Gemeinschaftswortmarke „Deutsche BKK“

05. März 2010
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Eigener Leitsatz:

Die Gemeinschaftswortmarke "Deutsche BKK" ist aufgrund ihres beschreibenden Charakters und mangels Unterscheidungskraft für den Bereich des Versicherungswesens nicht eintragungsfähig, so das EuG.

Gericht Erster Instanz

Urteil vom 11.02.2010

Az.: T-289/08

 

In der Rechtssache

Deutsche Betriebskrankenkasse (Deutsche BKK) mit Sitz in Wolfsburg (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte H.-P. Schrammek, C. Drzymalla und S. Risthaus,

Klägerin,

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch B. Schmidt als Bevollmächtigte,

Beklagter,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 29. Mai 2008 (Sache R 318/2008-4) über die Anmeldung der Wortmarke Deutsche BKK als Gemeinschaftsmarke

erlässt

DAS GERICHT (Fünfte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten M. Vilaras (Berichterstatter) sowie der Richter M. Prek und V. M. Ciuca,

Kanzler: N. Rosner, Verwaltungsrat,

aufgrund der am 29. Juli 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 24. November 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung, auf die mündliche Verhandlung vom 10. September 2009 folgendes Urteil

Vorgeschichte des Rechtsstreits

Am 4. November 2005 meldete die Klägerin, die Deutsche Betriebskrankenkasse (Deutsche BKK), nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.

Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen Deutsche BKK.

Die Marke wurde für folgende Dienstleistungen der Klassen 36, 41 und 44 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:

– Klasse 36: „Versicherungswesen, insbesondere in der Kranken- und Pflegeversicherung“;

– Klasse 41: „Herausgabe von Druckschriften; Organisation und Durchführung von Informationsveranstaltungen, insbesondere zur Gesundheitsförderung; Organisation und Durchführung von Aus- und Fortbildungsveranstaltungen, einschließlich Fernkursen; Aus- und Fortbildungsberatung, Kurberatung, Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung, einschließlich der Organisation und Durchführung von Sport- und Freizeitveranstaltungen; Produktion von Film-, Fernseh- und Rundfunkprogrammen sowie von Informations- und Unterhaltungsprogrammen auf Bild- und Tonträgern“;

– Klasse 44: „Dienstleistungen der Gesundheits- und Schönheitspflege, einschließlich Dienstleistungen von Erholungs-, Genesungs- und Kurheimen sowie ärztliche Dienstleistungen; Beratung im Zusammenhang mit und Durchführung von Maßnahmen zur betrieblichen Gesundheitsförderung (soweit in Klasse 44 enthalten)“.

Mit Schreiben vom 21. Februar 2006 beanstandete die Prüferin die Markenanmeldung und stützte sich dabei auf Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 207/2009).

Mit Schreiben vom 19. Juni 2006 reichte die Klägerin ergänzende Unterlagen ein und berief sich hilfsweise auf Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009).

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2006 beanstandete die Prüferin die Markenanmeldung erneut.

Mit Schreiben vom 12. Juni 2007 reichte die Klägerin weitere Unterlagen ein.

Mit Entscheidung vom 7. Dezember 2007 wies die Prüferin die Anmeldung für alle angeführten Dienstleistungen nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 als beschreibend und nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung wegen mangelnder Unterscheidungskraft zurück. In Bezug auf Art. 7 Abs. 3 der Verordnung sah die Prüferin den Nachweis für eine durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft als nicht erbracht an.

Am 5. Februar 2008 legte die Klägerin nach den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009) Beschwerde gegen die Entscheidung der Prüferin ein.

In ihrer Beschwerde hielt die Klägerin daran fest, dass die Anmeldemarke ausreichende Unterscheidungskraft besitze und nicht beschreibend sei; hilfsweise verwies sie auf die im Beschwerdeverfahren vorgelegten ergänzenden Unterlagen, aus denen sich die durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft ergebe. Die Klägerin legte außerdem eine Umfrage des Deutschen Industrie- und Handelskammertags (im Folgenden: DIHK-Umfrage) vor, die sie als entscheidendes Indiz für die Erlangung der Unterscheidungskraft durch Benutzung ansieht.

Mit Entscheidung vom 29. Mai 2008 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. Sie war im Wesentlichen der Ansicht, dass die in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 40/94 aufgeführten absoluten Eintragungshindernisse im vorliegenden Fall Anwendung fänden und dass nicht nachgewiesen worden sei, dass die angemeldete Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung erlangt habe.

Anträge der Parteien

Die Klägerin beantragt,

– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;

– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

Das HABM beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

Die Klägerin stützt ihre Klage auf vier Klagegründe.

Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 73 der Verordnung Nr. 40/94

Die Klägerin rügt, die Beschwerdekammer habe die im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen als unzureichend zurückgewiesen, ohne ihr zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, obwohl die Beschwerdekammer hierzu verpflichtet gewesen wäre. Das HABM tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 73 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 75 Satz 2 der Verordnung Nr. 207/2009) die Entscheidungen des HABM nur auf Gründe gestützt werden dürfen, zu denen sich die Beteiligten äußern konnten.

Nach dieser Bestimmung kann eine Beschwerdekammer des HABM ihre Entscheidung nur auf tatsächliche oder rechtliche Erwägungen stützen, zu denen die Beteiligten Stellung nehmen konnten (Urteil des Gerichtshofs vom 21. Oktober 2004, KWS Saat/HABM, C-447/02 P, Slg. 2004, I-10107, Randnr. 42; Urteile des Gerichts vom 13. Juli 2005, Sunrider/HABM [TOP], T-242/02, Slg. 2005, II-2793, Randnr. 59, und vom 20. November 2007, Tegometall International/HABM – Wuppermann [TEK], T-458/05, Slg. 2007, II-4721, Randnr. 43).

Art. 73 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94 gewährleistet im Rahmen des Gemeinschaftsmarkenrechts den allgemeinen Grundsatz des Schutzes der Verteidigungsrechte (Urteile des Gerichts vom 15. September 2005, Citicorp/HABM [LIVE RICHLY], T-320/03, Slg. 2005, II-3411, Randnr. 21, und TEK, oben in Randnr. 17 angeführt, Randnr. 44). Nach diesem allgemeinen Grundsatz muss der Adressat einer amtlichen Entscheidung, die seine Interessen spürbar berührt, Gelegenheit erhalten, seinen Standpunkt gebührend darzulegen (Urteil des Gerichtshofs vom 23. Oktober 1974, Transocean Marine Paint/Kommission, 17/74, Slg. 1974, 1063, Randnr. 15, Urteile LIVE RICHLY, Randnr. 22, und TEK, Randnr. 44).

Der Anspruch auf rechtliches Gehör, wie er in Art. 73 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94 verankert ist, erstreckt sich nach der Rechtsprechung zwar auf alle tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte sowie auf die Beweise, die die Grundlage für die Entscheidung der Beschwerdekammer bilden, nicht aber auf den endgültigen Standpunkt, den die Verwaltung einnehmen will (Urteile des Gerichts vom 7. Juni 2005, Lidl Stiftung/HABM – REWE-Zentral [Salvita], T-303/03, Slg. 2005, II-1917, Randnr. 62, vom 5. April 2006, Kachakil Amar/HABM [Länglicher Umriss mit dreieckigem Ende], T-388/04, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 20, und TEK, oben in Randnr. 17 angeführt, Randnr. 45).

Da im vorliegenden Fall die Klägerin die fraglichen Unterlagen der Beschwerdekammer selbst vorgelegt hat, konnte sie sich offensichtlich zu diesen Unterlagen und ihrer Erheblichkeit äußern. Unter diesen Umständen war die Beschwerdekammer nicht verpflichtet, die Klägerin zu der Würdigung der tatsächlichen Gesichtspunkte, auf die sie ihre Entscheidung stützen wollte, anzuhören (vgl. in diesem Sinne Urteil Salvita, oben in Randnr. 19 angeführt, Randnr. 62).

Der erste Klagegrund ist daher zurückzuweisen.

Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 74 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 40/94

Die Klägerin wirft der Beschwerdekammer vor, nicht von Amts wegen Sachverhaltsermittlungen angestellt, sondern aufgrund eigener Vermutungen versucht zu haben, die Verkehrsanschauungen festzustellen. Das HABM weist das Vorbringen der Klägerin zurück.

Nach Art. 74 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 76 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 207/209) „[ermittelt das HABM] in dem Verfahren vor [ihm] … den Sachverhalt von Amts wegen“.

Soweit der vorliegende Klagegrund die Prüfung der absoluten Eintragungshindernisse, insbesondere des Eintragungshindernisses nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94, durch die Beschwerdekammer betrifft, ist festzustellen, dass diese auf der Grundlage der Akten und ohne zusätzliche Ermittlungen sehr wohl in der Lage war, sich zu der Frage zu äußern, ob die angemeldete Marke, die in Bezug auf jeden ihrer Bestandteile – „deutsche“ und „bkk“ – sowie als Ganzes geprüft wurde, hinsichtlich der in der Anmeldung bezeichneten Dienstleistungen beschreibend war.

Soweit der vorliegende Klagegrund die Prüfung der Frage einer durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft durch die Beschwerdekammer betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass es nach der Rechtsprechung im Hinblick auf Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 zwar, anders als in Art. 74 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (jetzt Art. 76 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung Nr. 207/2009) hinsichtlich der relativen Eintragungshindernisse vorgesehen, keine Regelung gibt, wonach die Prüfung des HABM auf die von den Beteiligten vorgetragenen Tatsachen beschränkt ist. Gleichwohl ist dem HABM die Prüfung einer durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke faktisch nicht möglich, wenn deren Anmelder die Unterscheidungskraft nicht geltend macht. Nach dem Grundsatz ultra posse nemo obligatur braucht das HABM daher unbeschadet der in Art. 74 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 40/94 enthaltenen Bestimmung, wonach es „den Sachverhalt von Amts wegen [ermittelt]“, Tatsachen, die eine durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 begründen können, nur dann zu prüfen, wenn der Anmelder sie geltend gemacht hat (Urteile des Gerichts vom 12. Dezember 2002, eCopy/HABM [ECOPY], T-247/01, Slg. 2002, II-5301, Randnr. 47, und vom 10. November 2004, Storck/HABM [Wicklerform], T-402/02, Slg. 2004, II-3849, Randnr. 96).

Ebenso muss das HABM einen Nachweis, der für die Beurteilung des Erwerbs von Unterscheidungskraft durch Benutzung erheblich sein kann, nur dann berücksichtigen, wenn der Markenanmelder ihn im Laufe des Verwaltungsverfahrens vor dem HABM vorgelegt hat (Urteile des Gerichts ECOPY, oben in Randnr. 25 angeführt, Randnr. 48, vom 29. April 2004, Eurocermex/HABM [Form einer Bierflasche], T-399/02, Slg. 2004, II-1391, Randnr. 52, und vom 15. Dezember 2005, BIC/HABM [Form eines Steinfeuerzeugs], T-262/04, Slg. 2005, II-5959, Randnr. 72).

Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass die Klägerin dem HABM Beweismittel zum Nachweis einer durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft ihrer Marke vorlegte, auf die die Beschwerdekammer ihre Beurteilung gestützt hat. Unter diesen Umständen oblag den Stellen des HABM keine zusätzliche Pflicht, insbesondere keine Pflicht, weitere Ermittlungen in dieser Hinsicht anzustellen, um einen etwaigen Mangel an Beweiskraft der von der Klägerin vorgelegten Beweismittel zu beheben (vgl. in diesem Sinne Urteil Wicklerform, oben in Randnr. 25 angeführt, Randnr. 97).

Aufgrund dieser Erwägungen ist der zweite Klagegrund zurückzuweisen.

Zum dritten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 40/94

Die Klägerin macht zu Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 geltend, die Beschwerdekammer habe nicht korrekt beurteilt, wie die maßgeblichen Verkehrskreise die angemeldete Marke verstünden. In Anbetracht der Kennzeichnungsgewohnheiten der Versicherungsbranche in Deutschland nähmen die Verkehrskreise die üblicherweise zum Einsatz kommende Kombination des Begriffs „bkk“ mit einem Unternehmensnamen oder einer geografischen Bezeichnung spontan als Hinweis auf die betriebliche Herkunft wahr. Im Übrigen sei das absolute Eintragungshindernis für die angemeldeten Dienstleistungen der Klassen 41 und 44 nicht festgestellt worden. In Bezug auf Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 habe sich die Beschwerdekammer auf die unzutreffende Behauptung gestützt, dass die angemeldete Marke beschreibend sei. Das HABM weist das Vorbringen der Klägerin zurück.

Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 sind „Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können“, von der Eintragung ausgeschlossen. Außerdem bestimmt Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009), dass „[d]ie Vorschriften des Absatzes 1 … auch dann Anwendung [finden], wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Gemeinschaft vorliegen“.

Nach der Rechtsprechung verbietet Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94, dass die dort genannten Zeichen oder Angaben aufgrund ihrer Eintragung als Marke einem einzigen Unternehmen vorbehalten werden. Diese Bestimmung verfolgt damit das im allgemeinen Interesse liegende Ziel, dass solche Zeichen oder Angaben von jedermann frei verwendet werden können (Urteile des Gerichts vom 27. Februar 2002, Ellos/HABM [ELLOS], T-219/00, Slg. 2002, II-753, Randnr. 27, und vom 27. November 2003, Quick/HABM [Quick], T-348/02, Slg. 2003, II-5071, Randnr. 27; vgl. entsprechend auch Urteil des Gerichtshofs vom 12. Februar 2004, Koninklijke KPN Nederland, C-363/99, Slg. 2004, I-1619, Randnr. 54).

Darüber hinaus werden jene Zeichen von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 erfasst, die ungeeignet sind, die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, die darin besteht, die betriebliche Herkunft der Ware oder Dienstleistung zu identifizieren, um es dem Verbraucher, der die mit der Marke gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung erwirbt, so zu ermöglichen, bei einem weiteren Erwerb seine Entscheidung davon abhängig zu machen, ob er gute oder schlechte Erfahrungen gemacht hat (Urteile ELLOS, oben in Randnr. 31 angeführt, Randnr. 28, und Quick, oben in Randnr. 31 angeführt, Randnr. 28).

Unter Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 fallen nämlich solche Zeichen und Angaben, die im normalen Sprachgebrauch nach dem Verständnis der maßgeblichen Verkehrskreise die angemeldete Ware oder Dienstleistung entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale bezeichnen können (vgl. Urteil des Gerichts vom 22. Juni 2005, Metso Paper Automation/HABM [PAPERLAB], T-19/04, Slg. 2005, II-2383, Randnr. 24 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Folglich fällt ein Zeichen dann unter das in dieser Bestimmung aufgestellte Verbot, wenn es zu den fraglichen Waren oder Dienstleistungen einen hinreichend direkten und konkreten Bezug aufweist, der es dem betreffenden Publikum ermöglicht, unmittelbar und ohne weitere Überlegung eine Beschreibung der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen oder eines ihrer Merkmale zu erkennen (vgl. Urteil PAPERLAB, oben in Randnr. 33 angeführt, Randnr. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Die Kombination aus beschreibenden Begriffen ist grundsätzlich selbst beschreibend im Hinblick auf die Merkmale der Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, es sei denn, dass das fragliche Zeichen wegen der Ungewöhnlichkeit der Kombination einen Eindruck erweckt, der hinreichend weit von dem abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung der seinen Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht, und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht (Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004, Telepharmacy Solutions/HABM [TELEPHARMACY SOLUTIONS], T-289/02, Slg. 2004, II-2851, Randnr. 49; vgl. entsprechend auch Urteil des Gerichtshofs vom 12. Februar 2004, Campina Melkunie, C-265/00, Slg. 2004, I-1699, Randnr. 43).

Der beschreibende Charakter einer Marke ist im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen und nach der Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise, die aus den Verbrauchern dieser Waren oder Dienstleistungen bestehen, zu beurteilen (Urteile des Gerichts ELLOS, oben in Randnr. 31 angeführt, Randnr. 29, Quick, oben in Randnr. 31 angeführt, Randnr. 29, vom 7. Juni 2005, Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft/HABM [MunichFinancialServices], T-316/03, Slg. 2005, II-1951, Randnr. 27, und vom 14. Juni 2007, Europig/HABM [EUROPIG], T-207/06, Slg. 2007, II-1961, Randnr. 30).

Nach ständiger Rechtsprechung schließlich ist die Gemeinschaftsregelung für Marken ein autonomes System, das aus einer Gesamtheit von Vorschriften besteht, mit dem ihm eigene Ziele verfolgt werden und dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig ist. Die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke darf somit nur auf der Grundlage der einschlägigen Gemeinschaftsregelung beurteilt werden. Daher ist das HABM und gegebenenfalls der Gemeinschaftsrichter nicht an eine auf der Ebene eines Mitgliedstaats oder gar eines Drittlands ergangene Entscheidung gebunden, in der die Eintragungsfähigkeit desselben Zeichens als nationale Marke bejaht wird (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 27. Februar 2002, Streamserve/HABM [STREAMSERVE], T-106/00, Slg. 2002, II-723, Randnr. 47, vom 5. Juni 2002, Hershey Foods/HABM [Kiss Device with plume], T-198/00, Slg. 2002, II-2567, Randnr. 32, und vom 9. Oktober 2002, Glaverbel/HABM [Oberfläche einer Glasplatte], T-36/01, Slg. 2002, II-3887, Randnr. 34).

Im vorliegenden Fall richten sich, wie die Beschwerdekammer festgestellt hat (Randnr. 12 der angefochtenen Entscheidung), die in der Markenanmeldung beanspruchten Dienstleistungen, bei denen es sich um Versicherungsdienstleistungen, insbesondere solche in der Kranken- und Pflegeversicherung (Klasse 36), sowie verschiedene Dienstleistungen, die begleitend zu diesen Versicherungsdienstleistungen erbracht werden können (Klassen 41 und 44), handelt, in erster Linie an den Endverbraucher. Die Beschwerdekammer hat außerdem festgestellt, dass auch Fachkreise – Ärzte, Apotheker, Krankenhäuser, Kurheime – von diesen Dienstleistungen betroffen sind, soweit sie in ihre Erbringung einbezogen sind.

Überdies besteht die angemeldete Marke aus dem mit großem Anfangsbuchstaben geschriebenen deutschen Adjektiv „deutsche“, dem sich die Buchstabengruppe „bkk“ anschließt, die in Deutschland und in dem diesem Mitgliedstaat eigenen Regelungszusammenhang die gebräuchliche Abkürzung für „Betriebskrankenkasse“ ist.

Daraus folgt, dass, wie die Beschwerdekammer ausgeführt hat (Randnr. 13 a. E. der angefochtenen Entscheidung), die für die Beurteilung des Bestehens eines beschreibenden Charakters im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 maßgeblichen Verkehrskreise das deutsche Publikum und hier in erster Linie die Endverbraucher sind.

Was erstens den Begriff „bkk“ angeht, weist dieser, wie oben in Randnr. 39 dargelegt worden ist, in Deutschland auf „Betriebskrankenkasse“ hin und bezeichnet somit eine besondere Art einer deutschen gesetzlichen Krankenversicherung. „bkk“ stellt sich somit den maßgeblichen Verkehrskreisen eindeutig als beschreibend im Hinblick auf die Art der in der Anmeldung genannten Versicherungsdienstleistungen dar.

Gegenüber dieser Würdigung macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, wegen einer Reform der Krankenversicherung in Deutschland, die dazu geführt habe, dass die Betriebskrankenkassen ihre Dienstleistungen nunmehr allen Verbrauchern und nicht nur den Beschäftigten eines bestimmten Unternehmens anbieten könnten, könne der Begriff „bkk“ nur dann weiterhin im Hinblick auf Betriebskrankenkassen alter Prägung – d. h. Krankenkassen, die ihre Dienstleistungen ausschließlich Beschäftigten eines bestimmten Unternehmens erbrächten – beschreibend sein, wenn er in Verbindung mit einem Unternehmensnamen verwendet werde. Werde eine geografische Bezeichnung, die per definitionem auf kein bestimmtes Unternehmen hinweise, mit dem Begriff „bkk“ verbunden, könne dieser nicht beschreibend im Hinblick auf das herkömmliche Verständnis von Betriebskrankenkasse sein.

Dieses Vorbringen der Klägerin ist zurückzuweisen. Zwar ist es wegen der genannten Reform durchaus möglich, dass „bkk“ nunmehr in der Firma von Krankenkassen aufgeführt wird, die keine Betriebskrankenkassen im herkömmlichen Wortsinn sind oder mehr sind, doch ändert dies nichts daran, dass diese Buchstabengruppe unabhängig davon, ob sie in Verbindung mit dem Namen eines Unternehmens oder mit einer geografischen oder einer Phantasiebezeichnung verwendet wird, als gängige Abkürzung für „Betriebskrankenkasse“ weiterhin die maßgeblichen Verkehrskreise auf die Krankenversicherungstätigkeit und -dienstleistungen hinweist und damit im Hinblick auf die Art der in der Anmeldung genannten Versicherungsdienstleistungen nach wie vor beschreibend ist.

Die Beschwerdekammer ist daher zu Recht in den Randnrn. 14 bis 16 und 19 der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Begriff „bkk“ beschreibenden Charakter habe.

Was zweitens den zweiten Bestandteil der angemeldeten Marke, nämlich das deutsche Wort „deutsche“, betrifft, so beschreibt dieses für die maßgeblichen Verkehrskreise unbestreitbar die geografische Herkunft der in der Anmeldung bezeichneten Dienstleistungen.

Was drittens die Frage angeht, ob dem Wortzeichen, das aus der Zusammenfügung des mit großem Anfangsbuchstaben geschriebenen Adjektivs „deutsche“ und des Begriffs „bkk“ gebildet wird, der beschreibende Charakter abgeht, hat die Beschwerdekammer in Randnr. 17 der angefochtenen Entscheidung zutreffend die Auffassung vertreten, dass die Verwendung von Großbuchstaben beim Zeichen Deutsche BKK, isoliert betrachtet, grammatisch nicht unkorrekt sei und daher der angemeldeten Marke keine Originalität verleihe. Im Übrigen weist zwar die Klägerin in der Klageschrift darauf hin, dass sie hierzu vor dem HABM ein Argument vorgetragen habe, doch wiederholt sie dieses Argument nicht in dem den Klagegründen gewidmeten Teil der Klageschrift.

Aufgrund dessen ist die angemeldete Marke, die aus der Kombination der beiden beschreibenden Bestandteile „deutsche“ und „bkk“ besteht und kein ungewöhnliches Merkmal besitzt, das geeignet wäre, zu einer erkennbaren Abweichung von der bloßen Summe dieser Bestandteile zu führen, – wie die Beschwerdekammer festgestellt hat (Randnr. 19 der angefochtenen Entscheidung) – als Ganzes betrachtet für die maßgeblichen Verkehrskreise eine beschreibende Angabe sowohl zur Art als auch zur geografischen Herkunft der in der Anmeldung bezeichneten Versicherungsdienstleistungen.

Zur Frage, ob die angemeldete Marke über diese Versicherungsdienstleistungen hinaus auch im Hinblick auf die übrigen in der Anmeldung bezeichneten Dienstleistungen, die zu den Klassen 41 und 44 gehören, beschreibenden Charakter hat, ist mit der Beschwerdekammer (Randnr. 19 a. E. der angefochtenen Entscheidung) festzustellen, dass diese Dienstleistungen, zu denen u. a. die Ausgabe von Druckschriften, die Organisation von Informationsveranstaltungen, insbesondere zur Gesundheitsförderung, weiter Kurberatung, die Produktion audiovisueller Programme und Dienstleistungen der Gesundheits- und Schönheitspflege, einschließlich Dienstleistungen von Erholungsheimen, zählen, sämtlich in Verbindung mit den in der Anmeldung genannten Dienstleistungen der Kranken- und der Pflegeversicherung erbracht werden können, so dass ein enger Zusammenhang zwischen diesen einzelnen Dienstleistungen besteht. Wie das HABM in der Klagebeantwortung ausführt, wird dieser enge Zusammenhang zudem durch die Erklärung des BKK Bundesverbands vom 18. April 2007 bestätigt, es sei im Großen und Ganzen für die deutschen Krankenkassen typisch, dass sie neben ihren Versicherungsdienstleistungen auch Dienstleistungen der Gesundheitsinformation und -förderung erbrächten.

Da die Klägerin ihre Markenanmeldung in keiner Weise beschränkt hat, um die genannten Dienstleistungen der Klassen 41 und 44 von ihrem Geltungsbereich auszunehmen, soweit sie mit den genannten Versicherungsdienstleistungen der Klasse 36 in Zusammenhang stehen, hat die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt, dass die angemeldete Marke nicht nur im Hinblick auf diese Versicherungsdienstleistungen, sondern auch im Hinblick auf die weiteren in der Anmeldung genannten Dienstleistungen beschreibend im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 sei.

Diese Schlussfolgerung zum beschreibenden Charakter der angemeldeten Marke wird durch den Hinweis der Klägerin auf Kennzeichnungsgewohnheiten im Krankenversicherungsbereich in Deutschland, wonach zahlreiche Marken aus einer Kombination des Begriffs „bkk“ mit einer geografischen Bezeichnung bestünden, nicht in Frage gestellt. Diese Berufung auf Kennzeichnungsgewohnheiten lässt nämlich die Tatsache unberührt, dass die angemeldete Marke zu Zwecken der Beschreibung verwendet werden kann und daher unter Berücksichtigung des dem absoluten Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 zugrunde liegenden Ziels des Allgemeininteresses und nach der oben in Randnr. 31 angeführten Rechtsprechung für alle Wirtschaftsteilnehmer frei verwendbar bleiben muss.

Außerdem beruht dieses Argument der Klägerin, das sie auf Kennzeichnungsgewohnheiten und damit auf Beispiele für als Marken benutzte verwandte Zeichen stützt, implizit, aber notwendig auf der Prämisse, dass die angemeldete Marke als Marke verwendet wird, d. h. beispielsweise im Briefkopf von Geschäftsschreiben oder unter Verwendung einer Schrifttype oder -größe, die von derjenigen des übrigen Textes abweicht, oder mit irgendeinem anderen Präsentationsmerkmal, das nahelegt, dass das Zeichen bei dieser Verwendung die Funktion der Angabe der betrieblichen Herkunft hat. Mit dieser Prämisse für ihr Vorbringen verkennt die Klägerin jedoch den Rahmen der Prüfung nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94, da aufgrund dieser Prüfung ermittelt werden soll, ob ein Zeichen für sich genommen beschreibenden Charakter hat, und da das in dieser Bestimmung vorgesehene absolute Eintragungshindernis nach der oben in Randnr. 31 in Erinnerung gerufenen Rechtsprechung gerade gewährleisten soll, dass die betreffenden Zeichen von jedermann frei verwendet werden können.

Daher hat die Beschwerdekammer, die nach der oben in Randnr. 37 angeführten Rechtsprechung nicht an auf nationaler Ebene ergangene Entscheidungen und Stellungnahmen gebunden ist, in den Randnrn. 21 bis 24 der angefochtenen Entscheidung zutreffend die Ansicht vertreten, dass die von der Klägerin zu den Kennzeichnungsgewohnheiten vorgelegten Beweismittel, insbesondere die Erklärung des BKK Bundesverbands vom 18. April 2007 oder etwa nationale Eintragungen von Marken, die das Wort „deutsche“ enthalten oder bei denen der Begriff „bkk“ mit einer geografischen Bezeichnung verbunden wird, nicht den Schluss zuließen, dass der angemeldeten Marke der beschreibende Charakter im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 40/94 fehle.

Die Rüge eines Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 ist zurückzuweisen, da, wie die Beschwerdekammer ausgeführt hat (Randnr. 25 der angefochtenen Entscheidung) und in ständiger Rechtsprechung entschieden worden ist, einer Wortmarke, die, wie im vorliegenden Fall, im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 Merkmale von Waren oder Dienstleistungen beschreibt, aus diesem Grund in Bezug auf diese Waren oder Dienstleistungen zwangsläufig im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung die Unterscheidungskraft fehlt (Urteil Koninklijke KPN Nederland, oben in Randnr. 31 angeführt, Randnr. 86, Urteile des Gerichts vom 14. April 2005, Celltech/HABM [CELLTECH], T-260/03, Slg. 2005, II-1215, Randnr. 23, vom 10. Oktober 2006, PTV/HABM [map&guide], T-302/03, Slg. 2006, II-4039, Randnr. 34, und EUROPIG, oben in Randnr. 36 angeführt, Randnr. 47 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Aufgrund dieser Erwägungen ist der dritte Klagegrund zurückzuweisen.

Zum vierten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94

Die Klägerin macht geltend, die Beschwerdekammer habe nicht alle Umstände der Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke berücksichtigt oder diese Umstände falsch gewürdigt, aus denen hervorgehe, dass die Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe. Das HABM bestreitet das Vorbringen der Klägerin.

Nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 finden die absoluten Eintragungshindernisse des Abs. 1 Buchst. b und c dieses Artikels keine Anwendung, wenn die Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.

Erstens erfordert der Erwerb von Unterscheidungskraft durch Benutzung der Marke, dass zumindest ein erheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt. Jedoch können die Umstände, unter denen die Voraussetzung des Erwerbs von Unterscheidungskraft durch Benutzung als erfüllt anzusehen ist, nicht nur anhand von generellen und abstrakten Angaben, wie z. B. bestimmten Prozentsätzen, festgestellt werden (vgl. Urteile des Gerichts Form einer Bierflasche, oben in Randnr. 26 angeführt, Randnr. 42, und vom 10. November 2004, Storck/HABM [Form eines Bonbons], T-396/02, Slg. 2004, II-3821, Randnr. 56 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Zweitens muss im Hinblick auf die Eintragungsfähigkeit einer Marke nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 die durch Benutzung der Marke erlangte Unterscheidungskraft in dem wesentlichen Teil der Gemeinschaft nachgewiesen werden, in dem die Marke gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung nicht unterscheidungskräftig wäre (vgl. Urteile Form einer Bierflasche, oben in Randnr. 26 angeführt, Randnr. 43, und Form eines Bonbons, oben in Randnr. 57 angeführt, Randnr. 57 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Drittens sind für die Beurteilung, ob eine Marke im Einzelfall Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt hat, Gesichtspunkte wie der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, geografische Verbreitung und Dauer ihrer Benutzung, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder von anderen Berufsverbänden sowie Verbraucherbefragungen zu berücksichtigen (vgl. Urteile Form einer Bierflasche, oben in Randnr. 26 angeführt, Randnr. 44, und Form eines Bonbons, oben in Randnr. 57 angeführt, Randnr. 58 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Viertens muss eine Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung vor dem Tag ihrer Anmeldung erworben haben (Urteil des Gerichtshofs vom 11. Juni 2009, Imagination Technologies/HABM, C-542/07 P, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 60; vgl. auch Urteil Form einer Bierflasche, oben in Randnr. 26 angeführt, Randnr. 45 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Hauptfunktion der Marke darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der mit der Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. entsprechend Urteile des Gerichtshofs vom 29. September 1998, Canon, C-39/97, Slg. 1998, I-5507, Randnr. 28, vom 4. Oktober 2001, Merz & Krell, C-517/99, Slg. 2001, I-6959, Randnr. 22, und vom 29. April 2004, Björnekulla Fruktindustrier, C-371/02, Slg. 2004, I-5791, Randnr. 20); die Wahrnehmung der Verbraucher oder Endabnehmer spielt dabei im Allgemeinen eine entscheidende Rolle, da der gesamte Vermarktungsprozess den Erwerb der Ware durch diese Personen bezweckt und die Rolle der Zwischenhändler darin besteht, die Nachfrage nach dieser Ware sowohl zu entdecken und vorauszuschätzen als auch zu erweitern oder zu lenken (Urteil des Gerichts vom 12. September 2007, Glaverbel/HABM [Maserung einer Glasoberfläche], T-141/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 23; vgl. entsprechend auch Urteil Björnekulla Fruktindustrier, Randnr. 24).

Somit dürfen sich, wie die Beschwerdekammer in Randnr. 28 der angefochtenen Entscheidung hervorgehoben hat, die zum Nachweis der durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft vorgelegten Beweismittel nicht allein auf die Modalitäten und die Intensität der Benutzung beziehen, sondern müssen vor allem die Wahrnehmung des Zeichens durch die maßgeblichen Verkehrskreise betreffen, die dieses Zeichen aufgrund seiner Benutzung als einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft wahrnehmen müssen. Die Beweismittel zu den Modalitäten und der Intensität der Benutzung sind nämlich als solche nicht für den Nachweis geeignet, dass das von den betreffenden Waren und Dienstleistungen angesprochene Publikum das Zeichen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft auffasst. Diese Beweismittel sind nur als zweitrangige Beweise anzusehen, die die unmittelbaren Beweise für die Wahrnehmung des Zeichens durch die maßgeblichen Verkehrskreise untermauern (vgl. in diesem Sinne Urteil Maserung einer Glasoberfläche, oben in Randnr. 61 angeführt, Randnrn. 41 und 42).

Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Beschwerdekammer gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen hat, indem sie die Ansicht vertreten hat, dass die angemeldete Marke mangels hinreichender Beweismittel dafür, dass sie am Anmeldetag durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft gehabt habe, nach dieser Bestimmung nicht eingetragen werden könne.

Wie die Beschwerdekammer hervorgehoben hat, endete der auf die Gründung der Klägerin Anfang 2003 folgende Zeitraum, auf den für die Prüfung der durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft abzustellen ist, am 4. November 2005, dem Tag der Markenanmeldung (Randnr. 29 der angefochtenen Entscheidung). Die Beschwerdekammer hat daher jene Beweismittel, die sich auf eine Benutzung der angemeldeten Marke nach dem Anmeldetag beziehen, zuletzt als unerheblich zurückgewiesen.

Insbesondere ist das Vorbringen der Klägerin zu verwerfen, das der Beschwerdekammer vorgelegte Schriftstück „Markenwerte gesetzlicher Krankenkassen in Deutschland“ der AKAD-Fachhochschule Pinneberg sei zu Unrecht als nicht in den relevanten Zeitraum fallend zurückgewiesen worden.

Die Beschwerdekammer hat nämlich zutreffend in Randnr. 29 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass dieses Schriftstück vom März 2007 nur eine vergleichende Untersuchung des wirtschaftlichen Werts von Marken verschiedener Krankenkassen, darunter die Klägerin, enthalten habe. Diese Untersuchung, bei der die zum Zeitpunkt ihrer Durchführung miteinander verglichenen Marken geprüft wurden und den Entwicklungsperspektiven dieser Krankenkassen besondere Beachtung geschenkt wurde, liefert keinen konkreten Anhaltspunkt für die Beantwortung der hier allein relevanten Frage, ob die Unterscheidungskraft schon am Anmeldetag durch Benutzung erlangt war. Überdies enthält dieses Schriftstück, wie das HABM vor dem Gericht ausgeführt hat, keine näheren Informationen zur Methodik der Untersuchung und zur Auswahl der bei dieser befragten Personen.

Die Klägerin rügt, die Beschwerdekammer habe die Erklärungen des Bundesversicherungsamts und des BKK Bundesverbands nicht berücksichtigt. Jedoch ist festzustellen, dass diese Erklärungen vom Februar und April 2007 stammen und keine Informationen darüber enthalten, wie die maßgeblichen Verkehrskreise die angemeldete Marke an deren Anmeldetag wahrgenommen haben. Sie betreffen nur die eigene Wahrnehmung dieser Marke durch diese beiden Einrichtungen im Jahr 2007 und sind daher für die Beurteilung der Anwendung von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 im vorliegenden Fall irrelevant. Dass nach diesen Erklärungen allein die Klägerin das Zeichen Deutsche BKK in Deutschland verwendet, belegt zudem keineswegs, dass die angemeldete Marke schon im November 2005 Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt hatte. Die Beschwerdekammer hat somit diese Erklärungen, die sie im Übrigen nicht übergangen hat (vgl. Randnrn. 5, 13, 15, 21 und 29 der angefochtenen Entscheidung), zu Recht nicht den für die Prüfung der Anwendung von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 erheblichen Beweismitteln zugerechnet.

Überdies hat die Klägerin zu Unrecht im Wesentlichen geltend gemacht, angesichts ihrer Kontakte mit der Prüferin habe sie aufgrund der dieser vorgelegten Beweise eine positive Beurteilung der Anmeldung erwarten dürfen.

Aus keinem Aktenstück, insbesondere nicht den Schreiben der Prüferin an die Klägerin vom 21. Februar und 16. Oktober 2006, geht nämlich hervor, dass die Prüferin der Klägerin eine irgendwie geartete Zusicherung hinsichtlich einer positiven Entscheidung des HABM über die Markenanmeldung gegeben hätte. So hat die Prüferin im Schreiben vom 16. Oktober 2006 ausgeführt, dass die zu Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 vorgelegten Unterlagen zwar zulässig, jedoch nicht ausreichend seien und dass sie die Vorlage weiterer Beweismittel, z. B. Erklärungen Dritter, begrüßen würde. Diese Angabe implizierte keineswegs die Zusage, dass bei Vorlage solcher Erklärungen Dritter durch die Klägerin die Eintragung der angemeldeten Marke nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 vorgenommen würde.

Jedenfalls war die Klägerin im Rahmen ihrer bei der Beschwerdekammer nach den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 eingelegten Beschwerde in der Lage, gegen die Ablehnung der Eintragung der angemeldeten Marke durch die Prüferin vorzugehen und zusätzliche Beweismittel beizubringen.

Die Klägerin hält die Ausführungen in den Randnrn. 30 bis 32 der angefochtenen Entscheidung für unzutreffend, in denen die Beschwerdekammer im Wesentlichen die Auffassung vertreten hat, dass ihre Angaben zur Zahl ihrer Mitglieder (770 000 entsprechend 1,1 Mio. Versicherten, d. h. 1/80 der Bevölkerung) und zu ihrer Position auf der Liste der gesetzlichen Krankenkassen (15. Stelle) für den Nachweis einer durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft nicht genügten. Die Beschwerdekammer meine nämlich, dass diese Zahlen eine Tätigkeit widerspiegelten, die vor allem auf ein Publikum abziele, das aus den Beschäftigten der drei Gründungsunternehmen der Klägerin bestehe, und dass sie nicht bewiesen, dass jenseits dieser begrenzten Verkehrskreise ein erheblicher Teil der deutschen Verbraucher in der angemeldeten Marke eine Marke erkenne.

Dieser Beurteilung der Beschwerdekammer hält die Klägerin entgegen, dass die Zahl der Mitglieder und Versicherten für sich genommen nur ein Indiz für die Kenntnis der angemeldeten Marke durch die maßgeblichen Verkehrskreise sein könne. Jeder Versicherte in Deutschland kenne, auch wenn er mit nur einer Krankenversicherung verbunden sei, eine Vielzahl von Versicherungsunternehmen aus Gesprächen mit Bekannten oder Arbeitgebern oder aus der Presse. Die maßgeblichen Verkehrskreise verfügten somit über allgemeine Kenntnis von den größten Versicherern.

Auch die Annahme der Beschwerdekammer, nur 1/80 der Bevölkerung komme mit der angemeldeten Marke in Kontakt, sei falsch, da über die Mitglieder und Versicherten der Klägerin hinaus auch alle Mitarbeiter der Gründungsunternehmen, d. h. 966 645 Personen, berücksichtigt werden müssten, die den mit diesen Unternehmen nicht verbundenen Versicherten der Klägerin hinzuzurechnen seien.

Zum ersten Argument, jeder Versicherte kenne zwangsläufig eine Vielzahl von Versicherungsunternehmen, weshalb den maßgeblichen Verkehrskreisen die größten Versicherer bekannt seien, ist festzustellen, dass die Klägerin allgemeine, unbelegte Behauptungen aufstellt und dass dieses Argument zurückzuweisen ist. Selbst wenn man aber annähme, dass eine solche Kenntnis der größten Versicherer des Sektors der Krankenversicherung bei den maßgeblichen Verkehrskreisen ohne weitere Beweismittel zu vermuten sei, ändert dies jedenfalls nichts daran, dass die Klägerin nach den Akten nur die 15. Stelle unter den gesetzlichen Krankenversicherungen – also noch nicht einmal unter Einbeziehung des Sektors der privaten Krankenversicherung – einnimmt und dass diese Position offenbar nicht die ist, die am Anmeldetag, dem 4. November 2005, bestand, sondern diejenige, die am 1. Oktober 2006 bestand (vgl. Erklärung des Bundesversicherungsamts vom 6. Februar 2007).

Zum zweiten Argument, es treffe nicht zu, dass nur 1/80 der Bevölkerung (entsprechend 1,1 Mio. Personen, davon 770 000 Mitglieder, von denen 30 % Mitarbeiter der Gründungsunternehmen seien) zur Klägerin Verbindungen hätten, ist festzustellen, dass, selbst wenn man, wie die Klägerin es fordert, die Arbeitnehmer ihrer drei Gründungsunternehmen mitrechnet (was voraussetzt, dass man zu 1,1 Mio. Personen alle Arbeitnehmer dieser Unternehmen [966 645 Personen] addiert und davon diejenigen dieser Arbeitnehmer, die Mitglieder der Klägerin sind [30 % von 770 000], wieder abzieht, um sie nicht doppelt zu zählen), ergäbe dies doch nur 1,836 Mio. Personen, die mit der Klägerin in Kontakt kämen, d. h. höchstens 1/48 der Bevölkerung Deutschlands. Es ist festzustellen, dass mit dieser Verhältniszahl konkret kein erheblicher Unterschied im Vergleich zu der in Randnr. 31 der angefochtenen Entscheidung angeführten Verhältniszahl eingeführt wird. Auch bei dem Vortrag, die Umfirmierung der Klägerin habe bei einem erheblichen Versichertenbestand für Gesprächsstoff gesorgt und die angemeldete Marke bei allen Versicherten, deren Verwandten und Bekannten bekannt gemacht, handelt es sich um eine allgemeine, nicht belegte Behauptung.

Was die Werbemaßnahmen der Klägerin angeht, hat die Beschwerdekammer in Randnr. 33 der angefochtenen Entscheidung dargelegt, dass sich die von der Klägerin vor dem HABM geltend gemachten Maßnahmen im Wesentlichen auf die Eigenwerbung beschränkten, da sich die betreffenden Internetseiten und Zeitschriften schwerpunktmäßig an Personen gerichtet hätten, die ohnehin bereits Mitglied gewesen seien. Der Beschwerdekammer zufolge hat die Klägerin einige kleinere Anzeigenkampagnen behauptet, jedoch keine bundesweite Anzeigenkampagne größeren Ausmaßes in bundesweit erscheinenden Medien, wie Fernseh-Werbespots. Die Klägerin habe keine Beispiele von Originalanzeigen aus Zeitungen, sondern lediglich den Anzeigentext selbst eingereicht. Jedenfalls hätten die meisten der behaupteten Werbemaßnahmen im Bereich Wolfsburg-Braunschweig stattgefunden, wobei Wolfsburg der Sitz des Volkswagenwerks sei. Im Übrigen bezeichne sich die Klägerin in ihren Anzeigen als „Partner von Post Telekom Volkswagen“.

In ihrer Klageschrift bestreitet die Klägerin nicht ernstlich die vorstehenden Ausführungen der Beschwerdekammer, die die insbesondere in geografischer Hinsicht beschränkte Bedeutung ihrer Werbemaßnahmen sowie den Umstand betreffen, dass die gegebenen Informationen es nicht zuließen, relevante Schlussfolgerungen zur konkreten Häufigkeit der fraglichen Aktionen und zu den mit diesen angeblich erreichten Verkehrskreisen zu ziehen.

Die einzige Beanstandung der Klägerin richtet sich gegen die Zurückweisung der Angaben zu ihrer Website. Mit der Beschwerdekammer ist jedoch im Wesentlichen festzustellen, dass eine Website, da sie von vornherein nur die Personen erreicht, die die Initiative ergreifen, sie aufzusuchen, nicht einer Werbekampagne gleichgestellt werden kann. Ihren Hinweis auf die angeblich hohe Zahl von Verbindungen mit ihrer Website substantiiert die Klägerin nicht und verweist insoweit auch nicht auf den Akteninhalt.

Die Klägerin stützt sich des Weiteren auf die DIHK-Umfrage, um geltend zu machen, dass sich die durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft zumindest aus dieser Umfrage ergebe und dass die Beschwerdekammer dieses Schriftstück in den Randnrn. 34 bis 41 der angefochtenen Entscheidung unzutreffend ausgelegt habe.

Nach Ansicht der Klägerin bescheinigt diese Umfrage, dass über 50 % der befragten Personen das Zeichen Deutsche BKK ihrem Unternehmen zuordneten. Die von der Beschwerdekammer geäußerten Zweifel am Beweiswert dieser Umfrage seien unbegründet. Die Beschwerdekammer habe in Randnr. 41 der angefochtenen Entscheidung fälschlich behauptet, dass über 50 % der Befragten diese Bezeichnung nicht als die eines bestimmten Unternehmens auffassten. Insbesondere hätte die Beschwerdekammer von diesem Prozentsatz die Antworten der Befragten abziehen müssen, die „Deutsche BKK“ als auf mehrere Unternehmen verweisend wahrgenommen hätten.

Diese Rügen stellen die Richtigkeit der Auffassung der Beschwerdekammer, nach der die DIHK-Umfrage kein stichhaltiges Beweismittel dafür ist, dass die angemeldete Marke durch Benutzung seitens der maßgeblichen Verkehrskreise Unterscheidungskraft erlangt habe, nicht in Frage.

Wie die Beschwerdekammer nämlich in Randnr. 35 der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt hat, hat die DIHK-Umfrage als solche nur beschränkten Beweiswert, da sie sich keineswegs an den deutschen Durchschnittsverbraucher, sondern nur an Fachkreise richtet (vgl. dazu die oben in Randnr. 61 angeführte Rechtsprechung). Zwar zählen auch Gewerbetreibende zu den maßgeblichen Verkehrskreisen, doch besteht dieses Publikum hauptsächlich aus den deutschen Durchschnittsverbrauchern.

Außerdem liefert die DIHK-Umfrage, da sie 2007 durchgeführt wurde, Daten darüber, wie ein Teil der maßgeblichen Verkehrskreise die angemeldete Marke zu einem nach dem Anmeldetag liegenden Zeitpunkt aufgefasst hat. Damit ist die Relevanz dieser Umfrage für die Wahrnehmung der angemeldeten Marke im Stadium der Markenanmeldung noch weiter reduziert. Diese Relevanz ist umso geringer, als der Zeitraum der Benutzung der Marke vor ihrer Anmeldung wegen der Gründung der Klägerin Anfang 2003 ohnehin kurz war.

Überdies ist festzustellen, dass sich die Ergebnisse der DIHK-Umfrage als für die Auffassung der Klägerin ungünstig erweisen.

Auf diese in Form eines an 6 050 Empfänger gerichteten Fragebogens durchgeführte Umfrage haben nämlich 1 375 Personen geantwortet. Die Umfrage wurde nur an Gewerbetreibende gerichtet, denen aufgrund ihrer Tätigkeit (Personalbüros großer Unternehmen, Versicherungsanbieter, Verwaltungen medizinischer Einrichtungen, Apotheken) der Bereich der Krankenversicherung und der dort Tätigen gut bekannt war.

Diese ursprüngliche Auswahl der Zielgruppe der Umfrage wurde zudem durch eine erste Frage verfeinert, aufgrund deren für die weitere Durchführung der Meinungsumfrage von 1 375 eingegangenen Antworten nur noch diejenigen 1 277 Antworten der Gewerbetreibenden übrig blieben, die bestätigten, dass sie Kenntnis vom Versicherungswesen, insbesondere von der Kranken- und Pflegeversicherung, hätten.

Innerhalb dieser Gruppe von Gewerbetreibenden, die ausdrücklich erklärten, dass sie sich mit dem Versicherungswesen befassten, wurde eine weitere Auswahl nach Maßgabe einer zweiten Frage getroffen, wonach die Befragten darüber Auskunft erteilen sollten, ob ihnen das Zeichen Deutsche BKK im Zusammenhang mit Dienstleistungen der Kranken- und Pflegeversicherung bekannt sei. Diese zweite Frage wurde von 1 020 Gewerbetreibenden bejaht und von 257 verneint.

Nur diese beschränkte Gruppe von 1 020 Gewerbetreibenden wurde zur Beantwortung einer dritten Frage des Fragebogens aufgefordert, und zwar folgender:

„Ist die Wortfolge ‚Deutsche BKK‘ aus Ihrer Sicht bei Versicherungsdienstleistungen

3.1

ein Hinweis auf die Herkunft der Produkte aus einem ganz bestimmten Unternehmen? (wenn bekannt, bitte Namen angeben),

3.2

ein Hinweis auf die Herkunft der Produkte aus mehreren verschiedenen Unternehmen? (wenn bekannt, bitte Namen angeben) oder

3.3

kein Hinweis auf die Herkunft der Produkte aus einem Unternehmen?“

Für die Antwort 3.1 entschieden sich 469, für die Antwort 3.2 235 und für die Antwort 3.3 316 Gewerbetreibende (Randnr. 40 Satz 1 der angefochtenen Entscheidung sowie der DIHK-Umfrage beigefügte Tabelle).

Daraus folgt, dass von den 1 277 Gewerbetreibenden, die bei ihrer Beantwortung des Fragebogens ausdrücklich bestätigt hatten, Kenntnis vom Versicherungswesen zu haben, doch 257 (entsprechend 20 %) das Zeichen Deutsche BKK nicht im Zusammenhang mit Versicherungsprodukten und -dienstleistungen kannten und 316 (entsprechend 25 %) das Zeichen in diesem Zusammenhang zwar kannten, es jedoch nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft auffassten.

Dieser Anteil von insgesamt 45 % der oben in Randnr. 86 genannten 1 277 Gewerbetreibenden erweist sich damit sogar als höher als der von der Beschwerdekammer in Randnr. 40 Satz 2 der angefochtenen Entscheidung angeführte Prozentsatz von 30 %, der ungerechtfertigterweise nur auf die oben in Randnr. 87 genannten 1 020 Gewerbetreibenden abstellt, die erklärt hatten, das Zeichen Deutsche BKK im Zusammenhang mit Versicherungsprodukten und -dienstleistungen zu kennen. Es gibt nämlich keinen Grund für eine Nichtberücksichtigung der 257 Gewerbetreibenden, die erklärt hatten, sie kennten das Zeichen Deutsche BKK im Zusammenhang mit Versicherungsprodukten und -dienstleistungen nicht.

Zwar hätten nicht alle der 235 Gewerbetreibenden (entsprechend 18 % von 1 277 Befragten), die sich für die Antwort 3.2 entschieden hatten, von der Beschwerdekammer denjenigen Gewerbetreibenden zugerechnet werden dürfen, die die angemeldete Marke nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft auffassten (Randnr. 40, letzte zwei Sätze der angefochtenen Entscheidung), da, wie die Klägerin im Wesentlichen vorträgt, ein Teil von ihnen dadurch, dass er bei seiner Wahl für die Antwort 3.2 Namen von Krankenkassen nannte, zum Ausdruck gebracht hat, dass er die angemeldete Marke als aus der Annäherung mehrerer Krankenkassen entstandene „Dachmarke“ auffasse; jedoch ist zu beachten, dass ein anderer Teil dieser 235 Gewerbetreibenden seine Wahl für die Antwort 3.2 mit keiner weiteren Angabe versehen hat und dass sich die Schlussfolgerung verbietet, dieser Teil der Gewerbetreibenden habe die angemeldete Marke notwendig als Hinweis auf die betriebliche Herkunft wahrgenommen.

Somit haben im Jahr 2007 immerhin 45 % der 1 277 befragten Gewerbetreibenden, die sich ausdrücklich als mit dem Sektor Kranken- und Pflegeversicherung vertraut erklärten, zum Ausdruck gebracht, dass sie die angemeldete Marke nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft auffassten, und diesen 45 % ist zumindest ein Teil der 18 % Gewerbetreibenden, die sich für die Antwort 3.2 entschieden haben, hinzuzurechnen.

Unter Berücksichtigung dieses Ergebnisses und im Hinblick darauf, dass – über die Gewerbetreibenden hinausgehend – hauptsächlich die viel weniger informierten deutschen Durchschnittsverbraucher die Verkehrskreise bilden, die für die in der angemeldeten Marke bezeichneten Dienstleistungen maßgeblich sind, beweisen die Ergebnisse der DIHK-Umfrage keineswegs, dass die angemeldete Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt hätte, sondern lassen einen solchen Erwerb vielmehr als zweifelhaft erscheinen.

Aus alledem hat die Beschwerdekammer zu Recht geschlossen, dass der Nachweis für eine am Anmeldetag gegebene Erlangung der Unterscheidungskraft durch Benutzung nicht erbracht worden ist. Der vierte Klagegrund ist daher zurückzuweisen.

Da keiner der von der Klägerin geltend gemachten Klagegründe begründet ist, ist die Klage insgesamt abzuweisen.

Kosten

Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM dessen Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat DAS GERICHT (Fünfte Kammer) für Recht erkannt und entschieden:

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Deutsche Betriebskrankenkasse (Deutsche BKK) trägt die Kosten.

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