Telefonische interne Weitervermittlung zu Mehrwertdiensten
Eigener Leitsatz:
Auskunftsdienste, die zu einer Weiterleitung an erfragte Rufnummern berechtigt sind, dürfen nicht über den „Umweg“ eines internen Expertenpools verbinden. Vielmehr darf die Weiterleitung nur zu Nummern erfolgen, die im öffentlichen Telefonnetz geschaltet und erreichbar sind.
Verwaltungsgericht Köln
Urteil vom 22.08.2008
Az.: 11 K 2940/06
Urteil
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Tatbestad
Am 04.04.2000 beantragte die Klägerin die Zuteilung einer Rufnummer für den Inlandsauskunftsdienst. Nach Maßgabe des beigefügten Realisierungskonzeptes vom selben Tage sollten die Anrufer bei der Klägerin die Rufnummer jedes Telefonanschlusspartners erfragen können, der der Auskunftserteilung nicht widersprochen habe. Ferner plane die Klägerin – so das Konzept -, sich als kompetenter Auskunftsdienst im Bereich Servicerufnummern zu etablieren; Ziel solle sein, die wachsende Anzahl an Servicerufnummern im deutschen Markt für den Anrufer zu sortieren und transparent darzustellen.
Die Beklagte teilte der Klägerin daraufhin mit Bescheid vom 14.04.2000 die Auskunftsrufnummer 00000 mit Wirkung zum 01.07.2000 zu. Dabei nahm sie Bezug auf § 43 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) und die „Vorläufigen Regeln für die Zuteilung von Rufnummern für Auskunftsdienste“ , Vfg. Nr. 61/1997 v. 19.03.1997, Amtsbl. BMPT 8/97 (im folgenden: Vorläufige Zuteilungsregeln) und wies darauf hin, dass die Rufnummernzuteilung ein durch das TKG und diese Zuteilungsregeln beschränktes Nutzungsrecht begründe.
Im November 2002 bemängelte die Beklagte, dass unter der Nummer nur eine Bandansage, aber kein Auskunftsdienst erreichbar sei. Daraufhin teilte die Klägerin mit, sie betreibe die Nummer seit Mai 2001; offenbar liege ein Versehen vor.
Im Juni 2003 beanstandete die Beklagte, dass die Nummer nicht regelkonform genutzt werde. Sie diene lediglich als Plattform für Gespräche zwischen verschiedenen Anrufern; eine Beauskunftung von Rufnummern sei dem Operator nicht möglich gewesen. Diese Beanstandungen wiederholte sie unter dem 14.07.2003 (von 5 Versuchen habe lediglich eine gewerbliche Rufnummer angesagt werden können, nach einer Wartezeit von ca. 2 Minuten), 22.08.2003 (eine Auskunft im Sinne der Zuteilungsregeln sei nur nach extrem langer Wartezeit zu erhalten gewesen; so habe die Ansage der Nr. des ZDF 3:32 Minuten gedauert), 09.09.2003 (nach kurzer Bandansage sei zu einem Sexdienstemenü weitergeschaltet worden; die Beauskunftung einer Telefonnummer sei zu keinem Zeitpunkt möglich gewesen) und 14.11.2005 (auf die Bitte um Ansage der Nummer eines Karlsruher Unternehmens habe die Mitarbeiterin des Call-Centers ausgeführt:“Da haben Sie sich verwählt. Wir sind Kartenleger und keine Auskunft“; die Bewerbung der Nummer durch die Klägerin mache nicht deutlich, dass es sich um eine allgemeine Telefonauskunft handle, vielmehr beziehe sich die Werbung nur auf die angebotenen Mehrwertdienste; auch seien die beworbenen Lebensberater nicht direkt anwählbar, sondern nur über eine Weitervermittlung zu erreichen). In allen Fällen gab sie unter Fristsetzung Gelegenheit, einen den Zuteilungsregeln konformen Auskunftsdienst einzurichten und drohte ansonsten den Widerruf der Nummer an.
Die Klägerin teilte hierzu mit, sie sei bestrebt, eventuelle Mängel abzustellen. Sie sehe ihre Chance am Markt in der regionalen Bewerbung; dort liege ganz eindeutig ihr Schwerpunkt. Darunter sei vor allem die Werbung im TV-Sender BTV4U zu verstehen.
In einer Fernsehsendung vom 08.11.2005 war Folgendes eingeblendet: „Lassen Sie sich von kompetenten Beratern in die Zukunft blicken – 00000“. Ein Mitarbeiter der Beklagten sah am 12.01.2006 auf Primetime-TV einen Engelsdeuter aus der Schweiz, der mehrmals gebeten habe „Rufen Sie mich an, 00000“, ohne dass ein Hinweis auf eine Weitervermittlung erfolgt sei. Auf der von der Klägerin betriebenen Webseite wird am 20.01.2006 zu der Nummer 00000 ausgeführt: „Ihr astrologisches Traumpartnertelefon…Lassen Sie sich jetzt Ihren Traumpartner ermitteln. Alles was Sie brauchen, ist ein Telefon…“. Auf der Seite , die von der Klägerin für Werbung genutzt wurde, hieß es im Januar 2006 :“ 00000 – geprüfte Kartenleger und Hellseher“, „Lassen Sie sich mit einem Experten Ihrer Wahl verbinden; auf der 00000 hilft man Ihnen gerne weiter“, „Wählen Sie einen der Berater aus …und lassen Sie sich jetzt direkt verbinden (die einzelnen Berater waren dann namentlich und mit Bild aufgeführt)“. Am 11.11.2005 hieß es auf dieser Seite: „00000 – Eine Nummer für alle Fälle. Persönliche Beratungs- und Unterhaltungsdienste per Telefon und Web: Für mehr Freude am Leben. Kartenlegen-Astrologie-Lebensberatung.“, „Wählen Sie einfach die jeweilige Rufnummer Ihres Landes“ (für Deutschland: 00000) “ und nennen Sie dem … Mitarbeiter den Namen …Ihres gewünschten Beraters – und Sie werden direkt verbunden“.
Die Beklagte führte im Januar 2006 mehrere Testanrufe durch und bat jeweils um Angabe der Rufnummer eines bestimmten Beraters. Dies war nicht möglich; es wurde lediglich eine Verbindung mit dem Berater angeboten.
Mit Verfügung vom 30.01.2006 widerrief die Beklagte die Zuteilung der Auskunftsrufnummer 00000 mit sofortiger Wirkung. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Das Kerngeschäft der Klägerin mit der Auskunftsrufnummer liege bei der internen Weitervermittlung zu verschiedenen Mehrwertdiensten. Eine Rufnummer für diese Dienste sei nicht hinterlegt. Eine Weitervermittlung sei aber nur zulässig, wenn das Ziel auch direkt über eine eigenständige Rufnummer aus dem öffentlichen Telefonnetz angewählt werden könne.
Unter dem 02.02.2006 erhob die Klägerin Widerspruch.
Sie führte zunächst aus: Für sämtliche Mehrwertdienste, die im Zusammenhang mit der 00000 beworben würden, seien in einer Sonderdatenbank entsprechende Rufnummern hinterlegt. Die Ergebnisse der Testanrufe seien daher auf Fehlverhalten der Call-Center-Mitarbeiter zurückzuführen, die aber nochmals geschult worden seien. Da aber die Qualität der durch eigene Call-Center-Mitarbeiter erbrachten Auskunftsleistungen nicht optimal sei, solle ein anderes Call-Center beauftragt werden. Auch seien sämtliche Moderatoren von interaktiven TV-Formaten nochmals angewiesen worden, bei der Nennung der 00000 ausdrücklich auf eine Weitervermittlung zu dem jeweiligen Moderator hinzuweisen. Der Fall vom 12.01.2006 sei ein „Ausreißer“. Die 00000 solle im übrigen auch zukünftig fokussiert als qualifizierte Telefonauskunft für esoterische und Beratungsdienste vermarktet werden.
In einem Gespräch bei der Beklagten am 06.03.2006 wurde für die Klägerin u.a. folgendes ausgeführt: Bei den Testanrufen der Beklagten sei es zu Missverständnissen gekommen, da die Operatoren die Fragen nach den Rufnummern der Berater wohl als Fragen nach deren Privatnummern verstanden hätten. Weder die Beauskunftung von Sonderrufnummern noch von Teilnehmerrufnummern habe praktisch eine Rolle gespielt, so dass die Mitarbeiter mit der Situation der Testanrufe nicht vertraut genug gewesen seien.
Abschließend führte die Klägerin aus: Angesichts der geringen Verstöße sei der Widerruf unverhältnismäßig. Soweit als Bestandteil des Auskunftsdienstes eine Weitervermittlung zu beworbenen Beratungsdiensten erfolgt sei, sei dies ausschließlich an den sog. „Expertenpool“ geschehen. Dieser stelle die Eingangsebene des Mehrwertdienstes dar und sei nicht mehr Bestandteil des Auskunftsdienstes. Dieser Pool sei jederzeit über eine eigene Mehrwertdiensterufnummer erreichbar gewesen. Soweit Operatoren bei den Testanrufen mitgeteilt hätten, dass sie keine Rufnummer nennen könnten, habe sich dies ausschließlich auf die „direkte Rufnummer“ oder „Durchwahl“ des nachgefragten Beraters bezogen. Die Weiterverbindung zum einzelnen Berater sei jedoch eine zusätzliche Serviceleistung innerhalb des Mehrwertdienstes gewesen, so dass hierfür keine gesonderten Rufnummern der Berater erforderlich gewesen seien; die Auskunftsdienstleistung sei vielmehr mit der Weitervermittlung an den Expertenpool beendet gewesen. Daher seien die Operatoren von den Testanrufen sehr irritiert gewesen und hätten die Fragen nach der Durchwahl des Beraters – die es nicht gab – als Fragen nach dessen Privatnummer interpretiert. Die Testanrufe seien sehr auffällig gewesen, da die Anrufer üblicherweise nicht die Angabe einer Rufnummer verlangt hätten; kein einziger der „normalen“ Endkunden habe bisher die Beauskunftung der Mehrwertdienstenummer verlangt. Nach der Anhörung im November 2005 sei den Werbemaßnahmen der Klägerin der Begriff „Telefonauskunft“ der „00000“ hinzugefügt worden; dabei habe man die Seite schlicht vergessen. Außerdem missachteten andere Anbieter von Auskunftsdiensten – z.T. gravierend – die Zuteilungsregeln. Sie erkenne an, dass die Qualität der erbrachten Auskunftsleistungen nicht hinreichend gewesen sei und es in Einzelfällen zu Mängeln bei der Vermarktung der 00000 gekommen sei. Jedoch habe es keine Kundenbeschwerden gegeben und sie habe große Anstrengungen zur Abstellung der Mängel unternommen.
Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 15.05.2006 – zugestellt am 17.05.2006 – zurück. Gemäß den Zuteilungsregeln sei ein Auskunftsdienst ein Informationsdienst, der ausschließlich der Weitergabe von Rufnummer, Name, Anschrift und zusätzlichen Angaben von Telekommunikationsnutzern diene; die Weitervermittlung zu einer erfragten Rufnummer könne Bestandteil des Auskunftsdienstes sein. Einen solchen Dienst betreibe die Klägerin jedoch nicht, sondern biete vielmehr den Zugang zu bestimmten ausgewählten, selbst betriebenen Mehrwertdiensten aus den Bereichen Lebensberatung, Kartenlegen, Astrologie an. Es existierten jedoch lediglich 90 Auskunftsrufnummern. Diese stellten die einzige kurzstellige und somit besonders einprägsame Rufnummernressource neben den Sonderrufnummern 110 und 112 dar. Die Vergabe dieser Rufnummern sei daher nur berechtigt, wenn der Zuteilungsnehmer tatsächlich den Verwendungszweck dieser privilegierten Nummern beachte. Anderenfalls verschaffe sich der Zuteilungsnehmer aufgrund der einprägsamen Nummer einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil gegenüber denjenigen Anbietern, die derartige Mehrwertdienste regelkonform unter 0900er- Nummern erbrächten. Von dieser Möglichkeit habe die Klägerin jetzt im übrigen auch Gebrauch gemacht. Ein möglicher Regelverstoß anderer Auskunftsnummerinhaber könne das Verhalten der Klägerin nicht rechtfertigen. Die Beklagte habe aber Ermittlungen eingeleitet; selbstverständlich sei beabsichtigt, in vergleichbaren Fällen ebenfalls einen Rufnummernwiderruf auszusprechen.
Am 19.06.2008, einem Montag, hat die Klägerin Klage erhoben.
Sie wiederholt ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren und führt ergänzend aus: In einem Telefonat am 02.02.2006 sei der Klägerin von der Beklagten zugesichert worden, dass ein Widerruf nicht erfolgen werde, wenn die Klägerin ein professionelles Call-Center beauftrage; dies habe sie vorgehabt. Die Beklagte verfolge in Wahrheit die Untersagung der Weitervermittlung auf Mehrwertdienste im Rahmen eines Auskunftsdienstes. Dies sei jedoch ermessensfehlerhaft. Die Weitervermittlung sei zulässigerweise Bestandteil des Auskunftsdienstes. Mehrwertdienste über die Auskunftsrufnummer habe die Klägerin nicht erbracht. Wenn Anrufer erkennbar aufgrund einer bestimmten Vermarktung des Auskunftsdienstes anriefen, wollten diese in aller Regel lediglich zu diesem Dienst weiter verbunden werden und hätten kein Interesse an der Ansage einer Rufnummer; eine Ausnahme hiervon seien lediglich die Testanrufer der Beklagten. Den Anrufern sei es auch egal gewesen, ob sie innerhalb des Mehrwertdienstes, zu dem sie hätten gelangen wollen („Expertenpool“), noch zu dem gewünschten Berater hätten weiterverbunden werden müssen. Die Forderung, dass eine Durchwahlnummer des Beraters hätte angesagt werden müssen, sei für die Klägerin überraschend gekommen; sie habe sich darauf nicht einstellen können. Die Nutzungsbedingungen enthielten auch keine Beschränkung des Rechts zur Bewerbung der Weitervermittlungsdienste. Wenn die Beklagte ihre Verwaltungspraxis hier ändern wolle, sei dies nicht für die Vergangenheit möglich. Zuvor habe sie eine Werbung, wie sie die Klägerin betrieben habe, nie beanstandet, sofern nur der Hinweis auf eine Telefonauskunft – wie bei ihr der Fall – vorhanden gewesen sei. Dass die möglicherweise beworbene direkte Weitervermittlung zu einem Berater nicht möglich gewesen sei, stelle lediglich ein zu vernachlässigendes Problem des Wettbewerbsrechts dar, das die Beklagte nicht zum Einschreiten berechtige. Zum Zeitpunkt des Widerrufs sei die 00000 nach Erkenntnissen der Klägerin mit einem Umsatz von mehr als 6.000.000 EUR in 2005 eine der umsatzstärksten Auskunftsrufnummern gewesen. Dies sei das Ergebnis erheblicher Aufwendungen in die Vermarktung der Nummer gewesen; diese Umsätze gingen der Klägerin nunmehr verloren. Im Übrigen sei auf die zuteilungswidrige Nutzung von Auskunftsrufnummern durch andere Unternehmen zu verweisen. Es gehe nicht an, dass allein gegen die Klägerin vorgegangen werde. Die Beklagte habe vergleichbare Werbekonzepte nie beanstandet, sofern – wie bei der Klägerin – der Hinweis „Telefonauskunft“ in der Werbung enthalten gewesen sei.
Die Klägerin beantragt,
die Widerrufsverfügung vom 30.01.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.05.2006 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt im wesentlichen vor: Die Rufnummer sei so beworben worden, dass Anrufern suggeriert worden sei, sie könnten sich direkt mit einem bestimmten Berater verbinden lassen. Der Anrufer wolle daher dessen Rufnummer und nicht die irgendeines „Expertenpools“ erhalten. Dies ermögliche das Geschäftsmodell der Klägerin bereits strukturell nicht und sei deshalb unzulässig. Nicht gestattet sei nämlich die interne „Weitervermittlung“ zu nicht separat erfragbaren Rufnummern. Außerdem gelte: Wer ausschließlich oder überwiegend bestimmte Unterhaltungsleistungen bewerbe („Kartenlegen, Astrologie, Lebensberatung“), der betreibe inhaltlich einen allgemeinen Mehrwertdienst und keine Telefonauskunft. Auch dies verstoße gegen die Zuteilungsregeln: Auskunftsdienste dienten danach ausschließlich der Weitergabe von Rufnummern und nicht etwa der Weiterleitung zu Premiumdiensten. Letzteres dürfe nur eine untergeordnete Rolle spielen, was bei der Klägerin aber nicht der Fall gewesen sei. Vielmehr sei aufgrund der Art und Weise der Vermarktung der Rufnummern umgekehrt die Beauskunftung von Rufnummern die Ausnahme gewesen. Die bloße Etikettierung „Eine Nummer für alle Fälle“ ändere daran nichts. Die von der Klägerin angesprochenen zukünftigen Überlegungen oder angeblich vergleichbaren Sachverhalte seien nicht relevant: Es handle sich hier um einen eindeutigen Fall einer zweckwidrigen Verwendung einer Auskunftsrufnummer, gegen die die Beklagte konsequent vorgegangen sei, ohne dass dies im Widerspruch zu ihrer bisherigen Verwaltungspraxis stünde. Unabhängig davon habe sie aber eine Vielzahl von Verwaltungsverfahren zur Überprüfung der Verwendung von Auskunftsrufnummern eingeleitet (betreffend insgesamt 18 Nummern), die zum Teil noch nicht abgeschlossen seien und für die der Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens in der vorliegenden Sache abgewartet werde.
Hinsichtlich der Sach- und Rechtslage im übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der dazu eingereichten Beiakten und Unterlagen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Sie beruhen auf § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG i.V.m. §§ 43 Abs. 3 Satz 2 TKG i.d.F. v. 25.07.1996, BGBl. I 1120, 67 Abs. 1 Satz 2 TKG i.d.F. v. 22.06.2004, BGBl. I S. 1190 und Abschnitt 1, 6.1a und 8 der Vorläufigen Zuteilungsregeln.
Danach darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt auch nach Unanfechtbarkeit mit Wirkung ex nunc widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist erfüllt hat (§ 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG). Insbesondere kann die Beklagte bei Nichterfüllung von behördlich auferlegten Verpflichtungen die rechtswidrig genutzte Nummer entziehen (§ 67 Abs. 1 Satz 2 TKG).
Diese Voraussetzungen liegen vor.
Die Beklagte konnte den Zuteilungsbescheid hinsichtlich der streitigen Nummer mit einer Auflage versehen (§ 43 Abs. 3 Satz 2 TKG in der im Zuteilungszeitpunkt der Nummer geltenden Fassung). Diese Befugnis ist zwar im derzeit geltenden § 66 TKG (i.d. F. v. 18.02.2007, BGBl. I 106) nicht mehr erwähnt; ihr Fortbestehen folgt aber aus der allgemeinen Regelung des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG und findet Niederschlag in der Erwähnung „behördlich auferlegter Verpflichtungen“ in § 67 Abs. 1 Satz 2 TKG n.F. Unabhängig hiervon erfolgte aber die Zuteilung unter der Geltung des § 43 Abs. 3 Satz 2 TKG, der – wie erwähnt – die Beifügung von Auflagen ausdrücklich gestattete.
Eine solche Auflage im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG ist Abschnitt 6.1a der Vorläufigen Zuteilungsregeln. Die darin normierte Pflicht, die Rufnummer nur für den im Antrag genannten Zweck zu verwenden, wird konkretisiert durch die allgemeine Regelung des Abschnitts 1 der Vorläufigen Regeln. Diese definieren den Auskunftsdienst, für den die Klägerin eine Rufnummer beantragt hatte, wie folgt:
„Auskunftsdienste im Sinne dieser Regeln sind bundesweit jederzeit telefonisch vorwahlfrei erreichbare Informationsdienste, die ausschließlich der Weitergabe von Rufnummer, Name, Anschrift und zusätzlichen Angaben von Telekommunikationsnutzern dienen. Zusätzliche Angaben sind Beruf, Branche, Art des Anschlusses und Mitbenutzer…
Die Weitervermittlung zu einer erfragten Rufnummer kann Bestandteil des Auskunftsdienstes sein.“
Diese Vorgabe für die Einrichtung eines solchen Dienstes ist auf ein bestimmtes Tun gerichtet und stellt sich ohne zusätzliche Konkretisierung als selbständig erzwingbar dar. Sie ist auch Bestandteil des Zuteilungsbescheides geworden. Die Beklagte hat mit der Formulierung: „die Zuteilung der Rufnummer begründet ein durch das TKG und diese Zuteilungsregeln beschränktes Nutzungsrecht“ und dem Hinweis auf die sich aus den Zuteilungsregeln ergebenden Verpflichtungen und Auflagen im Zuteilungsbescheid hinreichend deutlich gemacht, dass die im Bescheid ausgesprochene Begünstigung durch die Vorläufigen Zuteilungsregeln, insbesondere aber durch die darin aufgeführten Vorgaben beschränkt sein sollte.
Eine Bezugnahme auf Unterlagen außerhalb des Bescheides ist grundsätzlich zulässig, soweit dem Betroffenen die Unterlagen bekannt sind. Die Maßstäbe im Einzelnen können sich dabei aus dem jeweiligen Fachrecht ergeben.
BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 – BVerwG 4 C 41.87 -, BVerwGE 84, 335 (338); VG Köln, Beschluss vom 05.02.2002, NVwZ-RR 2002, 605 ff..
Das betreffende Fachrecht sieht hier – wie ausgeführt – vor, dass die Zuteilung von Nummern mit Auflagen und sonstigen Nebenbestimmungen verbunden werden konnte (§ 43 Abs. 3 Satz 2 TKG). Vor diesem Hintergrund ist es zulässig, die entsprechenden Verpflichtungen und Auflagen durch den Hinweis auf die Beschränkungen des Nutzungsrechts in den Bescheid zu integrieren, ohne von der Behörde die jeweilige Auflistung der zu erfüllenden Verpflichtungen zu verlangen. Die mit dem Zuteilungsbescheid verknüpfte Regelung der Abschnitte 1 und 6.1a der Vorläufigen Zuteilungsregeln ist auch als der Klägerin bekannt gegeben anzusehen, da diese Regeln im Amtsblatt des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation veröffentlicht worden sind.
Vgl. insgesamt VG Köln, Beschluss vom 05.02.2002 a.a.O.
Die Vorläufigen Zuteilungsregeln sind auch der Zuteilung zugrunde zu legen. Ihnen kommt zwar als solche keine Außenwirkung zu, jedoch sind sie Ausdruck von Sinn und Zweck der Nummernverwaltung, die der Beklagten obliegt.
OVG NRW, Beschluss vom 08.01.2004 – 13 B 2225/03 -.
Sie bewirken dabei in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 GG als normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften eine Selbstbindung der Verwaltung bei der Rufnummernzuteilung und – verwaltung und gewinnen auf diese Weise Bedeutung im Einzelfall.
VG Köln, Beschluss vom 17.12.2003 – 11 L 2782/03 -.
Die Voraussetzung der Auflage in Abschnitt 1 und 6.1a war im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung – Zugang des Widerspruchsbescheides am 17.05.2006 – nicht erfüllt. Die Klägerin hat keinen Auskunftsdienst im Sinne der Vorläufigen Zuteilungsregeln betrieben.
Die Klägerin hat die Nummer „00000 – geprüfte Kartenleger und Hellseher“ mit dem ausdrücklichen Hinweis auf eine „direkte“ Verbindung mit dem Berater der jeweiligen Wahl beworben:
: „Neu und exklusiv – Direktservice – Lassen Sie sich JETZT DIREKT mit dem Berater Ihrer Wahl verbinden“ (11.11.2005, Bl. 25 BA Heft 1)
: „Viele unserer Stammkunden haben sich gewünscht, ohne über die Hotline gehen zu müssen, direkt mit dem Berater ihrer Wahl verbunden werden zu können. Diesen Wunsch können wir Ihnen ab sofort erfüllen!…Wählen Sie einfach die jeweilige Rufnummer Ihres Landes (siehe unten) und nennen Sie unserem …Mitarbeiter den Namen oder auch die Kennziffer Ihres gewünschten Beraters – und Sie werden direkt verbunden…Aus Deutschland wählen Sie die 00000.“ (11.11.2005, Bl. 26/27 BA Heft 1)
: „Lassen Sie sich mit dem Experten Ihrer Wahl verbinden. Auf der 00000 hilft man Ihnen gerne weiter….Direkt-Service – Wählen Sie einen der Berater aus…und lassen sich jetzt direkt verbinden.“ (13.01.2006, Bl. 39 BA Heft 1).
Unstreitig waren jedoch die einzelnen Berater nicht direkt erreichbar (Bl. 21 der Gerichtsakte), sondern nur über eine interne Weiterverbindung nach Vermittlung des Anrufers an einen sog. „Expertenpool“. Dies verstößt gegen die Vorläufigen Zuteilungsregeln. Danach kann die Weiterleitung zu einer erfragten Rufnummer Bestandteil des Auskunftsdienstes sein. Eine erfragte Rufnummer kann aber nur eine solche sein, die es tatsächlich gibt; sie muss also im öffentlichen Telefonnetz geschaltet und erreichbar sein. Das war bei den beworbenen Beratern aber gerade nicht der Fall. Sie waren nur über den sog. Expertenpool erreichbar. Dessen Nummer war zwar im öffentlichen Telefonnetz geschaltet, wurde aber vor Abschaltung der 00000 nicht beworben (erst danach, vgl. Bl. 57 ff. BA 1). Es hat deshalb nach eigener Aussage der Klägerin kein einziger Anrufer die Rufnummer des Expertenpools verlangt (Bl. 123 der BA Heft 1). Die Anrufer wurden also mit einer Nummer verbunden (Expertenpool), die sie nicht erfragt hatten, konnten zu der erfragten Nummer (des Beraters) aber nicht direkt verbunden werden. Dies widerspricht offenkundig den dargestellten Zuteilungsregeln für Auskunftsrufnummern. Ob den Kunden der Klägerin der „Umweg“ über den Expertenpool zu dem einzelnen Berater gleichgültig war, ist unerheblich. Maßgeblich ist allein, dass die Auskunftsnummer 00000 in einer Weise beworben wurde, die die direkte Weiterleitung zu einem bestimmten Teilnehmer versprach, was jedoch mangels einer direkten Erreichbarkeit des Teilnehmers im öffentlichen Telefonnetz nicht möglich war – und damit gegen die Vorläufigen Zuteilungsregeln verstoßen wurde (zumal gleichzeitig zu einer Nummer weiterverbunden wurde, die nicht erfragt war). Dieser Mangel wurde mit Schreiben vom 14.11.2005 moniert, jedoch nicht abgestellt.
Dass eine Weitervermittlung nur zulässig ist, wenn das Ziel auch direkt über eine eigenständige Rufnummer aus dem öffentlichen Telefonnetz angewählt werden kann, ergibt sich auch aus der Mitteilung Nr. 305/2002 vom 26.06.2002, Amtsbl. RegTP 12/2002, S. 964 ff. Welchen Rechtscharakter diese „Hinweise zu den Regeln für die Zuteilung von Rufnummern für Auskunftsdienste“ haben (die Beklagte spricht von Auslegung der Vorläufigen Zuteilungsregeln) und ob sie für die Klägerin verbindlich sind, da sie erst nach der Rufnummernzuteilung an die Klägerin ergangen sind, kann offenbleiben. Bereits aus den Vorläufigen Zuteilungsregeln selbst ergibt sich – wie ausgeführt -, dass die mit dem Auskunftsdienst beworbene direkte Verbindung mit einem Teilnehmer als erfragte Rufnummer auch aus dem öffentlichen Telefonnetz hergestellt werden können muss. Dieser beworbene Teilnehmer ist das Ziel des Anrufers, nicht irgendeine – unbekannte – technische Plattform. Das ermöglichte der Dienst der Klägerin bereits strukturell nicht – worauf die Beklagte zu Recht hinweist, Bl. 121 der Gerichtsakte – und war deshalb kein Auskunftsdienst im Sinne der Vorläufigen Zuteilungsregeln.
Darüber hinaus und unabhängig hiervon hatte der Dienst der Klägerin auch deshalb nicht den Charakter eines Auskunftsdienstes, weil über ihn in allererster Linie Mehrwertdienste erbracht wurden, wozu die Auskunftsnummer nicht dient.
OVG NRW, Beschluss vom 27.10.2005 – 13 B 1669/05 -, VG Köln, Beschluss vom 19.09.2005, NWVBl. 2006, 109 ff.
Hierfür ist auf die vorstehend bereits dargestellte Werbung zu verweisen, die mit dem Tenor „00000 – geprüfte Kartenleger und Hellseher“ dem Adressaten nicht den Eindruck vermittelte, eine – allgemeine – Auskunftsrufnummer anzuwählen. Dies wird noch verstärkt durch
die Fernsehwerbung: „Lassen Sie sich von kompetenten Beratern in die Zukunft blicken – 00000“ (Primetime Teleshop v. 08.11.2005, Bl. 24 BA heft 1)
die Werbung auf der von der Klägerin betriebenen Website : „Ihr astrologisches Traumpartnertelefon! Hier gibt es den Partner nach Maß…Alles, was Sie brauchen, ist ein Telefon… 00000“ (20.01.2006, Bl. 44 BA Heft 1)
Entgegen den Vorläufigen Zuteilungsregeln, wonach die Weitervermittlung neben der im Vordergrund stehenden Beauskunftung von Rufnummern auch – als nachgeordneter Service – Bestandteil des Auskunftsdienstes sein kann, stand aufgrund dieser Werbung bei der Klägerin allein und ausschließlich das Erbringen von Mehrwertdiensten in der Gestalt des Anrufs und der Weitervermittlung über eine Auskunftsnummer im Vordergrund. Dies räumt die Klägerin letztlich auch selbst ein:
Weder die Beauskunftung von Sonderrufnummern noch von Teilnehmerrufnummern habe praktisch eine Rolle gespielt (Äußerung des kaufmännischen Leiters der Klägerin bei der Anhörung am 06.03.2006, Bl. 11 BA Heft 1)
„Wir sind Kartenleger und keine Auskunft“ (Auskunft einer Call-Center- Mitarbeiterin bei einem Testanruf der Beklagten am 11.11.2005 (Bl. 29 Beiakte Heft 1)
„Sofern Anrufer erkennbar aufgrund einer bestimmten Vermarktung des Aus- kunftsdienstes anrufen, wollen diese in aller Regel lediglich zu diesem Dienst weitervermittelt werden und haben kein Interesse an der Ansage einer Rufnummer. Eine Ausnahme hiervon dürften lediglich die Testanrufer der BNetzA sein.“ (Klagebegründungsschriftsatz vom 08.08.2006, S. 17).
Diese Betrachtung ist kein unzulässiger Eingriff in die Werbefreiheit, vielmehr allein die gebotene Bewertung anhand der auch für den Auskunftsdienst der Klägerin maßgeblichen Vorläufigen Zuteilungsregeln. Die bereits erwähnte Mitteilung 305/2002 der Beklagten bestätigt dies:
Ziffer 4: „Bei Werbemaßnahmen muss zwischen der unter einer Auskunftsrufnummer erreichbaren Telefonauskunft und den eventuell nach einer Weitervermittlung erreichbaren weiteren Dienstleistungen deutlich unterschieden werden.“
Unabhängig davon, ob dies für die Klägerin unmittelbar verbindlich war, konnte sie an diesem im Amtsblatt RegTP 12/2002, S. 964 ff. veröffentlichen Hinweis jedoch ablesen, wie die Beklagte die – in jedem Fall verbindlichen und auch für sich schon aussagekräftigen – Vorläufigen Zuteilungsregeln handhaben würde und ihr Verhalten rechtzeitig danach ausrichten. Dies hat sie jedoch nicht getan, auch nicht nach der Anhörung vom 14.11. 2005; u.a. blieb die Werbung auf danach unverändert. Auch der Zusatz „Eine Nummer für alle Fälle“ oder der kleinformatige Hinweis auf eine Auskunftsrufnummer bei den übrigen Werbeträgern änderten nicht substantiell die Ausrichtung der Werbung, die nach wie vor eindeutig auf die Erbringung von Mehrwertdiensten gerichtet war, was eine zweckwidrige Nutzung einer Auskunftsrufnummer darstellt. Dadurch gewinnt der Betreiber unzulässige Wettbewerbsvorteile gegenüber dem Betreiber einer Mehrwertdiensterufnummer, da er die kurzstellige und leicht merkbare Auskunftsnummer zu dafür nicht vorgesehenen Zwecken einsetzt.
Die Beklagte war angesichts dessen wegen der dargestellten Verstöße gegen die von den Vorläufigen Richtlinien vorgesehene Verwendung der Auskunftsrufnummer zum Widerruf der Nummer berechtigt (§ 67 Abs. 1 Satz 2 TKG i.V.m. Abschnitt 8 der Vorläufigen Zuteilungsregeln). Die darin vorgesehene Anhörung hat stattgefunden.
Sie hat dabei das ihr zustehende Ermessen auch zutreffend ausgeübt.
Der Klägerin wurden mehrfach Möglichkeiten eingeräumt, die beanstandeten Mängel abzustellen. Von der ersten Beanstandung im November 2002 bis zur letzten Anhörung im November 2005 vergingen 3 Jahre, ohne dass es der Klägerin gelungen wäre, einen regelkonformen Auskunftsdienst einzurichten. Im Hinblick darauf sind die immer noch bestehenden, vorstehend dargestellten Pflichtwidrigkeiten nicht mehr unbeachtlich und erlaubten eine entschiedene Reaktion der Aufsichtsbehörde zur Wahrung des Wettbewerbes und der Ordnung bei der geschäftsmäßigen Verwendung von Auskunftsnummern.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.10.2005 a.a.O.;
Im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbes war spätestens zu diesem Zeitpunkt der Widerruf geboten. Zu den gesetzlichen Vorschriften, über deren Einhaltung im Rahmen der Nummernverwaltung die Regulierungsbehörde wacht, gehören insbesondere auch diejenigen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG).
So ausdrücklich die Begründung zu § 43c TKG, BTDrs. 15/907, S.10. S.a. VG Köln, Urteil vom 28.01.2005, NJW 2005, 1880.
Dies folgt für die Rufnummernverwaltung insbesondere auch aus dem Charakter einer knappen Ressource, der Rufnummern im allgemeinen und Auskunftsrufnummern der Gasse 118xy im besonderen zukommt. Sie bedürfen in besonderem Maße der Regulierung.
OVG NRW, Urteil vom 06.12.2001 – 9 A 673/01 – S. 12 ff.; Beschluss vom 08.01.2004 – 13 B 2225/03 -..
Von einer solchen knappen Ressource muss zurückhaltend, den Vorrat schonend Gebrauch gemacht werden und kann deshalb die Vergabe einer Rufnummer nur bei alsbald funktionsgerechter Verwendung der Nummer vorgenommen werden. Sie soll deshalb bei einem Verstoß gegen diese funktionsgerechte Verwendung dem Inhaber auch nicht verbleiben.
OVG NRW, Beschluss vom 08.01.2004 a.a.O.
Ob die Klägerin hinsichtlich des Verstoßes ein Verschulden trifft, ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Sie ist verpflichtet sicherzustellen, dass die Zuteilungsregeln und die Auflagen zum Zuteilungsbescheid effektiv eingehalten werden; bloße „Bemühungen“ genügen nicht.
VG Köln, Beschluss vom 19.09.2005 a.a.O.
Auf die von ihr angeführten technischen und personellen Hinderungs- bzw. Entschuldigungsgründe kommt es daher nicht an; dies gilt erst recht, wenn am Ende drei Jahre (seit Zuteilung sogar mehr als fünf Jahre) verstrichen sind, ohne dass die Auskunftsnummer vorschriftsmäßig genutzt wird. Im Anbetracht der besonders knappen Ressource der fünfstelligen Auskunftsrufnummern und des extrem langen Zeitraums der zuteilungswidrigen Verwendung der Rufnummer durch die Klägerin – der andererseits zahlreiche Chancen zur Abwendung des Widerrufs eingeräumt worden sind – war das Widerrufsermessen auf Null in Richtung Widerruf geschrumpft. Es handelt sich nicht um einen „Bagatellverstoß“. Dies gilt vor allem auch im Hinblick darauf, dass wegen der Nichterreichbarkeit der Berater aus dem öffentlichen Telefonnetz der Auskunftsdienst der Klägerin auch im Zeitpunkt des Widerrufs – wie ausgeführt – immer noch strukturell mangelhaft war. Dass die Beklagte während dieses langen Zeitraums immer wieder zugewartet hat, führt jedoch nicht zu einem anzuerkennenden Vertrauensschutz der Klägerin: zum einen sind Gesichtspunkte eines etwaigen Vertrauensschutzes im Rahmen der hier einschlägigen §§ 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG, 67 Abs. 1 Satz 2 TKG nicht zu berücksichtigen, wie § 49 Abs. 6 Satz 1 VwVfG zeigt; zum anderen ist der Klägerin stets verdeutlicht worden, dass bei Nichtnutzung der Nummern letztlich der Widerruf folgen muss. Angesichts der von der Klägerin fortlaufend vorgetragenen neuen Tatsachen, die die Beklagte stets zum Anlass einer neuerlichen Prüfung genommen hat, war im Zeitpunkt des endgültigen Widerrufs auch die Frist des § 48 Abs. 4 VwVfG nicht verstrichen.
Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen, die besondere Regulierungsbedürftigkeit der Auskunftsrufnummern, das Gewicht der Wahrung des Wettbewerbes, die Dauer der zuteilungswidrigen Nutzung der Nummer und die Tatsache, dass die Klägerin – wie sie es dann auch getan hat – ihr Geschäftsmodell regelkonform unter einer Mehrwertdiensterufnummer unverändert fortführen kann, liegt auch kein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vor. Die unveränderte „strukturelle“ Unverträglichkeit des Modells mit den Vorläufigen Zuteilungsregeln erlaubte auch keine befristete Abschaltung. Die Vergeblichkeit der Werbeaufwendungen für die widerrufene Auskunftsrufnummer fällt bei zweckwidriger Verwendung der Nummer in den alleinigen Risikobereich der Klägerin.
Am Widerruf war die Beklagte auch nicht gehindert, weil die Klägerin dadurch anders behandelt worden wäre als andere Auskunftsnummerninhaber. Es ist vorliegend weder über die Verfahrensweisen dieser anderen Rufnummerninhaber, noch über die Usancen der „Branche“ oder die generelle Zulässigkeit von Weitervermittlungsmodellen zu entscheiden. Es geht hier vielmehr um den konkreten Einzelfall der Klägerin und dessen rechtliche Bewertung. Wenn die Beklagte in anderen Fällen von Verstößen beim Betreiben von Auskunftsrufnummern nicht eingeschritten wäre, vermittelte dies der Klägerin auch keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht.
OVG NRW, Beschluss vom 27.10.2005 a.a.O.
Unabhängig hiervon sind der Kammer jedoch zumindest zwei Fälle des Widerrufs bei zuteilungswidriger Verwendung von Auskunftsrufnummern bekannt (in einem vergleichbaren Fall hinsichtlich der Nummer 00000 vgl. VG Köln, Beschluss vom 19.09.2005 a.a.O. und OVG NRW, Beschluss vom 27.10.2005 a.a.O. sowie hinsichtlich der Nummern 00000 und 00000 11 K 1607/06 a.a.O.). Darüber hinaus hat die Beklagte bereits im Widerspruchsbescheid ausgeführt, es sei beabsichtigt, in vergleichbaren Fällen künftig ebenfalls einen Widerruf der Rufnummern durchzusetzen. Dies hat sie in der mündlichen Verhandlung nochmals bekräftigt und mit Schriftsatz vom 14.04.2008 – wie vom Gericht erbeten – die insofern bereits angestellten Bemühungen eingehend dargestellt. Insofern ist ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht erkennbar. Auf eine eventuell abweichende frühere Sichtweise der Beklagten kommt es nicht an.
Die Klage war nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
