten er im Falle ihrer Gleichwertigkeit den Vorzug geben solle. Dann werde die Objektivität des Beworbenen mehr als vom verständigen Verbraucher erwartet und mehr als geschäftlich notwendig und üblich beeinträchtigt. Im vor-liegenden Fall sei das unter Berücksichtigung der Erwartungshaltung der Drit-ten, der Stellung des Vergünstigungsempfängers sowie des Wertes und der Art der Vergünstigung anzunehmen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision bleiben ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Kläge-rin gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 1 UWG von der Beklagten Unterlassung der beanstandeten Werbemaßnahme verlangen kann.
1. Nach der Verkündung des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949), in Kraft getreten am 30. Dezember 2008, geändert worden. Die für die rechtliche Beurteilung maßgebliche Rechtslage hat sich dadurch al-lerdings inhaltlich nicht verändert. Im Streitfall geht es um die Beurteilung einer (auch) an Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer gerichteten Wer-bemaßnahme unter dem Gesichtspunkt, ob diese dadurch als sonstige Markt-teilnehmer durch unangemessene unsachliche Einflussnahme in ihrer Ent-scheidungsfreiheit beeinträchtigt werden. Der Anwendungsbereich der Richtli-nie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken zwischen Unternehmen und Verbrauchern ist daher nicht betroffen (vgl. Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie).
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine unangemessene unsachliche Einflussnahme i.S. von § 4 Nr. 1 UWG in Betracht kommt, wenn der angesprochene Verkehr bei von ihm zu treffenden Entschei-dungen auch die Interessen dritter Personen zu wahren hat und er durch die beanstandete Werbemaßnahme veranlasst werden kann, seine Entscheidung nicht allein an dem Interesse des Dritten auszurichten, sondern sich bei ihr auch davon leiten zu lassen, ob ihm ein versprochener Vorteil oder eine Ver-günstigung zufließt (vgl. BGH, Urt. v. 30.1.2003 – I ZR 142/00, GRUR 2003, 624, 626 = WRP 2003, 886 – Kleidersack; Urt. v. 21.4.2005 – I ZR 201/02, GRUR 2005, 1059, 1060 = WRP 2005, 1508 – Quersubventionierung von La-borgemeinschaften; Urt. v. 8.11.2007 – I ZR 60/05, GRUR 2008, 530 Tz. 14 = WRP 2008, 777 – Nachlass bei der Selbstbeteiligung; vgl. ferner Fezer/Stein-beck, UWG, § 4-1 Rdn. 212; Stuckel in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 1 Rdn. 84, 86; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 1.84; Seichter in jurisPK-UWG/Ullmann, 2. Aufl., § 4 Nr. 1 Rdn. 146). Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung, im Streitfall sei eine unangemes-sene unsachliche Beeinflussung i.S. von § 4 Nr. 1 UWG anzunehmen, die Er-wartungshaltung derjenigen Personen berücksichtigt, die sich hinsichtlich des Erwerbs von Vorratsgesellschaften der Beklagten von Rechtsanwälten, Steuer-beratern oder Wirtschaftsprüfern beraten ließen. Weiter hat es auf die Stellung dieser Berater als mögliche Empfänger der mit dem Gewinnspiel ausgelobten Vergünstigung sowie auf deren Wert und Art abgestellt. Diese Beurteilung be-gegnet aus Rechtsgründen keinen Bedenken.
a) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass Rechtsanwäl-te, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, an die sich die beanstandete Werbung als Vermittler von Vorratsgesellschaften der Beklagten richtet, als unabhängige Berater und Vertreter ihrer Auftraggeber in Rechtssachen sowie in steuerlichen und wirtschaftlichen Angelegenheiten (vgl. §§ 1, 3, 43a Abs. 1 BRAO; § 33
Satz 1, § 57 Abs. 1 StBerG; §§ 2, 43 Abs. 1 WPO) grundsätzlich zu einer objek-tiven und neutralen Entscheidung verpflichtet sind, die die Interessen ihrer Auf-traggeber wahrt. Aus dieser Stellung als unabhängige, nur den Interessen der Mandanten verpflichtete Berater folgt – unabhängig von der Frage, ob im Einzel-fall ein Verstoß gegen bestimmte berufsrechtliche Vorschriften wie etwa § 43a Abs. 1 BRAO gegeben ist -, dass Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirt-schaftsprüfer sich bei der Beratung von Mandanten, die den Kauf einer Vorrats-gesellschaft erwägen, allein von dem Interesse des potentiellen Erwerbers lei-ten und sich nicht dadurch beeinflussen lassen sollen, ob ihnen bei der Empfeh-lung eines bestimmten Angebots möglicherweise persönlich eine Vergünstigung zufließt.
b) Eine nach den vorstehend angeführten Grundsätzen unzulässige Ein-flussnahme auf Personen, die die Interessen Dritter zu beachten haben, kann auch in dem Angebot der Teilnahme an einem Gewinnspiel für die Vermittlung des beworbenen Produkts bestehen, wenn die Teilnahmebedingungen und ins-besondere der ausgelobte Gewinn geeignet sind, die Entscheidung des Vermitt-lers zu beeinflussen. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die im Streitfall eröffnete Möglichkeit der Teilnahme an dem Gewinnspiel könne in die von dem Berater zu treffenden Wertungen einfließen, welche Angebote oder Produkte er eingehender prüfen und welchen Angeboten oder Produkten er bei Gleichwertigkeit den Vorzug geben soll, ist revisionsrechtlich nicht zu bean-standen. Die Auffassung des Berufungsgerichts, bei dem ausgelobten Smart-Cabrio handele es sich zumindest seinem Wert nach auch für die hier ange-sprochenen Berufskreise um einen interessanten Gewinn, begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
c) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht bei sei-ner Würdigung, im Streitfall liege eine unangemessene unsachliche Einfluss-
nahme i.S. des § 4 Nr. 1 UWG vor, nicht die sich aus der Wertung des § 4 Nr. 6 UWG ergebenden Folgen verkannt. Wie auch die Revision sieht, ist das Beru-fungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass (jedenfalls) gegenüber sons-tigen Marktteilnehmern nicht jedwede Kopplung des Absatzgeschäfts mit einem Gewinnspiel als nach § 4 Nr. 1 UWG unlauter anzusehen ist. Entgegen der An-sicht der Revision kommt es im Streitfall auch nicht darauf an, ob das mit dem Absatzgeschäft verknüpfte Angebot der Teilnahme an dem Gewinnspiel geeig-net ist, die Rationalität der Nachfrageentscheidung der angesprochenen Ver-kehrsteilnehmer vollständig in den Hintergrund treten zu lassen, und ob im Blick auf die Regelung des § 4 Nr. 6 UWG bei sonstigen Marktteilnehmern insoweit ein anderer Maßstab anzulegen ist als bei Verbrauchern. Die Unlauterkeit der beanstandeten Werbemaßnahme der Beklagten folgt nicht daraus, dass mit dem Angebot der Teilnahme an dem Gewinnspiel für die Vermittlung einer gro-ßen F.-Vorratsgesellschaft deshalb eine unangemessene unsachliche Einfluss-nahme auf die als Vermittler angesprochenen Berater ausgeübt wird, weil etwa wegen der Höhe oder der Art des ausgelobten Gewinns die Gefahr besteht, dass die Rationalität der Entscheidung der Berater vollständig in den Hinter-grund tritt.
Die beworbene Teilnahme an dem Gewinnspiel ist vielmehr als unlautere unangemessene unsachliche Einflussnahme zu beanstanden, weil sich die an-gesprochenen Berater bei ihrer Empfehlung für ein bestimmtes Angebot aus-schließlich von dem Interesse ihres Mandanten und nicht (auch) von einer ih-nen zufließenden möglichen persönlichen Vergünstigung leiten lassen sollen. Die Gefahr einer solchen unangemessenen unsachlichen Beeinflussung ent-fällt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, auch nicht deshalb, weil die Mandanten der angesprochenen Berater nach ihrer Entscheidung über den Erwerb einer Vorratsgesellschaft möglicherweise infolge der Aushändigung des Ordners mit den Gesellschaftsunterlagen von dem Gewinnspiel und den
Teilnahmebedingungen Kenntnis erlangen und eventuell gemäß § 667 BGB Herausgabe eines etwaigen Gewinns verlangen können (vgl. BGH, Urt. v. 2.4.2001 – II ZR 217/99, NJW 2001, 2476, 2477 m.w.N.).
d) Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass es im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG nicht darauf ankommt, ob das betreffende Verhalten auch gegen berufsrechtliche Regelungen verstößt, die die Wahrung der beruflichen Unabhängigkeit des Beraters zum Gegenstand haben. Insbe-sondere kann eine unangemessene unsachliche Beeinflussung i.S. von § 4 Nr. 1 UWG schon dann zu bejahen sein, wenn die beanstandete Werbemaß-nahme geeignet ist, die angesprochenen Berater auch ohne Eingehen einer Bindung i.S. von § 43a Abs. 1 BRAO im Hinblick auf die angebotene Teilnahme an dem Gewinnspiel zu einer Vermittlung des beworbenen Produkts zu veran-lassen (vgl. – zum Verhältnis des § 4 Nr. 1 UWG zu Verbotstatbeständen der ärztlichen Berufsordnung – BGH GRUR 2005, 1059, 1060 f. – Quersubventionie-rung von Laborleistungen).
3. Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.
III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
