Email genügt nicht Schriftformerfordernis für Weiterbeschäftigungsverlangen
Eigener Leitsatz:
Ein per Email übermitteltes Weiterbeschäftigungsverlangen nach der Ausbildung genügt nicht der Schriftform. Zwar kann die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn der Verfasser der Erklärung seinen Namen hinzufügt und das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versieht. Weist die Email diese Merkmale nicht auf, so stellt sie nur eine formfreie Erklärung dar, die das erforderliche schriftliche Weiterbeschäftigungsverlangen nicht ersetzen kann. Sollte der Arbeitgeber die fehlende Schriftform rechtzeitig erkennen, so ist er aufgrund seiner Fürsorge verpflichtet, darauf hinzuweisen, um nicht treuwidrig zu handeln.
Hamburgisches Oberverwaltungsgericht
Beschluss vom 15.01.2010
Az.: 8 Bf 272/09
Tenor
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1. wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 8. Juli 2009 aufgehoben.
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Antragstellerin begehrt, das nach § 9 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 107 BPersVG mit dem Beteiligten zu 1. begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.
Der Beteiligte zu 1. wurde von der Antragstellerin zum E. ausgebildet. Er wurde am 3. April 2008 als Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung gewählt. Die Ausbildung endete mit dem Bestehen der Abschlussprüfung am 20. Januar 2009.
Mit E-Mail vom 16. Januar 2009, die nicht der elektronischen Form des § 126 a BGB entsprach, verlangte der Beteiligte zu 1. von der Antragstellerin seine Weiterbeschäftigung. Die Antragstellerin hatte ihm bereits mit Schreiben vom 27. Oktober 2008 angekündigt, dass zum Zeitpunkt des Ausbildungsabschlusses des Beteiligten zu 1. nicht genügend Übernahmemöglichkeiten für alle gewerblichen Auszubildenden zur Verfügung stehen würden. Daher sei eine Übernahme in ein Arbeitsverhältnis nach Abschluss der Ausbildung zunächst nur befristet für die Dauer von 6 Monaten möglich.
Mit Antrag vom 30. Januar 2009 hat die Antragstellerin die Auflösung des gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 107 BPersVG begründeten Arbeitsverhältnisses begehrt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Beteiligte zu 1. sei bei ihr zum E. ausgebildet worden. Die Antragstellerin verfüge zurzeit über 31 Stellen für E. . Derzeit würden 32 E mit unbefristetem Arbeitsvertrag beschäftigt. Bis zum Ausgleich des Überhanges könnten weitere Dauerarbeitsplätze nicht angeboten werden. Die letzte unbefristete Einstellung auf eine solche Stelle sei im Januar 2008 erfolgt. Um die frei werdende Stelle eines Signalwerkers habe sich der Beteiligte zu 1. nicht beworben. Die Antragstellerin habe mangels verfügbarer Plätze keinen Bedarf hinsichtlich einer unbefristeten Übernahme des Beteiligten zu 1.
Die Antragstellerin hat beantragt, das bereits nach § 9 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 107 BPersVG mit dem Beteiligten zu 1. begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.
Der Beteiligte zu 1. hat beantragt, den Antrag abzulehnen.
Er hat erklärt, dass die im November 2008 ausgeschriebene Stelle zum S. seinem Ausbildungsberuf zwar gleichwertig sei, aber in ihren Inhalten nicht seiner Ausbildung entspreche. Die Antragstellerin habe nicht durch einen von der Geschäftsführung bevollmächtigten Vertreter den Auflösungsantrag gemäß § 9 Abs. 4 BPersVG gestellt.
Der Beteiligte zu 2. hat mitgeteilt, dass die einzige, dem Berufsbild des E. ähnelnde freie Funktion eine Stelle als sogenannter S. vakant gewesen sei. Hierauf habe sich der Beteiligte zu 1. nicht beworben.
Mit Beschluss vom 8. Juli 2009 hat das Verwaltungsgericht Hamburg das Arbeitsverhältnis aufgelöst. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass durch die E-Mail des Antragstellers vom 16. Januar 2009 zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1. ein Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründet worden sei. Dieses Arbeitsverhältnis sei aufzulösen, da dem Antragsteller die Weiterbeschäftigung nicht zumutbar sei. Es fehle an einer freien, unbefristeten und ausbildungsadäquaten Stelle, die zu besetzen sei. Die Antragstellerin habe auch einen wirksamen Auflösungsantrag durch eine zur gerichtlichen Vertretung der Antragstellerin bevollmächtigte Person rechtzeitig gestellt. Die Unterzeichnerin des Antrages vom 30. Januar 2009 sei ausweislich der Veröffentlichung im Amtlichen Anzeiger Nummer 61 vom 5. August 2008 von den Geschäftsführern der Antragstellerin zur gerichtlichen Vertretung in allen Rechtsangelegenheiten bevollmächtigt.
Gegen den seinem Bevollmächtigten am 19. Juli 2009 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 1. am 14. August 2009 Beschwerde eingelegt, die er, nach Verlängerung der Begründungsfrist, fristgerecht mit Schriftsatz vom 8. Oktober 2009, eingegangen am 9. Oktober 2009 begründet hat. Er führt aus: Der Auflösungsantrag sei nicht von einer zur gerichtlichen Vertretung der Antragstellerin berechtigten Person unterzeichnet worden. Die Geschäftsführung der Antragstellerin habe den Antrag nicht unterzeichnet. Sie habe auch keine Vollmacht für diesen Antrag erteilt, die dem Gericht innerhalb der Frist des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG vorgelegt worden sei. Die Befugnis zur gerichtlichen Vertretung in allen Rechtsangelegenheiten ersetze diese Vollmacht nicht. Für den Beteiligten zu 1., den ehemaligen Jugendvertreter, sei damit nicht mit der notwendigen Sicherheit und Klarheit deutlich geworden, ob die Antragstellerin als Arbeitgeber mit ihm ein Arbeitsverhältnis begründen bzw. ein schon entstandenes Arbeitsverhältnis wieder auflösen wolle.
Das Weiterbeschäftigungsverlangen habe der Beteiligte zu 1. nicht nur mit der fraglichen elektronischen Nachricht übersandt, sondern auf unmittelbarem Wege im Original und persönlicher Unterschrift bei der Hauptverwaltung der Antragstellerin abgegeben.
Der Beteiligte zu 1. beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 8. Juli 2009 aufzuheben und den Antrag der Antragstellerin abzulehnen.
Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen, hilfsweise festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis mit dem Beteiligten zu 1. nicht gemäß § 9 Abs. 2 i.V.m. § 107 BPersVG als begründet gilt.
Zur Begründung führt sie aus:
Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 4 BPersVG seien dann erfüllt, wenn innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist eine vom gesetzlichen Vertreter des Arbeitgebers unterzeichnete Antragsschrift beim Gericht eingegangen sei. Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 4 BPersVG sei allerdings auch dann erfüllt, wenn die Antragsschrift von einem nachgeordneten Bediensteten unterschrieben sei und dieser innerhalb der Frist seine Vertretungsbefugnis durch Vorlage einer Vollmacht nachgewiesen habe, die vom gesetzlichen Vertreter des Arbeitgebers unterzeichnet sei. Diesem Erfordernis werde im vorliegenden Fall durch die Veröffentlichung der Vertretungsbefugnis im Amtlichen Anzeiger Nummer 61 vom 5. August 2008 Rechnung getragen. Der Vorlage einer weiteren Vollmacht habe es nicht bedurft.
Das Weiterbeschäftigungsverlangen des Beteiligten zu 1. sei zwar nur mittels einer einfachen E-Mail am Freitag, dem 16. Januar 2009 nach Dienstschluss bei ihr eingegangen, ein unterschriebenes Weiterbeschäftigungsverlangen habe sich auch bei einer Nachsuche nicht auffinden lassen. Die Antragstellerin habe aber noch die Möglichkeit gehabt, den Beteiligten zu 1. am Montag, dem 19. Januar 2009, dem Tag vor seiner Prüfung, auf das Fehlen des Schriftformerfordernisse hinzuweisen.
Der Fachsenat hat durch Vernehmung der Zeugen T. und K. Beweis darüber erhoben, ob ein schriftliches mit einer Unterschrift des Beteiligten zu 1. versehenes Weiterbeschäftigungsverlangen vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses bei der Antragstellerin eingegangen ist. Die Zeugin T. hat erklärt, dass ihr außer dem mittels E-Mail angebrachten Weiterbeschäftigungsverlangen kein weiteres Schriftstück des Beteiligten zu 1. zur Kenntnis gelangt sei. Der Vater des Beteiligten zu 1., der Zeuge K., hat angegeben, dass er eine von seinem Sohn unterschriebene Bewerbung um Weiterbeschäftigung wegen dessen Eigenschaft als Jugendvertreter in der Hauptverwaltung der Antragstellerin abgegeben habe. Er wisse allerdings nicht, ob dies vor oder nach der Prüfung des Sohnes gewesen sei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Niederschrift der Anhörung vom 15. Januar 2010 verwiesen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere rechtzeitig erhoben. Sie hat im Ergebnis Erfolg. Zwar hat die Antragstellerin rechtzeitig und wirksam vertreten gemäß § 9 Abs. 4 BPersVG einen Antrag auf Auflösung eines nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründeten Arbeitsverhältnisses gestellt (A). Dieser Antrag ist aber unbegründet, weil ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Beteiligten zu 1. und der Antragstellerin nicht gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG begründet worden ist (B). Der erstmalig im Berufungsverfahren gestellte Hilfsantrag der Antragstellerin ist, weil verspätet, unzulässig (C).
A
Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1. ist der Antrag gemäß § 9 Abs. 4 BPersVG, der auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gerichtet ist, rechtzeitig und wirksam beim Verwaltungsgericht gestellt worden. Der Beteiligte zu 1. hat die Ausbildung mit der Prüfung am 20. Januar 2009 beendet. Der Auflösungsantrag der Antragstellerin ist am 30. Januar 2009, also innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 9 Abs. 4 BPersVG bei Gericht eingegangen. Dieser Antrag ist auch vom Arbeitgeber gestellt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschl. v. 1.12.2003, 6 P 11.03, BVerwGE 119, 270 sowie Beschl. v. 18.9.2009, 6 PB 23.09, juris Rn. 3 m.w.N.) muss innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG eine verantwortliche Entscheidung desjenigen vorliegen, der den Arbeitgeber gerichtlich vertritt. Diese Voraussetzungen sind für alle Beteiligten sichtbar erfüllt, wenn die innerhalb der Ausschlussfrist eingehende Antragsschrift von dem gesetzlichen Vertreter des Arbeitgebers unterzeichnet ist. Ist anstelle des gesetzlichen Vertreters des Arbeitgebers ein anderer nachgeordneter Bediensteter zur gerichtlichen Vertretung berufen, so müssen die delegierenden Bestimmungen entweder veröffentlicht sein oder dem Gericht innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist vorgelegt werden. Nur auf diese Weise wird der zu Gunsten des Jugendvertreters wirkenden Signalfunktion des Fristerfordernisses Rechnung getragen (BVerwG, Beschlüsse v. 8.7.2008, 6 P 14.07, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 31; und vom 18.9.2009, BVerwG 6 PB 23.09, juris Rn. 6). Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Bedienstete Frau W., die die Antragsschrift vom 30. Januar 2009 unterzeichnet hat, ausweislich des Verzeichnisses der zur Abgabe von Verpflichtungserklärungen für die Ast. und zu deren gerichtlicher Vertretung berechtigten Personen (Amtl.Anz. 2008, 1554) die Befugnis zur Vertretung in allen Rechtsangelegenheiten der Ast. besaß. Entgegen der Annahme des Beteiligten zu 1. bestehen gegen die Wirksamkeit der Vertretungsbefugnis auch keine ernstzunehmenden Zweifel. Nach § 8 Abs. 3 des Gesetzes zur Errichtung der Hamburg Port Authority vom 29. Juni 2005 (HmbGVBl. S. 256) wird die Ast. von der Geschäftsführung gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Die Geschäftsführung kann die Vertretung so regeln, dass neben einem Mitglied der Geschäftsführung eine bevollmächtigte Person oder zwei andere von der Geschäftsführung bevollmächtigte Personen gemeinsam zeichnen können. Das Nähere regelt die Satzung. Nach der Verordnung über die Satzung der Hamburg Port Authority vom 4. Oktober 2005 (HmbGVBl. S. 416) regelt § 3 der Satzung die Vertretungs- und Zeichnungsbefugnisse. Gemäß § 3 Abs. 1 der Satzung der Hamburg Port Authority werden Erklärungen im Namen der Hamburg Port Authority unter der Zeichnung „Hamburg Port Authority“ abgegeben und bedürfen der Unterschrift der Geschäftsführung. Die Geschäftsführung kann die Vertretung so regeln, dass neben einem Mitglied der Geschäftsführung eine bevollmächtigte Person oder zwei andere von der Geschäftsführung bevollmächtigte Personen gemeinsam zeichnen können. Nach Absatz 2 der Vorschrift kann die Geschäftsführung für den laufenden Geschäftsverkehr eine andere Regelung treffen. Angesichts der Größe des Personalkörpers der Ast. gehören gerichtliche Vertretungen in Personalangelegenheiten zum laufenden Geschäftsverkehr. Daher ist die Delegation der Vertretung in allen Rechtsangelegenheiten auf die den Antrag unterzeichnende Frau W. jedenfalls insoweit von § 3 Abs. 2 der Satzung der Hamburg Port Authority gedeckt. Angesichts der Veröffentlichung der Befugnis zur Vertretung in allen Rechtsangelegenheiten und der der Delegation zu Grunde liegenden Rechtsvorschriften ist auch dem Regelungszweck des § 9 BPersVG, den Jugendvertreter vor nachteiligen Folgen der Amtsausübung zu schützen, sowie die Kontinuität der Gremienarbeit zu sichern, gewahrt. Denn damit hatte der Beteiligte zu 1. als betroffener Jugendvertreter, spätestens 2 Wochen nach Beendigung seines Ausbildungsverhältnisses Sicherheit über die verantwortlich entschiedenen Absichten seines Arbeitgebers. Hierdurch hatte er die Möglichkeit, frühzeitig einen neuen Arbeitsplatz zu suchen. Die Signalfunktion des Fristerfordernisses des § 9 Abs. 4 BPersVG ist gewahrt.
B
Der Hauptantrag der Antragstellerin, das bereits nach § 9 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 107 BPersVG mit dem Beteiligten zu 1. begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen, ist unbegründet.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 9.10.1996, 6 P 20/94, BVerwGE 102, 100 und 6 P 21/94, BVerwGE 102, 106) unterliegt vor einer Entscheidung über die Auflösung eines gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG begründeten Arbeitsverhältnisses die Prüfung, ob ein solches Arbeitsverhältnis überhaupt entstanden ist, der Prüfungskompetenz der Verwaltungsgerichte im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren. Dem Arbeitgeber müsse, zur Vermeidung des Prozessrisikos die Möglichkeit gegeben sein, in Form von Haupt- und Hilfsantrag die Auflösung des Arbeitsverhältnisses hilfsweise die Feststellung zu begehren, dass ein Arbeitsverhältnis nicht entstanden sei, weil es an den Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 BPersVG fehle.
Es kann nicht offen gelassen werden, ob ein Arbeitsverhältnis überhaupt nach § 9 Abs. 2 BPersVG zustande gekommen ist. Denn nur ein zustande gekommenes Arbeitsverhältnis kann aufgelöst werden. Ist das Arbeitsverhältnis nicht zustande gekommen, kann es nicht aufgelöst werden, der Auflösungsantrag wäre abzulehnen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 9.10.1996, 6 P 20/94, a.a.O.).
2. Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 BPersVG für die gesetzliche Fiktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Zeit zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten zu 1. liegen nicht vor. Das mittels E-Mail vom 16. Januar 2009 übermittelte Weiterbeschäftigungsverlangen genügt nicht der Schriftform (a). Der Beteiligte hat nicht beweisen, dass er innerhalb der Frist des § 9 Abs. 2 BPersVG ein Weiterbeschäftigungsverlangen in Schriftform bei der Antragstellerin angebracht hat (b). Die Erfüllung der Voraussetzungen der gesetzlichen Fiktion des § 9 Abs. 2 BPersVG sind von Amts wegen zu ermitteln (c). Die Antragstellerin ist nicht nach Treu und Glauben gehindert, sich auf das Fehlen des Schriftformerfordernisses zu berufen (d).
a) Zwar hat der Beteiligte zu 1., der Auszubildender und Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung bei der Antragstellerin war, innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses vom Arbeitgeber seine Weiterbeschäftigung verlangt. Dies ist am Freitag, dem 16. Januar 2009 nach Dienstschluss, vier Tage vor der erfolgreichen Prüfung, per E-Mail, die von dem Beteiligten zu 1. stammt, erfolgt. Allerdings fehlt es bei dem so angebrachten Verlangen an der gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG erforderlichen Schriftform. Schriftform setzt gemäß § 126 BGB voraus, dass die Urkunde von dem Antragsteller eigenhändig durch Namensunterzeichnung oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet worden ist. Gemäß § 126 Abs. 3 BGB kann die schriftliche Form durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Gemäß § 126 a BGB muss der Aussteller, soll die gesetzlich vorgeschriebene schriftliche Form durch die elektronische Form ersetzt werden, der Erklärung seinen Namen hinzufügen und das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen. Letzteres ist mit der E-Mail des Beteiligten zu 1. unzweifelhaft nicht geschehen. Das für den Eintritt der gesetzlichen Fiktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses innerhalb der Dreimonatsfrist vor Beendigung der Ausbildung erforderliche schriftliche Weiterbeschäftigungsverlangen kann nicht durch eine formfreie Erklärung ersetzt werden. Das Weiterbeschäftigungsverlangen dient der Begründung eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 611 BGB, so dass auf die Erklärungen hierzu § 126 BGB Anwendung findet. Aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit handelt es sich bei der Schriftformerfordernis nicht um eine bloße Ordnungsvorschrift. Neben der Rechtssicherheit dient die Vorschrift auch dem Schutz des Auszubildenden, der nicht übereilt und ohne hinreichende Überlegung eine Bindung eingehen soll (Fischer/Goeres, Bundespersonalvertretungsrecht des Bundes und der Länder, § 9 Rn. 25 m.w.N.). Für die Erfüllung des Schriftformerfordernisses im Sinne von § 9 Abs. 2 BPersVG reicht es auch nicht aus, wenn nach den Umständen des Einzelfalles ohne Weiteres klar ist, dass die Erklärung vom Aussteller stammt (a.A. OVG Magdeburg, Beschl. v. 16.9.2009, 6 L 2.09, juris). Wie sich aus den strengen Formerfordernissen und knappen Fristen des § 9 Abs. 4 BPersVG ergibt, sollen der Auszubildende und der Arbeitgeber in kurzer Zeit nach dem Ausbildungsende verlässliche Klarheit darüber erlangen, ob der Auszubildende sich um einen anderweitigen Arbeitsplatz bemühen muss (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.9.2009, a.a.O. Rdnr. 4,). Dieser Klarheit dienen auch die Form- und Fristerfordernisse des § 9 Abs. 2 BPersVG.
b) Der Beteiligte zu 1. hat nicht bewiesen, dass er mittels eines von ihm selbst unterzeichneten Schriftstückes, das innerhalb der Frist des § 9 Abs. 2 BPersVG bei der Antragstellerin eingegangen ist, die Weiterbeschäftigung verlangt hat. Zwar hat er vorgetragen, dass er das Weiterbeschäftigungsverlangen nicht nur mit der fraglichen elektronischen Nachricht übersandt, sondern auf unmittelbarem Wege im Original und persönlicher Unterschrift bei der Hauptverwaltung der Antragstellerin abgegeben habe. Auch hat der Vater des Beteiligten zu 1., der Zeuge K., bekundet, dass er ein von dem Beteiligten zu 1. unterzeichnetes Schriftstück, mit dem der sich als Auszubildendenvertreter um Weiterbeschäftigung bewarb, bei der Antragstellerin abgegeben habe. Aber weder der Beteiligte zu 1. noch der Zeuge haben glaubhaft dargelegt, dass dieses Schriftstück vor Abschluss der Prüfung des Beteiligten zu 1. bei der Antragstellerin abgegeben wurde und ihr damit rechtzeitig zugegangen ist. Zwar erscheint es, nachdem eine Ladung des Fachsenats zum Anhörungstermin die Bevollmächtigte der Antragstellerin nicht erreicht hat, nicht ausgeschlossen, dass das in ihrer Hauptverwaltung abgegebenes schriftliches Weiterbeschäftigungsverlangen des Beteiligten zu 1. auf dem internen Postweg bei der Antragstellerin verloren gegangen ist. Es ließ sich aber durch die Vernehmung des Zeugen K., der erklärt hat, das Schreiben bei der Antragstellerin abgegeben zu haben, nicht mehr klären, ob die Abgabe vor oder nach der Prüfung des Antragstellers am 20. Januar 2009 und damit rechtzeitig erfolgt ist. Die Nachforschungen der Antragstellerin haben nach Angaben der Zeugin T. auch zu keinen weiteren Erkenntnissen zum Verbleib des Schreibens geführt. Der Beteiligte zu 1. selbst hat erklärt, möglicherweise schon vor Absendung der E-Mail seinem Vater, dem Zeugen K., einen Ausdruck des Anhangs der E-Mail übergeben zu haben. Ob der Zeuge K. das Schreiben vor oder nach dem Ausbildungsende des Beteiligten zu 1. abgegeben hat, lässt sich bei dieser Sachlage nicht mehr ermitteln. Nach allgemeinen Grundsätzen muss derjenige, der aus dem Vorliegen einer Tatsache eine ihn begünstigende Rechtsfolge herleitet, diese Tatsache beweisen (BVerwG, Beschl. v. 26.5.2009, 6 PB 4.09, PersR 2009, 367). Die gesetzliche Fiktion der Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses gem. § 9 Abs. 2 BPersVG ist eine für den Beteiligten zu 1. günstige Rechtsfolge, deren tatbestandliche Voraussetzungen er zu beweisen hat (materielle Beweislast). Hierzu zählt auch der Umstand eines innerhalb der letzten drei Monate vor der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich beim Arbeitgeber angebrachten Weiterbeschäftigungsverlangens.
c) Auch wenn die Antragstellerin und der Beteiligte zu 1. übereinstimmend von einem form und fristgerecht mittels E-Mail übersandten Weiterbeschäftigungsverlangen ausgehen, kann das übereinstimmende Vorbringen der Beteiligten allein nicht zur Annahme der tatbestandlichen Voraussetzungen der gesetzlichen Fiktion des § 9 Abs. 2 BPersVG eines Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Zeit führen. An die Rechtsmeinungen der Beteiligten ist das Gericht nicht gebunden. Die tatsächlichen Umstände sind von Amts wegen zu ermitteln. Der Antrag nach § 9 Abs. 4 BPersVG führt zu einem personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren (BVerwG, Beschl. v. 26.5.2009, a.a.O.). In einem solchen Verfahren gelten gemäß § 100 Abs. 2 HmbPersVG die Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes über das Beschlussverfahren entsprechend. In diesen Verfahren herrscht in den Tatsacheninstanzen gemäß § 83 Abs. 1 Satz 1, 90 Abs. 2 ArbGG der Untersuchungsgrundsatz. Daher erforscht das Gericht den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Anträge von Amts wegen.
d) Der Antragstellerin ist die Berufung auf die fehlende Schriftform des Weiterbeschäftigungsverlangens auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt. Aus dem Umstand, dass sie den Beteiligten zu 1. nicht unverzüglich nach Eingang der E-Mail auf das Fehlen des Schriftformerfordernisses hingewiesen hat, kann nicht auf treuwidriges Verhalten geschlossen werden. Ein treuwidriges Verhalten des Arbeitgebers, das zu Unbeachtlichkeit des Versäumnisses der Schriftform führen kann, kann erst bei Hinzutreten besonderer, außergewöhnlicher Umstände bejaht werden. Dies ist etwa der Fall, wenn das Verhalten des Arbeitgebers darauf abzielt, den Auszubildenden von der form- und fristgerechten Geltendmachung seines Weiterbeschäftigungsverlangens abzuhalten, obwohl die hieraus dem Auszubildenden entstehenden Nachteile für den Arbeitgeber vorhersehbar waren und deren Abwendung dem Arbeitgeber möglich und zumutbar gewesen wäre (BVerwG, Beschl. v. 31.5.2005, 6 PB 1/05, PersV 2006, 33; vgl. Faber in Etzel, Gerhold, Schlatmann, Rehag, Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, Kommentar, § 9 Rn. 30; Altvater, BPersVG, 4. Aufl. § 9 Rn. 11). Der Beteiligte zu 1. hat gegenüber der Antragstellerin das Weiterbeschäftigungsverlangen mit E-Mail von Freitag, dem 16. Januar 2009 erklärt, die um 18:20 abgesandt worden ist. Da dies außerhalb der regulären Geschäftszeiten erfolgte, konnte die Antragsstellerin den Inhalt erst am Montag, dem 19. Januar 2009 zur Kenntnis nehmen. Eine sofortige Benachrichtigung des Beteiligten zu 1. hätte zum einen erfordert, dass die Antragstellerin hätte sofort erkennen müssen, dass damit die Schriftform nicht gewahrt wurde. Zum anderen hätte die Antragstellerin aus der E-Mail den Schluss ziehen müssen, dass der Beteiligte zu 1. davon ausging, mit der Übersendung der E-Mail die Schriftform gewahrt zu haben, weil darin ausgeführt hat „hiermit, wie vorgeschrieben, schriftlich“ das Verlangen zu stellen. Allein die Erkennbarkeit der fehlenden Schriftform des mittels E-Mail übermittelten Weiterbeschäftigungsverlangens führt auf Grund ihrer Fürsorgepflicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gegenüber dem Beteiligten zu 1. zu einer Verpflichtung, ihn auf die fehlende Schriftlichkeit seines Verlangens hinzuweisen. Denn der E-Mail war eine Datei eines Schreibens angehängt, das seinerseits ein schriftliches Weiterbeschäftigungsverlangen enthielt und als Hinweis darauf verstanden werden konnte, ein unterzeichneter Ausdruck werde folgen. Außerdem hätte die Antragstellerin die E-Mail des Beteiligten zu 1. noch am selben Tage bearbeiten und den Hinweis unverzüglich übermitteln müssen, um ihm die Möglichkeit zu geben, bis zum Tage des Ausbildungsendes, die Prüfung fand am Folgetage, dem 20. Januar 2009 statt, sein Weiterbeschäftigungsbegehren noch schriftlich anzubringen. Die Antragstellerin hat in keiner Weise den Beteiligten zu 1. von dem Weiterbeschäftigungsverlangen in der gehörigen Schriftform abgehalten. Wegen des erst kurz vor Fristende mitgeteilten Verlangens war es ihr nicht ohne weiteres möglich, ihn auf das Fehlen der Schriftform hinzuweisen. Daher ist sie im Ergebnis nicht aus den Grundsätzen von Treu und Glauben gehindert, sich auf das Fehlen der Schriftform zu berufen. Etwas anderes dürfte auch nicht deshalb gelten, wenn die Antragstellerin, wovon auszugehen ist, selbst nicht bemerkt hatte, dass ein Weiterbeschäftigungsverlangen per E-Mail nicht dem Schriftformerfordernis entspricht. Treuwidriges Verhalten dürfte ihr dann umso weniger vorzuwerfen sein.
C
Der von Antragstellerin gestellte Hilfsantrag ist unzulässig. Die Antragstellerin hat als obsiegende Beteiligte keine Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts eingelegt. Der Hilfsantrag stellt sich mithin als unselbständige Anschlussbeschwerde dar. Eine solche Anschlussbeschwerde ist, weil verspätet, unzulässig.
Zwar gilt die Ausschlussfrist des § 9 Abs. 4 BPersVG nicht für den Antrag auf Feststellung, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gem. § 9 Abs. 2 BPersVG nicht zustande gekommen ist. Ein solcher Antrag geht dem Antrag gem. § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG voraus, so dass dafür die allgemeinen Rechtsschutzformen des Personalvertretungsrechts zur Verfügung stehen (VGH Mannheim, Beschl. v. 18.1.2005, IÖD 2005, 81). Auch ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Beschl. v. 2.4.1987, 6 ABR 29/85, BAGE 55, 202) auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren eine unselbständige Anschlussbeschwerde zulässig. Gemäß §§ 87 Abs. 2 Satz 1 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist aber erforderlich, dass die Anschlussbeschwerde bis zum Ablauf der Frist für die Stellungnahme zur Beschwerdebegründung durch ausdrückliche Erklärung erfolgt (Matthes in Germelmann, Matthes, Prütting, Müller-Glöge, Arbeitsgerichtsgesetz, 6. A., § 89 Rdnr. 37; OVG Münster, Beschl. v. 4.11.2005, 1 A 4935/04.PVB, juris). Daran fehlt es vorliegend. Der Antragstellerin ist die Beschwerdebegründung des Beteiligten zu 1. zur Stellungnahme binnen eines Monats am 13. Oktober 2009 zugestellt worden. Den Hilfsantrag hat die Antragstellerin erst während der Anhörung am 15. Januar 2010 – und damit verspätet – gestellt
III.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde bei Anwendung der § 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.
