Rezeptpflichtige Arzneimittel – Werbung untersagt

07. Juli 2023
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Urteil des OLG Hamm vom 18.06.2019, Az.: 4 U 18/19

Ein niederländischer Händler ohne Apothekenzulassung darf in Deutschland nicht für verschreibungspflichtige Medikamente werben. Über eine Zeitungsanzeige hatte der Händler auf deutsch für die Medikamente in seinem Online-Store geworben, in welchem unter anderem auch in Deutschland verschreibungspflichtige Schmerzmittel verfügbar waren. Denn die Werbung stellt keine bloße Unternehmenswerbung (Imagewerbung) dar, sondern bewirbt konkret die Medikamente mit Rabatten und ist damit eine Absatzwerbung. Dadurch besteht die gefahr, dass deutsche Kunden Arzneimittel rezeptfrei erwerben, die ohne ärztliche Aufsicht oder missbräuchlich angewandt werden könnten, was gegen geltendes europäisches Recht verstößt.

Oberlandesgericht Hamm

Urteil vom 18.06.2019

Az.: 4 U 18/19

 

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 04.12.2018 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund abgeändert:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu unterlassen, wie nachstehend abgebildet für verschreibungspflichtige Arzneimittel zu werben:

[Abbildung]

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 267,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.09.2018 zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A.

Die Beklagte, die weder in Deutschland noch in den Niederlanden über eine Apothekenzulassung verfügt, betreibt in Buurse in den Niederlanden einen Supermarkt mit angeschlossenem Restaurant, Fischmarkt, Tankstelle und Drogerie. Die dort von ihr vertriebenen Arzneimittel unterliegen in den Niederlanden nicht der Rezeptpflicht.

Am 05.03.2018 erlangte der Kläger Kenntnis von der im Klagantrag zu 1. wiedergegebenen Werbung der Beklagten in der Zeitung „Wir in Ibbenbüren“ vom 14.02.2018. Über den dort abgedruckten QR-Code konnte das Angebot der Beklagten im Internet aufgerufen werden. Hierzu zählte unter anderem das in Deutschland, jedoch nicht in den Niederlanden verschreibungspflichtige Schmerzmittel „Voltaren Emulgel“ (Anl. 2 – Bl. 11, 13 der Akte). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Abbildung im Rahmen des Klageantrags zu 1. Bezug genommen.

Der Kläger mahnte die Beklagte deshalb mit Schriftsatz vom 09.03.2018 (Anl. 4 – Bl. 32 ff. der Akten) ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Dies lehnte die Beklagte ab.

Die Beklagte hatte bereits zuvor am 06.11.2017 gegenüber dem Kläger eine Unterlassungserklärung abgegeben, in der sie sich verpflichtet hatte, die Werbung für die rezeptpflichtigen Arzneimittel Voltaren Emugel, Leidapharm APC und Leidapharm Anti-Wurm gegenüber Verbrauchern zu unterlassen (Anl. 3 – Bl. 14, 30 der Akten).

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe mit ihrer Zeitungswerbung für Schmerzmittel, mit der sie den Verbraucher auch auf ihre Angebote verschreibungspflichtiger Arzneimittel leite, gegen § 10 Abs. 1 HWG verstoßen.

Die Werbung beziehe sich konkret auf Medikamente und sei damit produktbezogen. Hierfür komme es insbesondere nicht darauf an, dass der Verbraucher die verschreibungspflichtigen Medikamente erst auf der Internetseite finde. Der QR-Code mit der Überschrift „Direkt zu den Angeboten“ leite konkret auf dieses Angebot weiter, selbst wenn der Verbraucher hierbei zunächst zur Eingangsseite des Internetauftritts der Beklagten unter www.medikamenten-zentrale.com geführt werde.

Zudem verstoße die Beklagte, die nicht als Apotheke zugelassen sei, mit ihrer Werbung gegen § 43 AMG. Sie bringe, und zwar bereits durch das Bewerben als erstem Schritt, verschreibungspflichtige Arzneimittel in den Verkehr. Es sei unerheblich, dass die Beklagte solche Arzneimittel in den Niederlanden ohne Apothekenzulassung verkaufen dürfe. Denn die Werbung sei in Deutschland erschienen und richte sich gezielt an deutsche Verbraucher, die der Gesetzgeber mit § 43 AMG durch die mit der Apothekenpflicht gewährleistete Beratung durch Apotheker schützen wolle.

Gerade in Fragen des Gesundheitsschutzes werde den einzelnen Mitgliedstaaten eine besonders weitgehende eigene Gestaltungsfreiheit eingeräumt. Dementsprechend gebe § 73 Abs. 1 S. 1 Z. 1 Buchst. a AMG das Schutzniveau vor, wobei die Erlaubnis des § 73 Abs. 1 S. 1 AMG allein Apotheken betreffe.

Der Kläger hat beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu unterlassen, wie nachstehend abgebildet für verschreibungspflichtige Arzneimittel zu werben:

[Abbildung]

II. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 267,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, es liege keine verbotene Produktwerbung vor. Denn es werde weder ein Arzneimittel mit Namen genannt noch ein Wirkstoff erwähnt, der auf ein bestimmtes Produkt schließen lasse. Aus der Anzeige ergebe sich auch kein mittelbarer Produktbezug. In Deutschland verschreibungspflichtige Arzneimittel würden in der Anzeige nicht beworben.

Die beanstandete Werbung stelle eine zulässige Image- und Unternehmenswerbung dar. Sie, die Beklagte, bewerbe lediglich, dass man bei ihr Medikamente (Arzneimittel) unterschiedlicher Produktgruppen erwerben könne, ohne dass sich hieraus ein Hinweis entnehmen lasse, dass sich hierunter (auch) Arzneimittel befänden, die nach deutschem Recht verschreibungs– oder apothekenpflichtig seien. Dies lasse sich auch nicht zwingend den im Einzelnen genannten Produktgruppen entnehmen. Im Grunde genommen werde über die Zeitungsannonce lediglich ihre unternehmerische Produktpalette abgebildet.

Hieran ändere auch die Tatsache nichts, dass es potentiellen Interessenten gelinge, über den in der Werbeannonce abgebildeten QR – Code auf ihre Internetseite zu gelangen und online eine Recherche im Produktportfolio durchzuführen, in dem sie auch auf das in Deutschland verschreibungspflichtige Medikament „W“ stoßen könnten. Denn bei dem QR – Code habe es sich um einen „Pull – “ und keinen „Push – Dienst“ gehandelt. Vom Interessenten sei ein aktiver Suchschritt gefordert worden. Über das Einlesen des Codes sei der Interessent auch nicht direkt zu in Deutschland apotheken – oder verschreibungspflichtigen Medikamenten geleitet worden. Er habe nur die Möglichkeit gehabt, über diesen Weg die Internetseite der Beklagten zu finden. Gleiches gelte im Falle des direkten Aufrufs der Internetseite.

Der Kläger könne sich auch nicht auf die Vorschrift des § 43 AMG stützen. Denn für die Bewerbung von Arzneimitteln seien die Regelungen im Heilmittelwerbegesetz spezieller. Im Übrigen liege auch kein Bewerben vor.

Die von ihr, der Beklagten, im Jahre 2017 abgegebene Unterlassungserklärung stehe der hier nun in Rede stehenden Werbung aus dem Jahre 2018 nicht entgegen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz einschließlich der Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Der Kläger wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt gegen das erstinstanzliche Urteil:

Die streitgegenständliche Werbung verstoße gegen § 2 UKlaG i.V.m. § 10 Abs. 1 HWG bzw. auch die §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 10 Abs. 1 HWG.

Das Landgericht habe den Begriff der „Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel“ im Sinne von § 10 Abs. 1 HWG verkannt. Schon nach dem Wortlaut der Vorschrift sei kein konkreter Bezug zu einem bestimmten Produkt erforderlich. Auch nach dem zugrundeliegenden Art. 88 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2001/83/EG bedürfe es keiner Werbung etwa konkret „für ein Arzneimittel“. Dass die Beklagte verschreibungspflichtige Arzneimittel auch im Wege des Versandes nach Deutschland abgebe, belege der online – Testkauf, auf den die Abmahnung vom 4.9.2018 (Anl. 1 – Bl. 101ff. der Akten) sowie die Unterlassungserklärung der Beklagten vom 17.9.2018 (Anl. 2 – Bl. 105 der Akten) erfolgt seien.

Im Rahmen des § 10 Abs. 1 HWG bestehe auch kein Unmittelbarkeitserfordernis. Gemäß Art. 86 Abs. 1 1. HS der Richtlinie 2001/380/EG sei der Begriff der Werbung bewusst weit gefasst. Danach genüge es, dass schon in der Werbeanzeige selbst (auch) für verschreibungspflichtige Arzneimittel geworben werde – und dies sei vorliegend mit der Werbung für die Arzneimittelkategorien „Schmerzmittel/Nasenspray/Antigrippemittel…“ geschehen. Denn hiermit werde der Absatz des gesamten Angebotes der Beklagten und damit auch des Angebots an verschreibungspflichtigen Schmerzmitteln gefördert. Die Verwendung des QR – Codes in der Annonce „vertiefe“ den gegebenen Verstoß sogar. Ob ein Patient aufgrund des hierdurch gesetzten Werbeanreizes den Werbenden in seinem Geschäftslokal aufsuche und dort etwas erwerbe, postalisch bestelle oder online kaufe, sei sodann unerheblich.

Im Übrigen könne es nicht dem Gesetzeszweck eines effektiven Verbraucher – und Gesundheitsschutzes entsprechen, dass eine Werbung, mit der lediglich „auch“ für verschreibungspflichtige Arzneimittel geworben werde, nicht dem Verbot des § 10 Abs. 1 HWG unterfalle. Andernfalls könne bereits das Aufführen auch nur eines nicht verschreibungspflichtigen Medikamentes aus dem Verbot führen.

Nur eine solche Betrachtungsweise entspreche dem Schutzzweck des § 10 Abs. 1 HWG, wonach der Verbraucher werblich nicht in Kontakt zu verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gebracht werden solle. Die Entscheidung, ob ein solches Produkt für die Behandlung infrage kommt, solle den Fachkreisen überlassen bleiben. Der Verbraucher solle nicht in eine Situation geraten, in der er unter anderen Produkten auf das verschreibungspflichtige Arzneimittel stoße. Denn auch hiermit werde sein Interesse für diese Mittel geweckt, ohne dass die Fachkreise beteiligt würden. Noch größer sei die Gefahr bei einem in Deutschland verschreibungspflichtigen Arzneimittel, das in den Niederlanden auch ohne eine ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfe. Hier bestehe die Gefahr, dass der Verbraucher das Produkt unmittelbar bei der Beklagten erwerbe, und zwar unter gänzlicher Ausschaltung der Fachkreise, die ihm das gewünschte Arzneimittel in diesem Fall nicht verschreiben müssten. Die Beklagte gebe in ihrer Werbung auch ihre Adresse an, wo der Kunde sie aufsuchen und auch das beworbene Schmerzmittel kaufen könne. Hiermit werde der angestrebte Schutz des § 10 Abs. 1 HWG ausgehebelt.

Zudem liege ein Verstoß gegen § 2 UKlaG i.V.m. § 7 HWG bzw. gegen die §§ 3, 3a UWG in Verbindung mit § 7 HWG vor. Denn mit der Ankündigung „… MEDIKAMENTENMONAT Sparen sie bis zu 60 %“, die sich nach dem oben Gesagten auch auf verschreibungspflichtige und damit zwangsläufig preisgebundene Arzneimittel erstrecke (vergleiche § 1 Abs. 4 AMPreisV, § 78 Abs. 2 S. 2 und 3 AMG) werbe die Beklagte entgegen der Regelung der §§ 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG i.V.m. § 3 AMPreisV auch für diese Arzneimittel mit Zuwendungen in Form eines auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrages.

Zudem verstoße die Werbung gegen § 43 Abs. 1 S. 1 AMG. Denn dieser verbiete nicht nur die Abgabe eines apothekenpflichtigen Arzneimittels, sondern generell das Inverkehrbringen solcher Arzneimittel durch Nichtapotheker in Deutschland. Gemäß § 4 Abs. 17 AMG sei hierunter das Vorrätighalten zum Verkauf oder zur sonstigen Abgabe, das Feilhalten, das Feilbieten und die Abgabe an andere zu verstehen. Dies zeige, dass jegliche auf den Absatz des apothekenpflichtigen Arzneimittels gerichtete Handlung erfasst sein solle. Dies entspreche dem in Deutschland angestrebten effektiven Schutz des Verbrauchers. Dieser würde unterlaufen, wenn man in Deutschland eine Werbung schalten könne, die den Verbraucher auf ein Angebot in den Niederlanden lenke, wo § 43 Abs. 1 AMG nicht gelte. Danach sei eine Werbung, die den Verbraucher unmittelbar auf das Onlineangebot eines Anbieters und damit auf sein „virtuelles Schaufenster“ bzw. zu seinem stationären Geschäft in den Niederlanden leite, als Bestandteil des Feilhaltens und damit des Inverkehrbringens zu verstehen.

Jedenfalls verstoße die Werbung aufgrund der vorstehenden Erwägungen gegen die fachliche Sorgfalt und damit gegen § 3 Abs. 2 UWG.

Sie beantragt deshalb,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Dortmund vom 04.12.2018, Az.: LG Dortmund – 25 O 301/18 -,

I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu unterlassen, wie nachstehend abgebildet für verschreibungspflichtige Arzneimittel zu werben:

[Abbildung]

II. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 267,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt:

Der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes sei nicht eröffnet, da die angegriffene Werbung dem Bereich der Unternehmenswerbung/Imagewerbung zuzuordnen sei und keine konkrete Werbung für Arzneimittel beinhalte.

Den maßgeblichen Vorschriften der Richtlinie 2001/83/EG lasse sich entnehmen, dass die Werbung stets auf ein konkretes Produkt bezogen sein müsse. Allgemeine Werbung, die ohne Bezugnahme auf bestimmte Präparate dem Ansehen oder der Leistungsfähigkeit des Unternehmens dienlich sei, sei keine Werbung, die gegen das HWG verstoße.

Für die Frage, ob eine Werbung produktbezogen sei oder nicht, komme es maßgeblich darauf an, ob nach ihrem Gesamterscheinungsbild die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund stehe. Individualisierbare Produkte oder Wirkstoffe würden durch die beanstandete Werbung jedoch nicht beworben. Sie, die Beklagte, bewerbe vielmehr unter Hinweis auf verschiedene Produktgruppen nichts anderes als ihre Drogerieabteilung, zu deren Produktportfolio auch Arzneimittel gehören würden. Damit bewerbe sie die Leistungsfähigkeit ihres Unternehmens. Dies sei eine reine Tatsachenmitteilung, die der Information der potenziellen Interessenten diene.

Die Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts, wonach die Begrifflichkeit von Schmerzmitteln nicht zwingend gleichzusetzen sei mit verschreibungspflichtigen Medikamenten, sei nicht zu beanstanden.

Die Weitergabe von Informationen über eine Internetseite stelle nicht zwingend einen Verstoß gegen das Werbeverbot des § 10 Abs. 1 HWG dar, sofern es noch erforderlich sei, dass der Interessent sich durch eigene Handlungen um konkrete weitere Informationen bemühen müsse. So verhalte es sich vorliegend. Denn die Internetseite der Beklagten sei nicht so gestaltet gewesen, dass bereits beim Aufruf derselben in Deutschland verschreibungspflichtige Medikamente unmittelbar an den deutschen Interessenten herangetragen worden seien.

Ihre Werbung verstoße auch nicht gegen § 2 UKlaG i.V.m. § 7 HWG oder gegen §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 7 HWG. Ein Preisnachlass auf sämtliche Produkte oder Produktgruppen sei nicht in Aussicht gestellt worden. Die Werbung mit dem Preisnachlass sei schon zulässig, wenn nur ein Produkt mit 60 % rabattiert werde, das keiner Preisbindung unterliegt. So habe es sich bei vorliegend verhalten.

Zudem sei die deutsche Arzneimittelpreisbindung nach der Entscheidung des EuGH vom 19.10.2016 nicht mit der europarechtlich garantierten Warenverkehrsfreiheit zu vereinbaren.

Die Werbung verstoße auch nicht gegen § 43 Abs. 1 S. 1 AMG. Denn das Anbieten von apothekenpflichtigen Arzneimitteln falle nicht unter § 4 Abs. 17 AMG.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Denn die zulässige Klage ist begründet.

I.

Der zulässige Klageantrag zu I. ist begründet.

1.

Dem gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 UWG aktivlegitimierten Kläger steht der hiermit verfolgte Unterlassungsanspruch aus § 2 Abs. 1 S. 1 UKlaG gegen die Beklagte zu.

a)

Denn mit der beanstandeten Werbeanzeige handelt die Beklagte Verbraucherschutzgesetzen i.S.d. § 2 UKlaG zuwider.

aa)

Die in Rede stehende Anzeige stellt einen Verstoß gegen die – i.S.d. Art. 36 AEUV zum Schutze von Gesundheit und Leben gerechtfertigte (vgl. zu dieser Thematik EuGH, Urt. v. 19.10.2016 – C-148/15 Rz. 28ff. – Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs) – Vorschrift des § 10 Abs. 1 HWG, in der es u.a. wie folgt heißt:

㤠10

(1) Für verschreibungspflichtige Arzneimittel darf nur bei Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten, Apothekern und Personen, die mit diesen Arzneimitteln erlaubterweise Handel treiben, geworben werden.“,

ein Verbraucherschutzgesetz i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 5 UKlaG, dar.

Denn mit ihrer Anzeige wirbt die Beklagte i.S.d. § 10 Abs. 1 HWG für verschreibungspflichtige Arzneimittel, und zwar das Medikament „Voltaren Emulgel“, obwohl sie über keine Apothekenzulassung verfügt.

(1)

Bei grenzüberschreitender Werbung der vorliegenden Art gilt das HWG nur im Inland. Maßgeblich ist die VO (EG) Nr. 864/2007 (Rom II-Verordnung). Danach ist gem. Art. 6 das Marktortprinzip entscheidend (Link in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl. 2016, § 3a UWG, Rn. 129) – und dieses ist vorliegend einschlägig.

(2)

In den Geltungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes fällt allein die produktbezogene Werbung (Produkt-, Absatzwerbung), nicht aber die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens-, Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Präparate für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt, obwohl auch sie – mittelbar – den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern kann und soll, wie umgekehrt die Produktwerbung immer auch Firmenwerbung ist. Die für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes danach entscheidende Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens im Vordergrund steht (Firmenwerbung) oder die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Arzneimittel (Absatzwerbung). Von Bedeutung sind insoweit – abgesehen von direkten Hinweisen auf namentlich genannte oder sonst unzweideutig kenntlich gemachte Arzneimittel – die Gestaltung der Werbung, der Zusammenhang, in dem sie steht, der Name des werbenden Unternehmens und inhaltliche Hinweise, wie etwa die Beschreibung eines Indikationsgebietes und der Sinn verwendeter Begriffe (BGH WRP 2019, 187, 189 – Versandapotheke; WRP 2009, 1385, 1387- DeguSmiles & more; WRP 1993, 473, 474 – Pharma-Werbespot).

Danach stellt die hier in Rede stehende Werbung keine bloße Imagewerbung (Unternehmenswerbung), sondern eine dem § 10 Abs. 1 HWG unterfallende Absatzwerbung dar. Denn schon mit der durch Schriftgröße, Farbe und Format im Mittelpunkt der Anzeige stehenden Rabattaktion „Februar ist MEDIKAMENTENMONAT Sparen Sie bis zu 60%“ und durch die Verwendung des QR-Codes unter der Überschrift „Direkt zu den Angeboten“ steht gerade nicht die Darstellung des Unternehmens der Beklagten, sondern der konkrete Absatz der angebotenen Produkte im Vordergrund. Mit der Aufzählung der einzelnen Produktgruppen „Schmerzmittel“, „Nasenspray“, „Anti-Grippemittel“, „Anti-Allergieprodukte/Anti-Heuschnupfenprodukte“ werden diese Produkte nach ihrem jeweiligen Indikationsgebiet unterschieden, so dass es dem Verbraucher ermöglicht wird, im Bedarfsfall im Wege der Selbstmedikation auf Arzneimittel der Beklagten zurückzugreifen. Schon damit entsteht die Gefahr, dass ein bestimmtes, in seinen Wirkungen und Nebenwirkungen vom Publikum nicht überschaubares Mittel ohne ärztliche Aufsicht oder missbräuchlich angewandt werden könnte oder dass es den Werbeadressaten ermöglicht würde, bei Arztbesuchen auf die Verschreibung eines bestimmten Arzneimittels zu drängen. – und genau dem will das Heilmittelwerbegesetz mit der Einbeziehung produktbezogener Werbung in seinen Geltungsbereich entgegenwirken (vgl. BGH WRP 1993, 473, 474 – Pharma-Werbespot).

(3)

Dass die beanstandete Werbung für die Produktgruppe „Schmerzmittel“ aus Sicht des angesprochenen Verbrauchers nicht zwingend (auch) als solche für verschreibungspflichtige Medikamente zu verstehen ist, steht dem nicht entgegen.

Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 HWG untersagt nicht allein die Werbung für ein einzelnes Produkt, geschweige denn nur eine solche für ein klar als verschreibungspflichtig dargestelltes Arzneimittel (BGH WRP 2019, 187, 189 – Versandapotheke).

Denn den Regelungen der Art. 86, 88 und 89 der Richtlinie 2001/83/EG, auf deren Grundlage das Heilmittelwerbegesetzes unionsrechtskonform auszulegen ist, ist ein solches Verständnis gerade nicht zu entnehmen.

Hierin heißt es nämlich wie folgt:

„Artikel 86

(1) Im Sinne dieses Titels gelten als „Werbung für Arzneimittel“ alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern; sie umfasst insbesondere:

– die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel,

– …

Artikel 88

(1) Die Mitgliedstaaten verbieten die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel, die

a) gemäß Titel VI nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen,

Artikel 89

(1) Unbeschadet des Artikels 88 muss jede Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel

a) so gestaltet sein, dass der Werbecharakter der Mitteilung deutlich zum Ausdruck kommt und das Produkt klar als Arzneimittel dargestellt wird;

b) mindestens folgende Angaben enthalten:

– den Namen des Arzneimittels sowie die gebräuchliche Bezeichnung, wenn das Arzneimittel nur einen Wirkstoff enthält;

– die für eine sinnvolle Verwendung des Arzneimittels unerlässlichen Informationen;

– eine ausdrückliche und gut erkennbare Aufforderung je nach Fall, die Hinweise auf der Packungsbeilage oder auf der äußeren Verpackung aufmerksam zu lesen.

…“.

Diese Regelungen lassen nicht erkennen, dass sie nur die Werbung für einzelne Arzneimittel erfassen. Dies folgt insbesondere nicht aus dem Umstand, dass Art. 89 der Richtlinie 2001/83/EG von „Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel“ spricht; denn dort ist lediglich bestimmt, welche näheren Angaben bei einer auf ein bestimmtes Arzneimittel bezogenen Werbung zu diesem Mittel zu machen sind. In den übrigen Regelungen ist von „Werbung für Arzneimittel“ und „Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel“ die Rede. Die Verwendung der Wortfolge „für ein Arzneimittel“ in Art. 89 der Richtlinie 2001/83/EG dient insoweit allein der Unterscheidung von einer Werbung für andere Produkte (BGH aaO.).

Im Gegenteil spricht gerade der von der Richtlinie 2001/83/EG verfolgte Zweck, und zwar der Schutz der öffentlichen Gesundheit – so ihr Erwägungsgrund (2) – gegen ein solches Verständnis des § 10 Abs. 1 HWG.

Die Gefahr der Selbstmedikation ohne ärztliche Aufsicht oder des möglichen Drängens auf eine entsprechende Verschreibung beim nächsten Arztbesuch, wird gleichermaßen, wenn nicht sogar umso mehr durch eine Werbung begründet, die nicht von vorneherein darauf hinweist, dass es sich bei den solchermaßen beworbenen Arzneimitteln auch um (in Deutschland) verschreibungspflichtige Medikamente handelt. Bereits ein solcher Hinweis kann den Verbraucher nämlich in dieser Hinsicht durchaus sensibilisieren. Denn schon die Rezeptpflichtigkeit als solche spricht regelmäßig dafür, dass das entsprechende Medikament eben nicht ohne weiteres und schon gar nicht ohne ärztliche Aufsicht verabreicht werden sollte.

(4)

Dass der Verbraucher unter Verwendung des QR-Codes entgegen dessen ausdrücklicher Ankündigung „Direkt zu den Angeboten“ nicht dorthin, sondern zunächst zur Homepage der Beklagten gelangt, ist schon nicht schlüssig dargetan. Tatsächlich will die Beklagte wohl auch lediglich einwenden, dass der Verbraucher nicht unmittelbar zu den in Deutschland verschreibungspflichtigen Medikamenten geleitet werde.

Letztlich ist dieser Umstand aber ohnehin unerheblich.

Denn der Begriff der „Werbung für Arzneimittel“ ist in Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG definiert als „alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern“. Der Unionsgesetzgeber geht damit von einem sehr weiten Begriff der Werbung für Arzneimittel aus. Für verschreibungspflichtige Arzneimittel wird dieser weite Werbungsbegriff durch den Zweck der Richtlinie 2001/83 bestätigt, der darin besteht, einen wirksamen Schutz der öffentlichen Gesundheit zu gewährleisten, und der in Anbetracht der schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen, zu denen ein Fehlgebrauch oder ein Überverbrauch solcher Arzneimittel führen kann, ein Verbot der Werbung für diese Arzneimittel rechtfertigt (EuGH, Urteil vom 05. Mai 2011 – C-316/09 Rn. 28 bis 30 – MSD Sharp & Dohme/Merckle).

Nach dem Wortlaut von Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG ist das Ziel der Botschaft das grundlegende Definitionsmerkmal der Werbung. Sofern die Botschaft zum Ziel hat, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern, handelt es sich um Werbung im Sinne dieser Richtlinie (EuGH, aaO., Rn. 31, 32).

Die beanstandete (Zeitungs-)Anzeige, mit der der Verbraucher ohne weitere Zwischenschritte konfrontiert wird – und allein mit diesem Aspekt zur Abgrenzung einer als „Pull-Dienst“ verfügbaren Mitteilung ohne Werbecharakter von einer solchen als „Push-Dienst“ verfügbaren mit Werbecharakter beschäftigen sich die vom Landgericht zitierten Ausführungen des EuGH, Urteil vom 05. Mai 2011 – C-316/09 MSD Sharp& Dohme/Merckle –, verfolgt zweifelsohne dieses Ziel. Hierdurch wird für den Verbraucher der Anreiz gesetzt, sich mit dem Angebot der Beklagten näher zu beschäftigen, und damit die Gefahr schwerwiegender gesundheitlicher Folgen, vor denen es den Verbraucher nach der Richtlinie zu schützen gilt, begründet. Die Relevanz der Anzeige wird mitnichten – so jedoch das Landgericht – „aufgrund der erforderlichen Eigeninitiative des Verbrauchers derart in den Hintergrund gerückt, dass sie nicht mehr mit den Gefahren der Internetseite(n) des Beklagten deckungsgleich sein kann“. Vielmehr ist sie der Ausgangspunkt einer Gefahr, die sich im Laufe des hiermit in Gang gesetzten Kaufentscheidungsprozess immer weiter konkretisiert.

Damit handelt es sich um „Werbung mit Arzneimitteln“ im Sinne der Richtlinie. Die Beklagte hat danach gemäß § 10 Abs. 1 HWG „Für verschreibungspflichtige Arzneimittel … geworben …“.

bb)

Damit kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte als ausländischer Versandhändler der Arzneimittelpreisbindung des § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG i.V.m. § 3 AMPreisV zuwiderhandelt – und dies bedürfte ohnehin noch weiterer Feststellungen (vgl. BGH WRP 2017, 694 – Freunde werben Freunde).

Unbeantwortet bleiben kann auch, ob die Beklagte mit ihrer Werbung gegen § 43 Abs. 1 S. 1 AMG verstößt, was zweifelhaft ist (vgl. OLG München, Urteil vom 15. März 2012 – 29 U 3438/11 –, Rn. 55, juris) – und selbst der Kläger scheint ausweislich der Berufungsbegründung für den Regelungsbereich des HWG hiervon nicht überzeugt zu sein.

cc)

Die Verfolgung dieser Zuwiderhandlung liegt im kollektiven Verbraucherschutzinteresse wie auch im Mitgliederinteresse, da es sich um keinen Bagatellverstoß handelt (vgl. D. Baetge in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 3 UKlaG Rn. 17 zur Neufassung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 UKlaG).

b)

Die Wiederholungsgefahr wird aufgrund des bereits verwirklichten Verstoßes tatsächlich vermutet (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 37. Aufl., § 2 UKlaG Rn. 37). Eine strafbewehrte Unterwerfungserklärung der Beklagten liegt nicht vor.

2.

Damit kann auch dahinstehen, ob dem Kläger nicht ohnehin ein vertraglicher Unterlassungsanspruch auf der Grundlage der strafbewehrten Unterlassungserklärung der Beklagten vom 06.11.2017 zusteht. Es bedarf also keiner Erörterung, ob das nunmehr beanstandete Handeln mit der damals maßgeblichen Verletzungshandlung der Beklagten kerngleich ist.

Hierfür spricht indes einiges. Denn mit der vorliegend in Rede stehenden Anzeige wirbt die Beklagte – nach den vorstehenden Ausführungen zu 1.a) – letztlich (auch) für das verschreibungspflichtige Arzneimittel „Voltaren Emulgel“. Dies macht das Charakteristische der vertraglich untersagten Verletzungshandlung aus, ohne dass es der ausdrücklichen Erwähnung des Medikamentes in der Anzeige selbst bedarf.

II.

Damit ist auch der Klageantrag zu II. begründet.

Dem Kläger steht der mit dem Klageantrag zu II. verfolgte Aufwendungsersatzanspruch in Höhe von 267,50 € im Hinblick auf die vorangegangene Abmahnung vom 09.03.2018 gemäß § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu, und zwar nebst Rechtshängigkeitszinsen seit dem 27.09.2018 (§ 291 BGB).

C.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

 

1 Kommentar

  1. Jan Dijkstra, 14. August 2023

    Ich finde besonders interessant, wie der Fall für die Beklagte endete. Meine Großmutter ist krank geworden und mir wurde aufgetragen einige wichtige Medikamente zu besorgen. Hoffentlich finde ich später schnell eine Apotheke, welche alle nötigen Dinge hat.

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