Wettbewerbsverstoß bei Verschleierung des Werbecharakters eines Schreibens

Eigener Leitsatz

Wer eine Arztpraxis unter einem nichtgeschäftlichen Vorwand anschreibt, um dieser dann jedoch ein geschäftliches Angebot (Dienstleistung als „Datenschutzbeauftragter“) zu unterbreiten, begeht einen Wettbewerbsverstoß, wenn das Anschreiben nur dazu dient, den werblichen Charakter des Schreibens zu verschleiern.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Urteil vom 28.11.2008

Az.: 25 U 114/08

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer(2. Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Kassel vom 30. Mai2008 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf 10.277€ festgesetzt.

Entscheidungsgründe

Der Senat weist die Berufung durch einstimmigen Beschluss zurück, weil er davon überzeugt ist, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine über den Einzelfall hinausreichende grundsätzliche Bedeutung zukommt und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Die dafür maßgeblichen Gründe hat der Senat bereits mit Hinweisbeschluss vom 16. Oktober 2008 (Bl. 96 ff d.A.) im einzelnen gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO eröffnet. Dieser Hinweisbeschluss, durch den der Senat zugleich Gelegenheit zur Stellungnahme bis einschließlich 20. November 2008 gegeben hat, ist dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 23. Oktober 2008 zugestellt worden (Empfangsbekenntnis Bl. 102 d.A.). Da sich der Beklagte hierauf bis heute nicht mehr geäußert hat, kann es der Senat dabei belassen, sich zur Begründung seiner Entscheidung auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss zu beziehen (§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO).

Da er mit seinem Rechtsmittel erfolglos bleibt, hat der Beklagte die Kosten der Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Bei der Streitwertfestsetzung ist der Senat hinsichtlich der Bewertung des Klageantrags zu 1) der von den Parteien nicht beanstandeten Wertfestsetzung durch den Beschluss des Landgerichts vom 5. Dezember 2007 (Bl. 20 d.A.) gefolgt.

Vorausgegangen ist unter dem 16.10.2008 folgender Hinweisbeschluss (die Red.):

Der Senat sieht sich zu einer Zurückweisung der Berufung durch einstimmigen Beschluss veranlasst, weil er davon überzeugt ist, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine über den Einzelfall hinausreichende grundsätzliche Bedeutung zukommt und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Erfolgversprechende Berufungsgründe in diesem Sinne sind aber nicht dargetan.

Denn die vom Senat nach Überprüfung als im Wesentlichen zutreffend angesehenen Gründe der angefochtenen Entscheidung werden durch die dagegen vorgebrachten Berufungsangriffe nicht in Frage gestellt. So setzt sich die Berufungsbegründung schon nur oberflächlich und unzureichend mit der Frage der Verschleierung des Werbecharakters von Wettbewerbshandlungen (§ 4 Nr. 3 UWG) auseinander und blendet aus, dass es bereits als unlauter zu qualifizieren ist, wenn der Werbende unter einem nichtgeschäftlichen Vorwand – etwa indem er vorgibt, sich fachlich zu einer bestimmten Frage zu äußern, oder indem er sich mit anderen Mitteln erhöhte Beachtung und Aufmerksamkeit sichert – einen Kontakt zu Marktteilnehmern herstellt, um diese dann mit einem geschäftlichen Angebot zu konfrontieren (vgl. Köhler in Hefermehl u.a., UWG, 26. Aufl., § 4 UWG RdNr. 3.13, 3.18 f).

Davon abgesehen wird der insgesamt irreführende (§ 5 UWG) und mit einer Art Drohkulisse unlauteren Druck oder jedenfalls eine unangemessene unsachliche Einflussnahme (§ 4 Nr. 1 UWG) aufbauende Charakter des beanstandeten Schreibens vom 13.06.2007 (Anlage K2 im Anlagenband) dadurch unterstrichen, dass sich der Beklagte in den beiden einleitenden Sätzen – wie schon in der ersten Betreffzeile – als Antragsteller im Sinne des § 4g Abs. 2 Satz 2 BDSG ausgegeben und dabei gleichzeitig suggeriert hat, es bestehe eine „Verpflichtung“ der angeschriebenen Arztpraxis zur Übermittlung der „in § 4e BDSG festgelegten Angaben“. Bereits das war nämlich bei objektiver Betrachtung aus der Luft gegriffen und lag in Wahrheit fern, denn § 4e BDSG gestaltet, wie sich aus § 4d Abs. 1 BDSG ergibt, lediglich eine etwa bestehende Meldepflicht inhaltlich aus und setzt deren Bestehen ausdrücklich voraus („Sofern Verfahren automatisierter Verarbeitungen meldepflichtig sind, …“). Im Hinblick auf die angeschriebene Arztpraxis lag aber im Zweifel – und gegenteilige Anhaltspunkte hat auch der Beklagte nicht aufgezeigt – schon eine Befreiung von der Meldepflicht (§ 4d Abs. 3 BDSG) nahe und nicht nur die (auch von der Berufungsbegründung nicht bezweifelte) Befreiung von der Pflicht zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten (§ 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG).

In diesem Kontext einer ins Blaue hinein sinngemäß behaupteten Meldepflicht der Arztpraxis waren für den Empfänger des Schreibens auch die folgenden Hinweise auf das Erfordernis der Bestellung eines Datenschutzbeauftragten und drohende empfindliche Bußgelder aufzufassen. Soweit die Berufungsbegründung diese Hinweise unter sinngemäßer Anspielung auf § 4g Abs. 2a i.V.m. Abs. 2 Satz 2 BDSG damit zu rechtfertigen versucht, dass bei der fehlenden Verpflichtung zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten jedenfalls „die Unternehmensleitung selbst das Verfahrensverzeichnis bereit zu halten“ habe, hilft das zumindest deshalb nicht weiter, weil sich aus den schon angesprochenen Gründen bereits keine Meldepflicht der fraglichen Praxis als Voraussetzung für eine Verpflichtung zu Angaben nach § 4e BDSG feststellen lässt und auch nicht einmal dargetan ist. Unabhängig davon besteht für den Senat schon deshalb kein vernünftiger Zweifel daran, dass das Schreiben (auch) im Hinblick auf das Erfordernis eines Datenschutzbeauftragten Fehlvorstellungen wecken und dadurch eine unsachliche Einflussnahme bewirken sollte, weil der Beklagte am Ende seines Schreibens, zu dem er mit den von der Berufungsbegründung als „Sensibilisierung für Risiken“ verharmlosten, in Wahrheit aber ohne ausreichende objektive Grundlage Anlass zur Sorge vorspiegelnden und damit erhöhte Aufmerksamkeit erheischenden Ausführungen zu den vermeintlichen Verpflichtungen der Arztpraxis und drohenden Bußgeldern geschickt hingeleitet hatte, sinngemäß seine Dienste als Datenschutzbeauftragter als Lösung anbot.

Ist der Senat nach alledem davon überzeugt, dass die Berufung im Ergebnis keine Erfolgsaussicht hat, so ist von ihrer Zurückweisung durch Beschluss auch nicht deshalb abzusehen, weil die Streitsache grundsätzliche Bedeutung hat oder Fragen aufwirft, die zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil erfordern (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 2 und 3 ZPO). Denn es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die keine darüber hinausreichenden rechtlichen Interessen der Allgemeinheit berührt.