Ein Fall für das Gericht: Nahrungsergänzungsmittel oder Arzneimittel

Oberverwaltungsgericht Lüneburg

Urteil vom 29.09.2021

Az.: 13 LB 31/14

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Braunschweig – 5. Kammer – vom 8. August 2012 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Verpflichtung der Beklagten, eine lebensmittelrechtliche Allgemeinverfügung zur Einfuhr und zum Vertrieb von Produkten mit einer Dosierung von 100mg Ginkgo biloba Trockenextrakt am Tag zu erlassen.

I. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2009 beantragte die Klägerin bei der Beklagten den Erlass einer Allgemeinverfügung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches für die Produkte „Ginkgo F. Kapseln“ und „Ginkgo G. Kapseln“. Hersteller beider Produkte ist die H. GmbH in I.. Die Produkte beinhalten zu 20 bzw. 18 Prozent Ginkgo biloba Trockenextrakt, der in seiner Zusammensetzung dem Extrakt entspricht, der Gegenstand der Beurteilung seitens der Kommission E des Bundesgesundheitsamtes in deren Monographie aus dem Jahr 1994 gewesen ist (sog. monographiekonformer Trockenextrakt, im Folgenden: GbE). Sie führen pro Kapsel 100mg GbE zu. Die Verzehrsempfehlung lautet jeweils: 1 x 1 Kapsel täglich mit Flüssigkeit einnehmen. Ihren Antrag begründete die Klägerin damit, dass sie zwar davon ausgehe, die Produkte ohne Weiteres nach Deutschland einführen und hier vertreiben zu dürfen. Denn bei dem in den Produkten enthaltenen GbE handele es sich nicht um einen den Lebensmittelzusatzstoffen gleichgestellten Stoff im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches, der einer Zulassung bedürfe, sodass das Inverkehrbringen der Produkte auch nicht nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches verboten sei. Vielmehr sprächen ihrer Auffassung nach gute Gründe dafür, dass es sich bei dem GbE um eine charakteristische Zutat eines Lebensmittels im Sinne der Vorschrift handele. Sie könne aber nicht ausschließen, dass einzelne Überwachungsbehörden oder Wettbewerber eine entgegengesetzte Auffassung vertreten. Da sie zu der Frage der Zulässigkeit einer Einfuhr der Produkte nach Deutschland Rechtssicherheit erlangen wolle, bedürfe sie der begehrten Allgemeinverfügung. Es gebe auch keine zwingenden Gründe des Gesundheitsschutzes, die der Erteilung der beantragten Allgemeinverfügung entgegenstünden. Selbst für höhere, arzneilich wirksame Dosierungen sähen die Arzneimittelmonographien der ESCOP (European Scientific Cooperative on Phytotherapy) und der WHO keine Warnhinweise vor. Die Produkte seien in anderen europäischen Mitgliedstaaten verkehrsfähig. So werde in einem Schreiben des österreichischen Bundesministeriums für soziale Sicherheit und Generationen an den Fachverband der Nahrungs- und Genussmittelindustrie Österreich vom 16. Oktober 2001 die Auffassung vertreten, dass gegen die Verwendung von Ginkgo in Lebensmitteln „bei einer geringeren Dosierung als 160mg an löslichem Extrakt (Beginn der pharmakologischen Wirkung)“ keine Bedenken bestünden, und in einem Schreiben des niederländischen „Adviesbureau Waar en Wet“ vom 25. November 2003 bestätigt, dass das Produkt „Ginseng Ginkgo Dragees“, welches unter anderem 34,50mg Ginkgoblattextrakt enthalte, den Anforderungen des niederländischen Lebensmittelgesetzes entspreche.

Mit Schreiben vom 19. Juli 2010 teilte die Beklagte der Klägerin mit, es bestehe der Verdacht, dass es sich bei den Produkten der Klägerin aufgrund der Dosierungen von jeweils 100mg GbE am Tag um nicht zugelassene Arzneimittel handele. Weil es in den Aufgabenbereich des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) falle, eine pharmakologische Wirkung zu beurteilen, habe sie von dort eine Stellungnahme erbeten.

Mit Bescheid vom 28. April 2011 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin ab und machte zur Begründung geltend, dass es sich bei den streitgegenständlichen Produkten nicht um Lebensmittel, sondern um Arzneimittel handele, für die eine Allgemeinverfügung nach § 54 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches nicht erlassen werden könne. Die Arzneimitteleigenschaft ergebe sich aus der pharmakologischen Wirkung von GbE, die ab einer Tagesdosis von 120mg in zahlreichen Studien ermittelt, in verschiedenen Monographien beschrieben und daher anerkannt sei. Das Papier des Europarates „Homeostasis – a model to distinguish between foods (including food supplements) and medicinal products“ (Homöostase-Papier) vom 7. Februar 2008 schlage vor, dass zur Festlegung der maximalen Dosierung physiologisch wirksamer Bestandteile in Nahrungsergänzungsmitteln von der niedrigsten Dosierung, für die eine pharmakologische Wirkung anerkannt sei, zunächst 10 Prozent aus Gründen analytischer Schwankungen und weitere 10 Prozent aus Sicherheitsgründen abzuziehen seien. Hiernach ergebe sich für GbE eine für Nahrungsergänzungsmittel maximal zulässige Dosis von 97,2mg am Tag. Darüber hinaus lägen hinsichtlich der pharmakologischen Wirkung von GbE neue wissenschaftliche Erkenntnisse vor, die bei Erstellung der Monographie der Kommission E des früheren Bundesgesundheitsamtes aus dem Jahre 1994 nicht berücksichtigt worden seien. Eine Studie von Santos et. al. („Cognitive Performance, SPECT, and Blood Viscosity in Elderly Non-demented People Using Ginkgo Biloba“, Pharmacopsychiatry 2003, 127 – 133), habe die Auswirkungen der Zufuhr von 80mg GbE täglich bei älteren Männern über die Dauer von 8 Monaten untersucht und festgestellt, dass dies die Blutviskosität und die zerebrale Perfusion in bestimmten Bereichen sowie die kognitiven Fähigkeiten verbessert habe. Die Studie habe somit eine pharmakologische Wirkung auch bei einer Dosis von 80mg GbE täglich belegt.

Den von der Klägerin gegen diesen Bescheid erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 1. September 2011 zurück.

II. Die Klägerin hat am 25. März 2011 bei dem Verwaltungsgericht Braunschweig Untätigkeitsklage erhoben, diese nach Erlass des Bescheides und des Widerspruchbescheides fortgeführt und geltend gemacht, die Beklagte habe die streitgegenständlichen Produkte zu Unrecht als Arzneimittel bewertet. Die Aufbereitungsmonographie der Kommission E setze für eine pharmakologische Wirkung eine Dosis von mindestens 120mg GbE täglich voraus. Es gebe keine neueren wissenschaftlichen Erkenntnisse, die es rechtfertigten, von dieser Bewertung abzuweichen und von einer pharmakologischen Wirkung bereits bei einer Dosis von 100mg auszugehen. Insbesondere belege dies nicht die Studie von Santos aus dem Jahr 2003. Dem stehe schon entgegen, dass die Studie an gesunden Männern durchgeführt worden sei. Sie lasse deswegen Rückschlüsse auf eine pharmakologische Wirkung bei kranken Personen nicht zu. Die EFSA (European Food Safety Authority) gehe bei der Anmeldung sog. health-claims nach der Verordnung 1924/2006/EG davon aus, dass Studien an gesunden Personen nicht geeignet seien, um gesundheitsbezogene Wirkungen an Kranken zu belegen. Die Studie von Santos habe somit nur eine gesundheitsfördernde Wirkung bei gesunden Personen im Sinne eines Nahrungsergänzungsmittels belegt. Es sei darüber hinaus fraglich, ob überhaupt weiterhin von einer pharmakologischen Wirkung ab einer Dosierung von 120mg GbE ausgegangen werden könne. Der Gemeinsame Bundesausschuss habe in seiner Sitzung am 14. April 2011 zur Änderung der Arzneimittel-Richtlinie beschlossen, bei der Behandlung von Patienten mit einer Alzheimer Demenz nur noch Fertigarzneimittel mit einer Tagesdosierung von 240mg GbE als verordnungsfähig anzusehen, hingegen nicht mehr solche mit einer niedrigeren Dosierung. Dem liege eine Einschätzung des Institutes für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen (IQWiG) zugrunde, wonach bei niedrigeren Dosierungen als 240mg am Tag aufgrund der heterogenen Studienlage keine abschließende Aussage zum Nutzen getroffen werden könne. Schließlich widerspreche die von der Beklagten angewandte Berechnungsmethode nach dem Homöostase-Papier des Europarates dem Gesetzeswortlaut sowie der maßgeblichen Rechtsprechung insbesondere des Gerichtshofs der Europäischen Union. Hiernach sei für die Feststellung einer pharmakologischen Wirkung maßgeblich, dass ein therapeutischer Nutzen wissenschaftlich belegt sei. Dies sei hinsichtlich der Dosierung von 100mg GbE täglich nicht der Fall, was in wettbewerbsrechtlichen Entscheidungen verschiedener nationaler Gerichte bereits bestätigt worden sei. Es sei nicht möglich, zum Verzehr bestimmte Produkte auf einen bloßen Verdacht hin den Arzneimitteln zuzuordnen. Es bestehe auch kein Zusammenhang zwischen der Einnahme von GbE und etwaigen gesundheitlichen Risiken. Insbesondere seien erhöhte Blutungsrisiken wissenschaftlich nicht belegt. Sie – die Klägerin – habe auch ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse für den begehrten Erlass einer Allgemeinverfügung. Dem stehe nicht entgegen, dass sie eigentlich der Überzeugung sei, keine Genehmigung für den Vertrieb der Produkte zu benötigen. Denn es gebe Überwachungsbehörden, die anderer Auffassung seien.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 28. April 2011 in Form des Widerspruchsbescheides vom 1. September 2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Allgemeinverfügung gemäß § 54 LFGB für das Herstellen, Behandeln und Inverkehrbringen der Nahrungsergänzungsmittel Ginkgo F. Kapseln und „Ginkgo G. Kapseln“ mit Ginkgo biloba Extrakt zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

und geltend gemacht, die Annahme einer pharmakologischen Wirkung setze den Nachweis einer therapeutischen Wirksamkeit nicht zwingend voraus. Es sei zwischen therapeutischer Wirksamkeit und pharmakologischer Wirkung zu unterscheiden. Die pharmakologische Wirkung sei die Grundlage einer therapeutischen Wirksamkeit. Bei der Wirksamkeit eines Stoffes handele es sich um einen wertenden Begriff, dessen Feststellung Begrifflichkeiten wie Krankheit, Bedarf oder eine therapeutische Zielsetzung voraussetze. Nach der gesetzlichen Definition liege ein Arzneimittel nicht erst bei einer therapeutischen Wirksamkeit, sondern schon bei einer etwa pharmakologischen Wirkung vor. Arzneimittel wirkten daher auch bei Gesunden, seien dort aber nicht therapeutisch wirksam. Nach der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts müsse für die Bejahung der Arzneimitteleigenschaft nur ein „halbwegs gesicherter Erkenntnisstand vorliegen, der einen tragfähigen Rückschluss auf die Wirkung des Produkts“ erlaube. Die Studie von Santos habe gezeigt, dass die Zufuhr von täglich 80mg GbE zu einer verbesserten Blutviskosität, einer verbesserten zerebralen Perfusion sowie einer verbesserten kognitiven Funktion geführt habe. Hierdurch sei eine pharmakologische Wirkung belegt. Dass die Studie an gesunden Probanden durchgeführt worden sei, sei nicht relevant, weil in der Phase I von klinischen Prüfungen zu Arzneimitteln die Wirkung von Stoffen zwingend bei gesunden Menschen zu erproben sei. Die Feststellungen der Kommission E in deren Monographie zur Arzneimitteleigenschaft eines Stoffes seien als wissenschaftlicher Beleg für die therapeutische Wirksamkeit anerkannt. Es könne aber nicht ausgeschlossen werden, dass auch unterhalb der dort genannten Dosierungen eine pharmakologische Wirkung gegeben sei. Die Ergebnisse der Studie von Santos seien durch eine weitere Studie von Galduroz aus dem Jahr 2007 („Gender- and age-related variations in blood viscosity in normal volunteers: A study of the effects of extract of Allium sativum and Ginkgo biloba“, Phytomedicine 2007, 447 – 451) bestätigt worden. Dort sei gesunden Probanden über 24 Wochen 80mg GbE täglich verabreicht worden. Die Studie habe gleiche Ergebnisse erbracht wie die von Santos. Beide Studien zeigten jeweils eine nennenswerte Beeinflussung der physiologischen Funktionen und belegten deswegen eine pharmakologische Wirkung. Es handele sich insoweit um die gleichen Wirkungsmechanismen, die Grundlage für die Anerkennung einer therapeutischen Wirksamkeit von Arzneimitteln mit GbE gewesen seien. Die in Rede stehenden Erzeugnisse der Klägerin wirkten sich signifikant auf die zerebrale Perfusion und die Blutviskosität aus. Hierin sei eine pharmakologische Wirkung zu sehen. Der Bericht des IQWiG, der der Entscheidung des Gemeinsamen Bundesausschusses vom 14. April 2011 zugrunde gelegen habe, beziehe sich ausschließlich auf die Frage eines therapeutischen Nutzens der Behandlung einer Alzheimer Demenz. Er stelle weder die pharmakologische Wirkung von niedrigeren Dosierung von GbE in Frage, noch beziehe er sich auf die weiteren anerkannten Anwendungsgebiete von Produkten mit GbE. Die Wirkungen von 100mg GbE könnten mit normaler Ernährung nicht in vergleichbarer Weise erreicht werden. Ein Lebensmittel, das einen vergleichbar selektiven Einfluss auf die Fließfähigkeit des Blutes und sonstige in Qualität und Quantität vergleichbare Wirkungsmechanismen aufweise wie die Gabe von 100mg GbE täglich, sei nicht bekannt. Für die Blutviskosität bzw. die zerebrale Perfusion seien keine Normwerte oder Toleranzbereiche definiert, innerhalb derer von „normalen“ Werten ausgegangen werde. Es sei auch nicht bekannt, in welchem Ausmaß sich diese Parameter durch die Gabe von 120mg GbE täglich veränderten. Die Studien, die der Anerkennung dieser Dosis GbE als therapeutisch wirksames Arzneimittel zugrunde gelegen hätten, enthielten hierzu keine Angaben. Dies liege daran, dass die Anerkennung als Arzneimittel auf der Annahme eines sog. „well-established use“ erfolgt sei. Es hätten insoweit Studien zur therapeutischen Wirksamkeit für die Anerkennung als Arzneimittel genügt, ohne die pharmakologische Wirkung vollständig aufzuklären. Sie könne nicht abschließend beurteilen, ob zwingende Gründe des Gesundheitsschutzes im Sinne von § 54 Abs. 2 Satz 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs dem Erlass einer Allgemeinverfügung entgegenstünden. Dies wäre im weiteren Verfahren, ggf. durch das Bundesamt für Risikobewertung, zu bewerten; bislang habe sie von dort noch keine Stellungnahme eingeholt. Gesundheitliche Risiken, die im Zusammenhang mit der Einnahme von GbE diskutiert würden, seien einerseits eine erhöhte Blutungsneigung und unerwünschte Blutungsereignisse. Dem Bundessamt für Arzneimittel und Medizinprodukte lägen 74 Meldungen unerwünschter Nebenwirkungen bezüglich Blutungen, beispielsweise Gastrointestinalblutungen sowie zerebrale Blutungen, im Zusammenhang mit GbE vor. Andererseits bestehe ein Verdacht auf eine Genotoxizität bzw. das Auslösen von Überempfindlichkeitsreaktionen. Diese Risiken könnten bei der Bewertung der Wirkungen von GbE als pharmakologisch berücksichtigt werden, weil sie zeigten, dass diese über ernährungsübliche Wirkungen weit hinausgingen. Sie könne bestätigen, dass vonseiten der Landesbehörden gegen Nahrungsergänzungsmittel vorgegangen werde, die 100mg GbE enthalten. Für den Fall, dass die in Rede stehenden Erzeugnisse nicht als Arznei-, sondern als Lebensmittel zu behandeln wären, gehe sie davon aus, dass deren Inverkehrbringen nach § 6 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Nr. 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs verboten sei, weil das GbE dann ein nicht zugelassener, den Lebensmittelzusatzstoffen gleichgestellter Stoff im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs sei. Insoweit könne nicht davon ausgegangen werden, dass GbE üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werde.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 8. August 2012 als unbegründet abgewiesen. Es hat angenommen, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der begehrten lebensmittelrechtlichen Allgemeinverfügung schon deshalb nicht vorlägen, weil es sich bei den streitgegenständlichen Produkten nicht um Lebensmittel, sondern um Arzneimittel handele. Die Produkte könnten einem Menschen verabreicht werden, um die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische Wirkung nennenswert zu beeinflussen. Sie seien daher Funktionsarzneimittel. Eine Beeinflussung in diesem Sinne sei bei jeder Veränderung gegeben, die außerhalb der normalen im menschlichen Körper ablaufenden Lebensvorgänge liege. Für den Nachweis, dass ein Produkt menschliche physiologische Funktionen im Sinne einer pharmakologischen Wirkung beeinflusse, sei – in Übereinstimmung mit dem Homöostase-Papier des Europarates – vorrangig darauf abzustellen, ob sich belegen lasse, dass das Produkt physiologische Parameter so beeinflussen könne, dass diese normale Toleranzbereiche verließen oder in diese zurückkehrten. Voraussetzung hierfür sei allerdings, dass die relevanten physiologischen Parameter bzw. die Toleranzbereiche, in denen bestimmte physiologische Parameter noch als „normal“ angesehen würden, präzise definiert und sie mit möglichst breitem Einverständnis anerkannt seien. Sei zu klären, ob ein Produkt, für das in einer bestimmten Dosierung eine pharmakologische Wirkung anerkannt sei, auch in einer geringeren Dosierung ein Arzneimittel darstelle, könne der Nachweis auch durch einen wertenden Vergleich geführt werden. Es sei dann zu belegen, dass die geringere Dosierung des Produktes die relevanten physiologischen Parameter in gleichem Ausmaß verändere wie die anerkannt pharmakologisch wirkende Dosierung. Sofern ein Vorgehen nach diesen Methoden nicht möglich sei, müsse anhand der konkreten Umstände im Einzelfall bewertet werden, ob das Produkt menschliche physiologische Funktionen pharmakologisch relevant beeinflussen könne und es unter ergänzender Berücksichtigung seiner Zusammensetzung, der Gebrauchsmodalitäten, des Umfangs seiner Verbreitung, seiner Bekanntheit bei den Verbrauchern und der Risiken, die seine Verwendung mit sich bringen könne, als Arzneimittel einzustufen sei. Hier sei nach letztgenannter (Ausnahme-)Methodik vorzugehen. Denn für die Blutviskosität sowie die zerebrale Perfusion als den relevanten physiologischen Parametern seien Normwerte bzw. Normbereiche nicht definiert; ein Vergleich des Ausmaßes der Veränderungen durch GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag auf diese Parameter mit den Veränderungen, die die anerkannt therapeutisch wirkende Dosierung von 120mg/Tag habe, sei nicht möglich, weil die Studien, die Grundlage der Zulassung der Dosierung von 120mg/Tag als therapeutisch wirksames Arzneimittel gewesen seien, hierzu keine Angaben enthielten. Diese Studien verhielten sich nur zu der therapeutischen Wirksamkeit, ohne Art und Umfang der pharmakologischen Wirkung vollständig aufzuklären. Eine pharmakologische Wirkung für GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag könne aber anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles festgestellt werden. Die Studien von Santos aus dem Jahr 2003 und von Galduroz aus dem Jahr 2007 hätten bereits für GbE in einer Dosierung von 80mg/Tag belegt, dass sich die Blutviskosität um circa zwanzig Prozent gegenüber dem Ausgangswert verringere. Dies sei für die (höhere) Dosierung der in Rede stehenden Produkte mit 100mg/Tag ebenfalls (mindestens) zu erwarten. Diese spezifische Veränderung eines bestimmten physiologischen Parameters sei nach Art und Ausmaß so schwerwiegend, dass sie als pharmakologisch bewertet werden müsse, weil sie eine erhebliche Beeinflussung der physiologischen Funktionen sei, die nicht mehr innerhalb der normalen im menschlichen Körper ablaufenden Lebensvorgänge liege. Sie sei bei wertender Betrachtung – angesichts des Umstandes, dass für die Blutviskosität Normbereiche nicht definiert bzw. anerkannt seien – mit dem Fall vergleichbar, dass ein Produkt einen innerhalb eines anerkannten Normbereichs liegenden physiologischen Parameter so verändere, dass er außerhalb des Normbereichs liege, bzw. einen außerhalb des Normbereichs liegenden Parameter in den Normbereich zurückführe. Ebenso sei zu berücksichtigen, dass nach den Studien von Santos und Galduroz auch die zerebrale Perfusion signifikant erhöht werde. Die Produkte führten mit Flavonoidglykosiden und Terpenlaktonen gleiche pharmakodynamische Stoffe zu und wiesen insofern insgesamt vergleichbare pharmakodynamische Eigenschaften auf wie therapeutisch wirksame Dosierungen von 120mg/Tag. Auch diese wirkten – wie beispielsweise aus Nr. 5.1 der Fachinformationen zum Produkt „Tebonin intens 120mg“ ersichtlich – durch die Förderung der Durchblutung sowie die Verbesserung der Fließeigenschaften des Blutes. Ohne dass es für die Zuordnung der Produkte zu Arzneimitteln maßgeblich sei, könnten auch die mit der Verwendung der Produkte möglicherweise verbundenen gesundheitlichen Risiken berücksichtigt werden. Solche seien für GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag zwar nicht durch Studien oder auf andere Weise konkret nachgewiesen. Angesichts der beschriebenen Wirkungen der Produkte sowie der dem Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte angezeigten unerwünschten Nebenwirkungen für höhere Dosierungen ließen sich gesundheitliche Risiken, insbesondere für Blutungen, auch im Zusammenhang mit dem Konsum zusätzlicher blutverdünnender bzw. durchblutungsfördernder Produkte aber auch nicht ausschließen. Dass die in den Studien von Santos und Galduroz festgestellten Beobachtungen unzutreffend seien oder die Untersuchungen wissenschaftlichen Standards nicht entsprochen hätten, sei nicht ersichtlich. Die Beklagte habe in der mündlichen Verhandlung vielmehr nachvollziehbar dargelegt, dass es sich bei den Studien um hinreichend belastbare, doppelblind randomisierte und placebokontrollierte wissenschaftliche Untersuchungen gehandelt habe. Es könne auch nicht angenommen werden, dass selbst für GbE in einer Dosierung von 120mg/Tag eine pharmakologische Wirkung nicht (mehr) anerkannt sei. Sämtliche Monographien, insbesondere auch die der Kommission E aus dem Jahr 1994, bejahten ab einer Dosierung von 120mg/Tag nicht nur eine pharmakologische Wirkung, sondern weitergehend eine therapeutische Wirksamkeit. Eine abweichende Betrachtung sei auch nicht aufgrund des Beschlusses des Gemeinsamen Bundesausschusses vom 14. April 2011 geboten, wonach nur noch Produkte mit 240mg/Tag zur Behandlung einer Alzheimer Demenz verordnungsfähig seien. Hiermit sei die grundsätzliche therapeutische Wirksamkeit ab einer Dosierung von 120mg/Tag nicht in Frage gestellt, zumal sich der Beschluss nur auf die Behandlung der Alzheimer Demenz und nicht auf die weiteren anerkannten Anwendungsgebiete von GbE beziehe und der Beschluss außerdem nur die anerkannten Therapiestandards für schwerwiegende Erkrankungen betreffe und insoweit eine Kosten-Nutzen-Abwägung beinhalte. Auch dass die Dosierung der streitgegenständlichen Produkte mit 100mg/Tag unterhalb der anerkannt therapeutisch wirksamen Dosierung von 120mg/Tag liege, stehe der vorgenommenen Bewertung der Produkte als Arzneimittel nicht entgegen. Der Nachweis einer therapeutischen Wirksamkeit sei zwar ein hinreichender, aber kein notwendiger Beleg für eine pharmakologische Wirkung. Eine solche könne vielmehr auch unterhalb anerkannt therapeutisch wirksamer Dosierungen gegeben sein.

III. Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Senat wegen besonderer tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten zugelassene Berufung der Klägerin, mit der sie die Änderung des erstinstanzlichen Urteils und die Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihr eine Allgemeinverfügung für die Einführung und den Vertrieb von Produkten mit einer Dosierung von 100mg Ginkgo Biloba Trockenextrakt pro Tag zu gewähren.

Die Klägerin hat zunächst ihr erstinstanzliches Vorbringen erneuert und vertieft. Ihre Verpflichtungsklage sei zulässig. Sie habe ein schutzwürdiges Interesse an der Erteilung der begehrten Allgemeinverfügung, auch wenn sie diese nicht für notwendig erachte. Es lägen auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Allgemeinverfügung vor. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts handele es sich bei den Produkten nicht um Arzneimittel. Schon die Grundannahmen des Verwaltungsgerichts zur Abgrenzung eines Arzneimittels von einem Lebensmittel seien verfehlt. Eine pharmakologische Wirkung müsse nicht nur möglich oder wahrscheinlich sein, sondern positiv nachgewiesen werden. Die Darlegungs- und Beweislast liege bei der Beklagten. Ein halbwegs gesicherter, durch wertende Vergleiche erlangter Erkenntnisstand genüge von vorneherein nicht. Der Versuch einer Entkoppelung von therapeutischer Wirksamkeit und pharmakologischer Wirkung berücksichtige die Vorgaben der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesverwaltungsgerichts nicht. Denn einem Produkt, dass zwar keine therapeutische Wirksamkeit, aber eine pharmakologische Wirkung aufweise, sei der Marktzugang faktisch verwehrt. Aufgrund der pharmakologischen Wirkung müsse es als Arzneimittel angesehen werden, könne mangels therapeutischer Wirksamkeit aber die erforderliche Arzneimittelzulassung nicht erlangen. Den einschlägigen gesetzlichen Regelungen und auch der hierzu ergangenen Rechtsprechung könne zudem nicht entnommen werden, dass eine pharmakologische Beeinflussung menschlicher physiologischer Funktionen dann gegeben sei, wenn eine Veränderung bewirkt werde, die außerhalb der normalen im menschlichen Körper ablaufenden Lebensvorgänge liege. Eine solche Anknüpfung sei auch verfehlt. Denn auch Lebensmittel mit bloßen ernährungsphysiologischen Wirkungen könnten physiologische Parameter so verändern, dass diese normgemäße Toleranzbereiche verließen oder in diese zurückkehrten. Selbst nach den Grundannahmen des Verwaltungsgerichts seien die Produkte aber keine Arzneimittel. Die Ableitung einer pharmakologischen Wirkung der streitgegenständlichen Produkte mit GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag aus vermeintlichen pharmakologischen Wirkungen von Produkten mit GbE in höheren Dosierungen gehe fehl. Zum einen müssten die Wirkungen abhängig von der jeweils konkreten Dosierung ermittelt und festgestellt werden. Zum anderen seien die pharmakologischen Wirkungen auch für höher dosierte Produkte nach dem maßgeblichen aktuellen Stand der Wissenschaft nicht unstreitig. Die Monographie der Kommission E des vormaligen Bundesgesundheitsamtes aus dem Jahre 1994, die eine therapeutische Wirksamkeit ab einer Wirkstoffkonzentration von 120mg/Tag bejaht habe, sei veraltet. Der Gemeinsame Bundesausschuss habe 2011 die Verordnungsfähigkeit erst ab einer Wirkstoffkonzentration von 240mg/Tag angenommen. Die im US-amerikanischen Ärzteblatt 2009 veröffentlichte Meta-Analyse der Cochrane Collaboration und andere Publikationen zu den Wirkungen von Ginkgo-Blatt-Extrakten hätten eine gesicherte Anti-Demenz-Wirkung gar nicht feststellen können. Klinische Studien zum Nachweis einer pharmakologischen Wirkung fehlten. Der Wirkungsmechanismus von Ginkgo biloba sei auch nach Auffassung der Beklagten nicht vollständig geklärt; ein pharmakologischer Wirkungsmechanismus sei nicht festgestellt. Diese mangelnde Feststellung eines pharmakologischen Wirkungsmechanismus‘ könne nicht durch andere Kriterien ersetzt werden. Auch die vom Verwaltungsgericht herangezogene Fachinformation des Arzneimittels Tebonin sei demgegenüber nicht aussagekräftig. Für die streitgegenständlichen Produkte sei eine pharmakologische Wirkung nicht nachgewiesen. Die Studien von Santos und Galduroz belegten eine therapeutische Wirksamkeit nicht; sie seien ausschließlich an gesunden Probanden durchgeführt worden. Zudem seien sie durch die nachfolgenden Studien zwischenzeitlich überholt. Für die physiologischen Parameter der Blutviskosität und der zerebralen Perfusion fehle es auch nach Auffassung der Beklagten an normgemäßen Toleranzbereichen. Es könne also von vorneherein nicht festgestellt werden, dass die Produkte diese physiologischen Parameter in pharmakologisch relevanter Weise beeinflussten. Auch die aktuelle Monographie des Committee on Herbal Medicinal Products belege eine pharmakologische Wirkung der streitgegenständlichen Produkte nicht, da sie andere Indikationen, andere Wirkstoffkonzentrationen und andere Extraktionsmittel zugrunde lege. Die Gutachten des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Dr. K. aus 2007 und 2012 sowie der Prof. Dr. L. aus 2012 zeigten vielmehr, dass die Beeinflussung der Blutviskosität allein ein ernährungsphysiologischer Effekt, aber eben keine pharmakologische Wirkung sei. Die arzneiliche Verwendung von Ginkgo erfolge in Deutschland erst seit etwa 1990. Bis dahin sei Ginkgo praktisch ausschließlich als Lebensmittel verwendet worden, was zahlreiche Teemischungen, Säfte und Erfrischungsgetränke heute noch belegten. Die Studien mit monographiekonformen Extrakten könnten auf die streitgegenständlichen Produkte schon deshalb nicht übertragen werden, weil die Extrakte mit verschiedenen Extraktionsmitteln hergestellt würden. Monographiekonform sei die Extraktion mit einem Azeton-Wasser-Gemisch. Sie – die Klägerin – extrahiere mit einem Ethanol-Wasser-Gemisch. Etwaige Zweifel könnten auch nicht über die Zweifelsregelung des Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG eine Arzneimitteleigenschaft begründen. Die Zweifelsregelung komme nur dann zur Anwendung, wenn die Arzneimittelkriterien erfüllt seien, aber Zweifel durch eine mögliche zusätzliche Zuordnung zu anderen Rechtsbereichen bestünden. Die streitgegenständlichen Produkte führten entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch nicht zu gesundheitlichen Risiken. Auch insoweit habe das Verwaltungsgericht nur Vermutungen angestellt. Der erforderliche Nachweis gesundheitlicher Risiken sei aber nicht geführt worden. Vielmehr habe sie – die Klägerin – anhand der Bescheinigungen der niederländischen und österreichischen Behörden, der Monographien der European Scientific Cooperative on Phytotherapy und der Weltgesundheitsorganisation, der Publikation des für die Nahrungsmittelsicherheit zuständigen italienischen Ministeriums und der Metaanalyse der Cochrane Collaboration belegt, dass die Produkte unbedenklich seien.

Die Beklagte hat demgegenüber die erstinstanzliche Entscheidung verteidigt. Die therapeutische Wirksamkeit sei nicht Bestandteil der gesetzlichen Arzneimitteldefinition. Es genüge eine pharmakologische Wirkung. Entgegen der klägerischen Ansicht bedürfe es auch keines positiven Wirksamkeitsnachweises, wie er Voraussetzung für eine Arzneimittelzulassung sei. Ein halbwegs gesicherter Erkenntnisstand, der einen tragfähigen Rückschluss auf die pharmakologischen Wirkungen des Produkts erlaube, sei ausreichend. Ein solcher Nachweis könne bereits mit den wissenschaftlich belastbaren Studien von Santos und Galduroz geführt werden. Beide Studien seien randomisiert, placebokontrolliert und doppelblind durchgeführt worden. Sie erfüllten die Voraussetzungen der Evidenzklasse Ib und könnten damit sogar Grundlage einer behördlichen Arzneimittelzulassungsentscheidung sein. Beide Studien belegten, dass die Zufuhr von GbE in einer Dosierung von 80mg/Tag kausal für eine statistisch signifikante Verringerung der Blutviskosität sei. Nach der Studie Santos sei die nachgewiesene Ursache-Wirkung-Beziehung evident. Offen gelassen werde lediglich, inwieweit GbE in dieser Dosierung bei der Behandlung älterer Menschen mit kognitiven Störungen therapeutisch wirksam eingesetzt werden könne. Diese Frage der therapeutischen Wirksamkeit sei für die hier allein maßgebliche Beurteilung einer pharmakologischen Wirkung aber unerheblich. Die in beiden Studien belegte statistisch signifikante Veränderung der Blutviskosität sei eine pharmakologische Wirkung. Denn diese Veränderung liege außerhalb der normalen im menschlichen Körper ablaufenden Lebensvorgänge. Sie gehe über das hinaus, was durch eine normale Nahrungsaufnahme an Einwirkungen auf den Körper erzielt werden könne. Um vergleichbare pharmakologische Wirkungen zu erzielen, müssten abhängig von der Wirkstoffkonzentration etwa 10 bis 100 Tassen Ginkgo-Blatt-Tee an jedem Tag getrunken werden. Solche Mengen seien nicht verzehrüblich. Ohne Belang sei hingegen, dass es für die Blutviskosität keine anerkannten Normwerte gebe. Solche Werte seien nicht für alle körperlichen Funktionen definiert. Entscheidend sei, dass eine Wirkung relativ gemessen eine signifikante Veränderung von Werten für körperliche Funktionen hervorrufe. Dass der Wirkungsmechanismus nicht bis in Einzelne geklärt sei, könne gerade bei Vielstoffgemischen, wie den streitgegenständlichen Produkten, vernachlässigt werden. Die pharmakologische Wirkung von Ginkgo biloba-Extrakten werde auch in dem vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte herausgegebenen Bulletin zur Arzneimittelsicherheit aus Dezember 2016 daraus abgeleitet, dass die wirksamkeitsbestimmenden Inhaltsstoffe in ihrer Gesamtheit die physiologischen Funktionen beeinflussten. Die festgestellte Veränderung der Blutviskosität sei auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf eine pharmakologische Wirkung des Ginkgo biloba-Extrakts zurückzuführen. Denn eine Verringerung der Blutviskosität sei eine Wirkung, die dem Funktionieren des menschlichen Organismus und folglich der menschlichen Gesundheit zuträglich sei. Die Ergebnisse der Studien Santos und Galduroz könnten auf die streitgegenständlichen Produkte übertragen werden. Wirksamkeitsbestimmende Inhaltsstoffe von Ginkgo seien Flavonoide, Ginkgolide und Bilobalid. Hinsichtlich dieser Inhaltsstoffe seien die von Santos und Galduroz untersuchten Extrakte den streitgegenständlichen Produkten vergleichbar. Dem stehe entgegen der klägerischen Ansicht nicht entgegen, dass die Produkte durch verschiedene Extraktionsmittel gewonnen worden seien. Nach dem Europäischen Arzneibuch sei nicht das Extraktionsmittel, sondern die Zusammensetzung der im Extrakt an- und abgereicherten Stoffe maßgeblich. Die pharmakologische Wirkung werde auch durch die Monographie des Committee on Herbal Medicinal Products der Europäischen Arzneimittelagentur aus 2015 bestätigt. Ginkgo-Extrakte bewirkten danach eine gesteigerte Wachsamkeit im EEG bei geriatrischen Probanden, eine Herabsetzung der Blutviskosität, eine gesteigerte Durchblutung in bestimmten Hirnarealen bei gesunden Männern und eine Reduzierung der Thrombozytenaggregation. Nach der Monographie des Committee on Herbal Medicinal Products, die auch auf die Studie von Santos Bezug nehme, sei die pharmakologische Wirkung von Ginko biloba-Extrakten belegt, und zwar auch bei einer Wirkstoffkonzentration von 80mg/Tag. Denn die Festlegung einer Tagesdosis von 240mg zur Verbesserung altersbedingter kognitiver Beeinträchtigungen betreffe nur die therapeutische Wirksamkeit, nicht aber die hier maßgebliche pharmakologische Wirkung, die auch schon bei niedrigeren Wirkstoffkonzentrationen gegeben sei. Die kontinuierlich und sukzessiv steigende Wirkung werde durch die Studie von Itil und anderen aus 1996 belegt. Entgegen der klägerischen Darstellung gebe es keine Verkehrsauffassung, wonach Ginkgo-Produkte allgemein als Lebensmittel angesehen würden. Es müsse jedenfalls zwischen Ginkgo-Blatt- und Ginkgo-Extrakt-Produkten unterschieden werden. Eine Verwendung als Lebensmittel sehe die Stoffliste nur hinsichtlich der Ginkgo-Blätter vor. Auch insoweit gälten aber Einschränkungen bei hohen Dosierungen, da die Ginkgo-Blätter teilweise hohe Konzentrationen an Ginkgolsäuren enthielten, die gesundheitsschädlich wirken könnten. Auch der von der Klägerin benannte Novel-Food-Katalog der Europäischen Kommission und die Praxis in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union bezögen sich auf Ginkgo-Blatt-Produkte. Die Ginkgo-Extrakte würden hingegen allgemein als Arzneimittel angesehen. Allein daraus, dass mehrere Produkte mit 100mg Ginkgo-Extrakt unbeanstandet als Nahrungsergänzungsmittel in Verkehr seien, ergebe sich nichts Anderes. Nahrungsergänzungsmittel seien beim Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittel lediglich anzuzeigen. Eine Prüfung der Verkehrsfähigkeit erfolge durch das Bundesamt nicht. Dies sei vielmehr den zuständigen Landesbehörden überlassen, die auch bereits mehrfach solche Produkte beanstandet und sie als Funktionsarzneimittel eingestuft hätten. Darüber hinaus seien beim Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte mehrere Anträge auf Zulassung von Ginkgo-Extrakt-Produkten mit einer Wirkstoffkonzentration von 100mg nach § 21 Abs. 4 des Arzneimittelgesetzes anhängig.

Der Senat hat die Berufung der Klägerin mit Urteil vom 2. November 2017 zurückgewiesen. Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zum Erlass einer lebensmittelrechtlichen Allgemeinverfügung nach § 54 LFGB nicht zu, weil die streitgegenständlichen Produkte keine Lebensmittel im Sinne des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs seien. Nach ihrer Zusammensetzung und ihren pharmakologischen Eigenschaften, aber auch nach den Modalitäten ihres Gebrauchs, dem Umfang ihrer Verbreitung und ihrer Bekanntheit bei den Verbrauchern und den Risiken ihrer Verwendung handele es sich vielmehr um Funktionsarzneimittel im Sinne des Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel. Die streitgegenständlichen Produkte enthielten als wirksamkeitsbestimmenden Inhaltsstoff (auch) jeweils 100mg sogenannten monographiekonformen Ginkgo biloba-Trockenextrakt. Mit dem von der Beklagten geführten Nachweis der pharmakologischen Wirkung von Produkten mit GbE in einer Dosierung von 120mg/Tag und 80mg/Tag sei auch der wissenschaftliche Nachweis für die pharmakologische Wirkung der streitgegenständlichen Produkte mit GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag erbracht: sie beeinflussten die physiologischen Funktionen nennenswert, indem sie signifikant die Blutviskosität verringerten und die zerebrale Perfusion in bestimmten Gehirnregionen sowie die kognitiven Fähigkeiten verbesserten. Gegen die Annahme einer pharmakologischen Wirkung von GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag könne auch nicht erfolgreich eingewandt werden, dass es sich bei der nennenswerten positiven Beeinflussung nicht um eine gezielte Steuerung von außen, sondern um die bloße ernährungsphysiologische Wirkung einer unspezifischen Aufnahme von Nährstoffen über Lebensmittel handele. Denn die Wirkung von GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag gehe ersichtlich über das hinaus, was durch den Verzehr eines den entsprechenden Stoff enthaltenden Lebensmittels in angemessener Menge im menschlichen Körper ausgelöst werden könne, und sei wesentlich höher zu beurteilen als die Wirkung anderer pflanzlicher oder tierischer Erzeugnisse, die mit der täglichen Nahrung aufgenommen würden. Es sei auch nicht festzustellen, dass der monographiekonforme Ginkgo biloba-Trockenextrakt in einer Dosierung von 100mg/Tag maßgeblich zum Ausgleich von Defiziten in der gewöhnlichen Nahrung und damit als Lebensmittel in Form eines Nahrungsergänzungsmittels eingesetzt werden solle. Auch sei nicht auszumachen, dass den streitgegenständlichen Produkten vergleichbare andere Produkte mit gleichen oder ähnlichen wirksamkeitsbestimmenden Inhaltsstoffen im Verkehr als Lebensmittel verbreitet und den Verbrauchern allgemein als Lebensmittel bekannt seien. Ohne dass es hierauf für die Einordnung der streitgegenständlichen Produkte als Arzneimittel noch entscheidungserheblich ankomme, sprächen schließlich auch verschiedene dokumentierte Risiken bei der Verwendung von GbE gleich welcher Dosierung für die gewonnene Überzeugung vom Vorliegen eines Funktionsarzneimittels.

IV. Auf die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 7. November 2019 (- BVerwG 3 C 19.18 -) das Urteil des Senats vom 2. November 2017 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die von der Klägerin begehrte Allgemeinverfügung werde gemäß § 54 Abs. 2 Satz 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs vom Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle erlassen, soweit nicht zwingende Gründe des Gesundheitsschutzes entgegenstünden. Diese Vorschrift nehme Lebensmittel in Bezug; sie sei auf Arzneimittel nicht anwendbar. Notwendige Voraussetzung für die Annahme eines hier allein in Betracht zu ziehenden Funktionsarzneimittels sei, dass das Erzeugnis die physiologischen Funktionen bei bestimmungsgemäßem Gebrauch nachweisbar und in nennenswerter Weise durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung positiv beeinflussen könne. Der Nachweis einer therapeutischen Wirksamkeit des Erzeugnisses für die Annahme eines Funktionsarzneimittels sei nicht erforderlich. Dies habe das Berufungsgericht für die streitigen Produkte der Klägerin ohne Rechtsfehler festgestellt.

Die Entscheidung über die Einstufung eines Erzeugnisses als Nahrungsergänzungs- oder Arzneimittel erfordere aber eine Gesamtbetrachtung der Produktmerkmale, bei der auch die möglichen Gesundheitsrisiken bei seiner Verwendung zu berücksichtigen seien. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union habe die zuständige Behörde die Entscheidung, ob ein Erzeugnis unter die Definition des Arzneimittels nach der Funktion im Sinne des Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/EG falle, von Fall zu Fall zu treffen und dabei alle Merkmale des Erzeugnisses, insbesondere seine Zusammensetzung, seine pharmakologischen, immunologischen oder metabolischen Eigenschaften – wie sie sich beim jeweiligen Stand der Wissenschaft feststellen lassen -, die Modalitäten seines Gebrauchs, den Umfang seiner Verbreitung, seine Bekanntheit bei den Verbrauchern und die Risiken, die seine Verwendung mit sich bringen könnten, zu berücksichtigen. Auch die Annahme einer nennenswerten Wirkung auf die physiologischen Funktionen führe damit nicht zwangsläufig zur Arzneimitteleigenschaft. Vielmehr seien zusätzlich etwa auch mögliche Gesundheitsrisiken als eigenständiger Faktor zu berücksichtigen. Lägen die Auswirkungen eines Erzeugnisses auf die physiologischen Funktionen im Grenzbereich zwischen Nahrungsergänzungs- und Arzneimitteleigenschaft, komme den möglichen Gesundheitsrisiken besonderes Gewicht für die Beurteilung zu. Eine Einstufung als Arzneimittel sei hier nur gerechtfertigt, wenn dies zum Schutz der Gesundheit erforderlich sei. Nach dem unionsrechtlichen Vorsorgegrundsatz sei es gerechtfertigt, Schutzmaßnahmen auch gegen potentielle Gesundheitsgefahren zu ergreifen. Vernünftige Zweifel an der Unbedenklichkeit eines Erzeugnisses rechtfertigten daher die Einstufung als Arzneimittel. Ohne derartige Risiken fehle der sachliche Rechtfertigungsgrund dafür, einem Erzeugnis, das geeignet sei, positive Wirkungen auf die menschliche Gesundheit zu entfalten, nur wegen des – möglicherweise dauerhaft – fehlenden Nachweises einer therapeutischen Wirksamkeit die Verkehrsfähigkeit auf dem deutschen Markt zu nehmen. Eine derartige Anwendung des Arzneimittelbegriffs würde zu Einschränkungen und Behinderungen des freien Warenverkehrs führen, die offenkundig außer Verhältnis zum angestrebten Ziel des Gesundheitsschutzes stünden. Die Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts reichten nicht aus, um die möglichen Gesundheitsrisiken aus der Verwendung eines Erzeugnisses mit einer GbE-Dosierung von 100mg/Tag beurteilen zu können. Hierzu habe die Beklagte auch auf Nachfrage keine Auskunft geben können. Eine Stellungnahme des Bundesinstituts für Risikobewertung (vgl. § 2 Abs. 8 BVLG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BfRG) sei bislang nicht eingeholt worden. Es könne daher ebensowenig beurteilt werden, ob etwaigen Bedenken auch auf lebensmittelrechtlicher Grundlage, etwa durch die Beifügung von Warnhinweisen, ausreichend Rechnung getragen werden könnte. Die Sache sei daher gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur weiteren Sachaufklärung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen.

V. Nach Zurückverweisung der Sache an das Oberverwaltungsgericht trägt die Klägerin zur weiteren Begründung der Berufung im Wesentlichen vor, dass nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts eine Einstufung der streitgegenständlichen Produkte als Arzneimittel nur in Betracht komme, wenn dies zum Schutze der Gesundheit zwingend erforderlich sei. Allein pharmakologische Wirkungen genügten mithin nicht, um ein mit einer mangelnden therapeutischen Wirksamkeit verbundenes faktisches Vertriebsverbot ohne nachgewiesene konkrete Gesundheitsrisiken eines Produkts in seiner spezifischen Dosierung und Zusammensetzung zu rechtfertigen. Das vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellte Erfordernis stehe im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, der zurückliegenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und anderer Gerichte. Die Zweifelsregelung in Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG werde hierdurch nicht sinnentleert. Dies zeigten auch andere in der Rechtsprechung entwickelte Kriterien, wie etwa die Erheblichkeitsschwelle. Die streitgegenständlichen Produkte seien auch, wie alle Nahrungsergänzungsmittel, „Grenzprodukte“ zwischen Arznei- und Lebensmitteln. Abgesehen davon erfordere die Einstufung als Arzneimittel in Abgrenzung zu Nahrungsergänzungsmitteln nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union stets auch den Nachweis einer therapeutischen Wirksamkeit. Positive Auswirkungen auf die Gesundheit genügten hierfür nicht. Die beweisbelastete Beklagte müsse daher nachweisen, dass bei einer bestimmungsgemäßen Verwendung der GbE-Dosierung von 100mg/Tag unvertretbare Risiken bestünden, die auch durch die Beifügung von Warnhinweisen nicht hinreichend reduziert werden könnten. Dabei dürfe nicht allein von Produkten mit höherer Dosierung auf Produkte mit niedrigerer Dosierung geschlossen werden. Der Nachweispflicht könne sich die Beklagte nicht mit Hinweis auf mangelnde behördliche Kapazitäten entziehen. Sie habe reale Risiken nachzuweisen und nicht bloße Spekulationen anzustellen. Den danach erforderlichen Nachweis habe die Beklagte nicht geführt. Zahlreiche Gerichte hätten bereits festgestellt, dass Tagesdosierungen von 100mg Ginkgo-Extrakt kein gesundheitliches Risiko aufwiesen. Viele randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudien und dem folgend Monographien der ESCOP und der WHO hätten selbst für hohe Ginkgodosierungen weder ein erhöhtes Blutungsrisiko noch Wechselwirkungen mit blutgerinnungshemmenden Substanzen positiv festgestellt. Wissenschaftlich valide Hinweise auf reale Gesundheitsgefahren fehlten daher.

Der Verweis der Beklagten auf zugelassene Arzneimittel mit einer GbE-Dosierung von 40mg/Tag gehe fehl. Denn die Anwendungshinweise sähen vor, dreimal täglich ein bis zwei Tabletten einzunehmen, so dass die Tagesdosis bei mindestens 120mg/GbE läge. Alle zugelassenen Arzneimittel sähen mindestens eine solche Tagesdosis vor. Unterhalb dieser Dosis fehle bereits eine pharmakologische Wirkung. Für eine Tagesdosierung von 100mg GbE gebe es keine wissenschaftlichen Publikationen, die Gesundheitsrisiken feststellten. Den in den Behördendatenbanken erfassten Verdachtsmeldungen von Ärzten (sog. Fallberichte) wegen möglicher Nebenwirkungen fehle die wissenschaftliche Evidenz; ein kausaler Nachweis werde nicht geführt. Deren geringe Anzahl sei zudem zu vernachlässigen. Gleiches gelte für die Beobachtungen der Dr. M. N. GmbH & Co. KG. Die herangezogenen in-vitro-Untersuchungen und Tierversuche an Ratten und Mäusen hätten nichts mit den streitgegenständlichen Produkten und deren Anwendung am Menschen zu tun. Tumorpromovierende Effekte hätten sich nur bei extrem hohen Dosierungen gezeigt, die deutlich über den therapeutisch angewandten Dosierungen lägen. Auch ein erhöhtes Risiko von Blutungen habe sich in wissenschaftlichen Untersuchungen nicht bestätigt. GbE beeinflusse die Blutgerinnung, anders als etwa Aspirin, nicht nachteilig. Die Monographien der ESCOP und der WHO wiesen auf ein dahingehendes Risiko auch nicht mehr hin. Für eine GbE-Dosierung von 100mg/Tag gäbe es daher keine wissenschaftliche Evidenz und kein reales Gesundheitsrisiko. Der Realisierung etwaiger potentieller Gesundheitsrisiken könne zudem, wie vom Bundesverwaltungsgericht aufgezeigt, durch Warnhinweise nach Art. 14 Abs. 3 Buchst. b der Verordnung 178/2002/EG hinreichend vorgebeugt werden. In anderen europäischen Mitgliedsstaaten seien vergleichbare GbE-Produkte frei verkehrsfähige Nahrungsergänzungsmittel.

Es bestehe auch keine allgemeine Verkehrsauffassung, dass Produkte mit GbE-Extrakten Arzneimittel seien. In der Rechtsprechung werde Ginkgo als ambivalenter Stoff angesehen. Es gebe zahlreiche Tabletten, Kapseln, Erfrischungsgetränke und Tees mit GbE-Extrakten, die als Lebens- oder Nahrungsergänzungsmittel vertrieben würden und als solche im Verkehr bekannt seien. Auch der Arbeitskreis Lebensmittelchemischer Sachverständiger der Länder und des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (ALS) gehe davon aus, dass Produkte mit GbE-Extrakten als Lebensmittel eingestuft werden könnten. Die arzneiliche Verwendung bei Hirnfunktionsstörungen in Deutschland habe hingegen erst eine kurze Tradition. Abgesehen davon müsse auf das Gesamterscheinungsbild der konkreten Produkte abgestellt werden, das für die hier zu beurteilenden Produkte nach Bezeichnung, Aufmachung und Bewerbung klar ein Nahrungsergänzungsmittel herausstelle. Ob vergleichbare Produkte anderer Hersteller mit etwaigen unzulässigen krankheits- oder gesundheitsbezogenen Angaben beworben würden, sei irrelevant.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Braunschweig – 5. Kammer – vom 8. August 2012 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 28. April 2011 und des Widerspruchsbescheides vom 1. September 2011 zu verpflichten, der Klägerin eine Allgemeinverfügung für die Einführung und den Vertrieb von Produkten mit einer Dosierung von 100mg Ginkgo Biloba Trockenextrakt pro Tag zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Bundesverwaltungsgericht habe die Sache nur zur Aufklärung etwaiger Gesundheitsrisiken, die mit der Verwendung der streitgegenständlichen Produkte einhergingen, an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen, etwa betreffend die Feststellung einer pharmakologischen Wirkung der streitgegenständlichen Produkte, sei die Senatsentscheidung vom 2. November 2017 rechtskräftig geworden. Die von der Klägerin erhobene Forderung einer therapeutischen Wirksamkeit gehe von vorneherein fehl.

Der Senat sei an die rechtliche Würdigung des Revisionsgerichts abweichend von 144 Abs. 6 VwGO ausnahmsweise nicht gebunden. Denn die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach zur Abgrenzung zwischen Arznei- und Lebensmitteln entscheidend auf das Vorliegen oder Fehlen von Gesundheitsrisiken abgestellt werden solle, sei mit der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union unvereinbar. Hiernach könne ein potenzielles Gesundheitsrisiko bei der Einnahme eines Erzeugnisses ein Prüfkriterium für die Einordnung als Funktionsarzneimittel sein. Dieses sei aber keine notwendige Voraussetzung für die Bejahung der Arzneimitteleigenschaft. Selbst wenn ein Gesundheitsrisiko bestehe, liege nicht zwingend ein Arzneimittel vor. Maßgeblich und zugleich hinreichend sei vielmehr die pharmakologische Wirkung. Gesundheitsrisiken dürfe daneben nur indizielle, aber keine entscheidende Bedeutung zugemessen werden. Dies gelte insbesondere in Fällen zweifelhafter Einstufung als Arznei- oder Lebensmittel. Denn für diese ordne die Zweifelsregelung in Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG die Geltung des Arzneimittelrechts an. Die widerstreitende Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, die pharmakologische Wirkung sei nur ein notwendiges, nicht aber ein hinreichendes Kriterium für die Bejahung der Arzneimitteleigenschaft, sei schlichtweg falsch und auch mit der früheren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu vereinbaren. Sie laufe auch dem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG zuwider und würde dieses in eine Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt umkehren, da unabhängig von einer pharmakologischen Wirkung nur Produkte mit nachgewiesenen Gesundheitsrisiken verboten werden dürften. Hiermit wären auch eine Umkehr der Beweislast und eine deutliche Erweiterung des beschränkten Amtsermittlungsgrundsatzes nach Art. 19 der Richtlinie 2001/83/EG verbunden. Nicht der Antragsteller, der ein Medikament zulassen möchte, sondern die Behörden müssten die Risiken eines potenziellen Arzneimittels selbst aufklären und nachweisen. Erst dann wäre überhaupt der Anwendungsbereich des Arzneimittelrechts eröffnet. Diese Weiterungen habe das Bundesverwaltungsgericht übersehen und ersichtlich nicht intendiert. Der Überbetonung des Gesundheitsschutzes zur Vermeidung von Handelshemmnissen bedürfe es auch praktisch nicht, wenn ein Produkt bereits nach den unionsrechtlichen Kriterien als Arzneimittel anzusehen sei. Denn die Vorgaben der Richtlinie 2001/83/EG und des darauf beruhenden Arzneimittelgesetzes bedürften keiner erneuten oder gar korrektiven Rechtfertigung anhand des Gesundheitsschutzes. Um eine unionsrechtskonforme Auslegung sicherzustellen, solle der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Frage zur Vorabentscheidung vorlegen: „Ist Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 311, S. 67) dahingehend auszulegen, dass bei Stoffen oder Stoffzusammensetzungen, bei denen eine pharmakologische Wirkung nachgewiesen ist, kein Nachweis von Gesundheitsrisiken dieser Stoffe oder Stoffzusammensetzungen vorliegen muss, um diese als Arzneimittel einzustufen?“

Gesundheitlichen Risiken komme als eigenständigem Faktor bei der Beurteilung der Arzneimitteleigenschaft nur bei sog. „Grenzprodukten“ eine Bedeutung zu. Grenzprodukte seien aber nur solche, bei denen die Beeinflussung des menschlichen Körpers zwar nachgewiesen sei, sich aber in einem Bereich bewege, der auch über die gewöhnliche Nahrungsaufnahme erreicht werden könne. Da dann eine signifikante pharmakologische Wirkung fraglich sei, bedürfe es für die Bejahung der Arzneimitteleigenschaft einer besonderen Begründung. Diese besondere Begründung könne sich aus gesundheitlichen Risiken ergeben, die es rechtfertigten, das Produkt dem strengen Regime des Arzneimittelrechts zu unterwerfen. Die hier streitgegenständlichen Produkte seien aber keine Grenzprodukte, denn sowohl das Bundesverwaltungsgericht als auch der Senat hätten festgestellt, dass die Erheblichkeitsschwelle zur pharmakologischen Wirkung eindeutig überschritten sei und diese Wirkung auch nicht durch eine gewöhnliche Nahrungsaufnahme erreicht werden könne. Die hier zu beurteilenden Produkte bewegten sich daher nicht im Grenzbereich zwischen Nahrungsergänzungs- und Arzneimitteln.

Im Übrigen sei auch unter Berücksichtigung der Gesundheitsrisiken, die mit der bestimmungsgemäßen Verwendung der streitgegenständlichen Produkte einhergingen, eine Einstufung als Funktionsarzneimittel geboten. Diese Risiken ergäben sich bereits zwangsläufig aus den unerwünschten Nebenwirkungen, der „Kehrseite“ der festgestellten pharmakologischen Wirkung. Diese Nebenwirkungen seien in den Fachinformationen der aktuell im Markt befindlichen etwa 140 Arzneimittel mit GbE als arzneilich wirksamem Bestandteil dokumentiert und bestünden ab einer Tagesdosis von 40mg GbE. Auch ein Hersteller von Produkten mit einer Tagesdosierung von 40 bzw. 80mg/GbE habe über Nebenwirkungen berichtet. Relevant seien auch die von Ärzten im Rahmen des Pharmakovigilanzsystems gemeldeten und in den Datenbanken des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte und der Europäischen Arzneimittelagentur erfassten Verdachtsfälle von Nebenwirkungen. Aus diesen Daten sei nach der Auffassung des Bundesinstituts für Risikobewertung ableitbar, „dass die Einnahme von Arzneimitteln auf Basis von Ginkgo biloba-Extrakten, die mit den Extrakten in den in Rede stehenden Nahrungsergänzungsmitteln vergleichbar sind, mit schwerwiegenden Risiken verbunden sein können“. In der aktuellen wissenschaftlichen Diskussion werde aufgrund verschiedener Studien ein erhöhtes Blutungsrisiko von GbE diskutiert. Das Committee on Herbal Medicinal Products der Europäischen Arzneimittelagentur halte die Kennzeichnung unerwünschter Wirkungen, wie Blutungen in einzelnen Organen, bei GbE-Arzneimitteln für notwendig. Auch im Kommentar des Europäischen Arzneibuchs sei eine erhöhte Blutungsneigung bei der Langzeitanwendung von GbE-Extrakten festgehalten. Das Bundesinstitut für Risikobewertung habe erhebliche Bedenken hinsichtlich der gesundheitlichen Sicherheit einer langfristigen unkontrollierten Einnahme von GbE-Zubereitungen als Nahrungsergänzungsmittel. Die Ergebnisse einer Reihe von Studien lieferten Hinweise auf ein gentoxisches Potenzial in vitro sowie auf eine kanzerogene Wirkung in vivo bei den Zielorganen Schilddrüse und Leber bei Ratten und Mäusen. Die Internationale Krebsforschungsagentur IARC schlussfolgere ebenso wie das Bundesinstitut für Risikobewertung, dass GbE-Extrakte für den Menschen möglicherweise kanzerogen seien. Die dem von der Klägerin entgegen gehaltenen wissenschaftlichen Publikationen seien teilweise veraltet, genügten wissenschaftlichen Anforderungen nicht und gäben nicht den aktuellen Stand der Forschung wieder oder enthielten schon die von der Klägerin behaupteten Aussagen nicht.

Die danach bestehenden Risiken könnten auch nicht durch Warnhinweise nach Art. 14 Abs. 3 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 beherrscht werden. Abgesehen davon, dass solche Warnhinweise nur auf Lebensmitteln angebracht werden dürften, machten sie nur Sinn bei begrenzten Risiken und bestimmbaren Risikogruppen. Von potenziellen Gesundheitsrisiken seien, wenn auch in unterschiedlichem Ausmaß, so doch alle Verbraucher betroffen.

Auch die Bekanntheit von Produkten mit GbE in Verbraucherkreisen als Arzneimittel spräche für diese Einstufung, und zwar auch als Präsentationsarzneimittel. Hierauf komme es aufgrund der Bindung an die rechtliche Würdigung des Bundesverwaltungsgerichts aber nicht mehr entscheidungserheblich an.

Der Berichterstatter des Senats hat mit Beschlüssen vom 1. Dezember 2014 und vom 29. Juni 2021 Anträge der Dr. M. N. GmbH & Co. KG, O., auf Beiladung zum Berufungsverfahren abgelehnt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Klägerin kann die Verpflichtung der Beklagten zum Erlass einer lebensmittelrechtlichen Allgemeinverfügung zur Einfuhr und zum Vertrieb der Produkte „Ginkgo F. Kapseln“ und „Ginkgo G. Kapseln“ mit einer Dosierung von 100mg Ginkgo biloba Trockenextrakt am Tag nicht beanspruchen. Der dies ablehnende Bescheid der Beklagten vom 28. April 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. September 2011 ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

I. Die Verpflichtungsklage ist zulässig.

1. Die Klägerin ist klagebefugt im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO.

Die Klagebefugnis setzt voraus, dass die Klägerin geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung in eigenen Rechten verletzt zu sein, und dass nach ihrem Vorbringen die Verletzung dieser Rechte möglich ist. Die Verletzung eigener Rechte muss hiernach auf der Grundlage des Klagevorbringens als möglich erscheinen. Diese Möglichkeit ist nur dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte der Klägerin verletzt sein können (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.10.2012 – BVerwG 6 C 36.11 -, BVerwGE 144, 284, 286 – juris Rn. 17 m.w.N. zur ständigen Rechtsprechung).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klägerin macht geltend, die Voraussetzungen für die Erteilung der begehrten Allgemeinverfügung lägen jedenfalls dann vor, wenn die von verschiedenen für die Lebensmittel- und Arzneimittelüberwachung zuständigen Behörden der Länder geäußerte Auffassung zur mangelnden Verkehrsfähigkeit der streitgegenständlichen Produkte als Lebensmittel zutreffe. Die hiermit aufgezeigte Möglichkeit des Bestehens eines Anspruchs auf Erteilung der Allgemeinverfügung ist jedenfalls nicht offensichtlich oder nach jeder erdenklichen, also nicht nur der von der Klägerin selbst favorisierten Betrachtungsweise ausgeschlossen.

2. Der Klägerin fehlt auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für die Erhebung der Verpflichtungsklage.

Dieses ergibt sich bei Gestaltungs- und Leistungsklagen in der Regel schon aus der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes zur Durchsetzung eines behaupteten Gestaltungs- oder Leistungsbegehrens (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.1.1989 – BVerwG 9 C 44.87 -, BVerwGE 81, 164, 165 – juris Rn. 9). Besondere Umstände, die im vorliegenden Fall ausnahmsweise auf ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis hindeuten könnten (vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, Vor § 40 Rn. 37 ff. m.w.N.), sind nicht gegeben.

Das Verpflichtungsbegehren wird von der Klägerin nicht offensichtlich missbräuchlich verfolgt. Sie selbst vertritt zwar die Auffassung, die streitgegenständlichen Produkte auch ohne die begehrte Allgemeinverfügung in das Bundesgebiet einführen und hier vertreiben zu dürfen. Sie geht davon aus, dass die streitgegenständlichen Produkte den lebensmittelrechtlichen Vorschriften entsprechen. Die Beklagte – und andere für die Lebensmittel- und Arzneimittelüberwachung zuständige Behörden der Länder – vertreten aber eine widerstreitende Auffassung. Diese zugrunde gelegt, ist das Begehren der Klägerin auf Erteilung einer Allgemeinverfügung, hierauf hat bereits das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend hingewiesen, durchaus nachvollziehbar.

Der Klägerin stehen auch nicht offensichtlich einfachere und effektivere Möglichkeiten der Rechtsdurchsetzung zur Verfügung. Zur Klärung der Frage, ob die streitgegenständlichen Produkte auch ohne Erteilung einer Allgemeinverfügung im Bundesgebiet nach § 54 Abs. 1 Satz 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs verkehrsfähig sind, dürfte zwar auch eine Feststellungsklage zulässigerweise erhoben werden können (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.5.1985 – BVerwG 3 C 53.84 -, BVerwGE 71, 318 f. – juris Rn. 15; OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 17.3.2006 – 13 A 1977/02 -, juris Rn. 27). Diese führt aber nicht zwingend zu einer umfänglicheren Klärung. Gerade bei der Abweisung einer solchen Klage mangels Verkehrsfähigkeit der streitgegenständlichen Produkte im Sinne des § 54 Abs. 1 Satz 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs bliebe etwa ungeklärt, ob die Klägerin ein damit verbundenes Verbringungsverbot durch eine Allgemeinverfügung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs überwinden und die Erteilung einer solchen Verfügung beanspruchen könnte. Unabhängig davon besteht nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO lediglich eine grundsätzliche Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber den Gestaltungs- und Leistungsklagen, nicht aber umgekehrt (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.5.1977
– BVerwG VIII C 44.76 -, BVerwGE 54, 54, 55 f. – juris Rn. 14; Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 4.4.2011 – 11 LC 29/10 -, juris Rn. 25).

II. Die Verpflichtungsklage bleibt in der Sache aber ohne Erfolg; sie ist unbegründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zum Erlass einer lebensmittelrechtlichen Allgemeinverfügung nach § 54 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs – LFGB – in der hier maßgeblichen, zuletzt durch das Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz (MoPeG) vom 10. August 2021 (BGBl. I S. 343) geänderten Fassung (vgl. zum grundsätzlich maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei Verpflichtungsklagen: BVerwG, Urt. v. 31.3.2004 – BVerwG 8 C 5.03 -, BVerwGE 120, 246, 250 – juris Rn. 35; Niedersächsisches OVG, Urt. v. 15.6.2010 – 8 LB 115/09 -, juris Rn. 27 jeweils m.w.N.) nicht zu.

Nach § 54 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 LFGB dürfen abweichend von § 53 Abs. 1 Satz 1 LFGB Lebensmittel, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union rechtmäßig hergestellt oder rechtmäßig in den Verkehr gebracht werden oder aus einem Drittland stammen und sich in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union rechtmäßig im Verkehr befinden, auch wenn sie bestimmten in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Vorschriften für Lebensmittel nicht entsprechen, in das Bundesgebiet verbracht und hier in den Verkehr gebracht werden, wenn die Verkehrsfähigkeit der Erzeugnisse in der Bundesrepublik Deutschland durch eine Allgemeinverfügung des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden ist. Die Allgemeinverfügung wird nach § 54 Abs. 2 LFGB vom Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle erlassen, soweit nicht zwingende Gründe des Gesundheitsschutzes entgegenstehen. Sie ist von demjenigen zu beantragen, der als Erster die Erzeugnisse in das Inland zu verbringen beabsichtigt. Bei der Beurteilung der gesundheitlichen Gefahren eines Erzeugnisses sind die Erkenntnisse der internationalen Forschung sowie bei Lebensmitteln die Ernährungsgewohnheiten in der Bundesrepublik Deutschland zu berücksichtigen. Allgemeinverfügungen wirken zugunsten aller Einführer der betreffenden Erzeugnisse aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum.

Die Klägerin kann die Erteilung einer Allgemeinverfügung auf dieser Rechtsgrundlage schon deshalb nicht beanspruchen, weil die streitgegenständlichen Produkte keine Lebensmittel im Sinne des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs sind.

§ 2 Abs. 2 LFGB verweist für die Begriffsbestimmung von Lebensmitteln auf Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 v. 1.2.2002, S. 1) – Lebensmittel-Basis-VO -. Nach Art. 2 Unterabs. 3 Buchst. d dieser Verordnung gehören Arzneimittel im Sinne der Richtlinien 65/65/EWG und 92/73/EWG nicht zu den Lebensmitteln. Diese Richtlinien sind zwar inzwischen außer Kraft getreten und durch die Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes Humanarzneimittel (ABl. L 311 v. 28.11.2001, S. 67) ersetzt worden. Deren Art. 128 bestimmt aber, dass Bezugnahmen auf die aufgehobenen Richtlinien als Bezugnahmen auf die neue Richtlinie gelten, so dass die Lebensmittel-Basis-VO nunmehr die Arzneimitteldefinition in Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG für die Ausgrenzung der Arzneimittel aus den Lebensmitteln für verbindlich erklärt (BVerwG, Urt. v. 14.12.2006 – BVerwG 3 C 40.05 -, Buchholz 418.710 LFGB Rn. 15).

Die Entscheidung, ob ein Erzeugnis als Arzneimittel anzusehen ist, kann in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union unterschiedlich ausfallen. Zwar sind die Maßstäbe für die Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen ein Produkt als Arzneimittel einzuordnen ist, unionsrechtlich und damit einheitlich vorgegeben. Die Bewertung der wissenschaftlichen Erkenntnisse und der Gefahren für die menschliche Gesundheit durch die jeweils zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten kann beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts aber zu unterschiedlichen Ergebnissen führen (vgl. EuGH, Urt. v. 3.10.2013 – C 109/12 -, Rn. 45 f. (Laboratoires Lyocentre); und v. 15.1.2009 – C-140/07 -, Rn. 28 (Hecht Pharma)). Der Umstand, dass die streitgegenständlichen Produkte in Österreich mit Billigung der dortigen Behörden als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr gebracht werden, bedeutet daher nicht, dass sie auch in Deutschland entsprechend eingestuft werden müssten (BVerwG, Urt. v. 7.11.2019 – BVerwG 3 C 19.18 -, juris Rn. 13).

Aus der Verkehrsfähigkeit der Produkte als Lebensmittel in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union folgt aber, dass sie auch im Inland verkehrsfähig sind, bis von den zuständigen Behörden ihre Arzneimitteleigenschaft oder ein sonstiger Versagungsgrund festgestellt worden ist (vgl. EuGH, Urt. v. 15.11.2007 – C 319/05 -, Rn. 88; v. 29.4.2004 – C-150/00 -, Rn. 86 und 89; v. 14.7.1983 – 174/82 -, Rn. 21 ff. (Sandoz)). Will die Beklagte das Inverkehrbringen eines in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union als Lebensmittel verkehrsfähigen Produkts mit der Begründung versagen, es handele sich um ein Arzneimittel, liegt die Beweislast deshalb bei ihr (BVerwG, Urt. v. 7.11.2019, a.a.O., Rn. 14). Aus der Zweifelsregelung des Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG folgt nichts Anderes. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass die Anwendung dieser Vorschrift den Nachweis der Arzneimitteleigenschaft voraussetzt (EuGH, Urt. v. 15.1.2009, a.a.O., Rn. 23 ff.). Die Vorschrift dient nicht zur Überwindung von Zweifeln an der Arzneimitteleigenschaft (BVerwG, Urt. v. 7.11.2019, a.a.O., Rn. 14).

Ein Erzeugnis ist ein Arzneimittel, wenn es unter eine der in Art. 1 Nr. 2 Buchst. a und b der Richtlinie 2001/83/EG enthaltenen Definitionen fällt (EuGH, Urt. v. 3.10.2013, a.a.O., Rn. 36). Danach sind Arzneimittel alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt sind, (Buchst. a; sog. Präsentationsarzneimittel) oder alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen (Buchst. b; sog. Funktionsarzneimittel).

Die streitgegenständlichen Produkte sind zwar keine Präsentationsarzneimittel im Sinne des Art. 1 Nr. 2 Buchst. a Richtlinie 2001/83/EG (1.), aber Funktionsarzneimittel im Sinne des Art. 1 Nr. 2 Buchst. b Richtlinie 2001/83/EG (2.).

1. Ein Produkt erfüllt die genannten Merkmale eines Präsentationsarzneimittels im Sinne des Art. 1 Nr. 2 Buchst. a Richtlinie 2001/83/EG, wenn es entweder ausdrücklich als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten bezeichnet oder empfohlen wird oder wenn sonst bei einem durchschnittlich informierten Verbraucher auch nur schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass das Produkt in Anbetracht seiner Aufmachung die betreffenden Eigenschaften haben müsse (vgl. EuGH, Urt. v. 15.11.2007, a.a.O., Rn. 40 ff. (Knoblauchpräparat); BVerwG, Urt. v. 20.11.2014 – BVerwG 3 C 27.13 -, juris Rn. 22 (E-Zigarette) jeweils m.w.N. zur ständigen Rechtsprechung).

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Die von der Klägerin vorgelegten Beschriftungsentwürfe für die Produktetiketten (Blatt 15 und 19 f. der Gerichtsakte) bezeichnen die Produkte als bloße „Nahrungsergänzungsmittel mit Ginkgo biloba“ und geben lediglich eine „Verzehrempfehlung: Als Nahrungsergänzung. Erwachsene: 1 x 1 Kapsel täglich mit Flüssigkeit einnehmen“. Dies und auch die weiteren Angaben auf den Produktetiketten (Hersteller, Produktbezeichnung, Inhaltsmenge, Zutaten, Hinweise) empfehlen oder bezeichnen die Produkte nicht als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten. Bei einem durchschnittlich informierten Verbraucher kann nach den Produktetiketten vernünftigerweise auch nicht der Eindruck entstehen, dass die streitgegenständlichen Produkte solche Eigenschaften zur Heilung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten haben müssen.

2. Zu den Funktionsarzneimitteln nach Art. 1 Nr. 2 Buchst. b Richtlinie 2001/83/EG zählen hingegen alle Stoffe und Stoffzubereitungen, die im oder am menschlichen Körper angewendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen.

Die Entscheidung, ob ein Erzeugnis unter diese Definition fällt, ist von Fall zu Fall zu treffen. Dabei sind alle Merkmale des Produkts zu berücksichtigen (vgl. Art. 2 Abs. 2 Richtlinie 2001/83/EG), insbesondere seine Zusammensetzung, seine pharmakologischen, immunologischen oder metabolischen Eigenschaften, die Modalitäten seines Gebrauchs, der Umfang seiner Verbreitung, seine Bekanntheit bei den Verbrauchern und die Risiken seiner Verwendung (vgl. EuGH, Urt. v. 3.10.2013, a.a.O., Rn. 42; Urt. v. 15.1.2009, a.a.O., Rn. 31 ff.; BVerwG, Urt. v. 20.11.2014, a.a.O., Rn. 24 jeweils m.w.N. zur ständigen Rechtsprechung).

Anders als der Begriff des Präsentationsarzneimittels in Art. 1 Nr. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/83/EG, dessen weite Fassung die Verbraucher vor Erzeugnissen schützen soll, die nicht die Wirksamkeit besitzen, welche sie erwarten dürfen, soll der Begriff des Funktionsarzneimittels nach Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/EG nur diejenigen Erzeugnisse erfassen, deren pharmakologische, immunologische oder metabolische Eigenschaften wissenschaftlich festgestellt wurden und die tatsächlich dazu bestimmt sind, eine ärztliche Diagnose zu erstellen oder physiologische Funktionen wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen. Der Begriff des Funktionsarzneimittels ist deshalb nicht auf ein Produkt anwendbar, dessen Eignung, physiologische Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder in einer der Gesundheit zuträglichen Weise zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen, nicht wissenschaftlich festgestellt wurde (vgl. EuGH, Urt. v. 6.9.2012 – C-308/11 -, Rn. 30 (Chemische Fabrik Kreussler); Urt. v. 15.1.2009, a.a.O., Rn. 25 f.). Des Nachweises einer therapeutischen Wirksamkeit des Erzeugnisses für die Annahme eines Funktionsarzneimittels bedarf es hingegen nicht. Dies folgt schon daraus, dass der Begriff der therapeutischen Wirksamkeit nicht aus der Definition des Funktionsarzneimittels, sondern aus den Regelungen über die Zulassung eines Arzneimittels stammt (vgl. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Satz 3 AMG und Erwägungsgrund 7, Art. 26 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/EG). Er ist auf die klinische Prüfung der vom Arzneimittelhersteller beanspruchten Indikation bezogen und passt nicht für die vorgelagerte Fragestellung, ob einem Erzeugnis überhaupt die Eignung zukommt, die physiologischen Funktionen positiv zu beeinflussen. Auch der vom Gerichtshof der Europäischen Union geforderte wissenschaftliche Nachweis bezieht sich daher nicht hierauf, sondern nur auf die Frage, ob der Stoff geeignet ist, dem Funktionieren des menschlichen Organismus und folglich der menschlichen Gesundheit zuträglich zu sein. Der Bezugnahme auf eine bestimmte Krankheit bedarf es hierfür nicht (so ausdrücklich BVerwG, Urt. v. 7.11.2019, a.a.O., Rn. 18 m.w.N.).

Dabei sind die pharmakologischen, immunologischen oder metabolischen Eigenschaften eines Erzeugnisses der Faktor, auf dessen Grundlage ausgehend von den Wirkungsmöglichkeiten des Erzeugnisses zu beurteilen ist, ob es im Sinne des Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/EG im oder am menschlichen Körper zur Wiederherstellung, Korrektur oder positiven Beeinflussung der physiologischen Funktionen angewandt werden kann (vgl. EuGH, Urt. v. 3.10.2013, a.a.O., Rn. 43). Diese Wirkungen sind zwar kein hinreichendes, aber ein notwendiges Kriterium für die Entscheidung, ob ein Erzeugnis unter die Definition des Funktionsarzneimittels fällt (so ausdrücklich BVerwG, Urt. v. 7.11.2019, a.a.O., Rn. 19 m.w.N.). Zudem können nicht alle Erzeugnisse, die eine physiologisch wirksame Substanz enthalten, als Funktionsarzneimittel im Sinne von Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/EG eingestuft werden. Da die physiologische Wirkung nicht für Arzneimittel spezifisch ist, sondern auch zu den in Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2002/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften über Nahrungsergänzungsmittel (ABl. L 183 v. 12.7.2002, S. 51) verwendeten Kriterien für die Definition des Nahrungsergänzungsmittels gehört, scheidet die Annahme eines Funktionsarzneimittels aus, wenn die Auswirkungen des Erzeugnisses auf die physiologischen Funktionen nicht über die Wirkungen hinausgehen, die ein in angemessener Menge verzehrtes Lebensmittel auf diese Funktionen haben kann (vgl. EuGH, Urt. 15.11.2007, a.a.O., Rn. 68).

Die sich hiernach für die Einstufung als Funktionsarzneimittel im Sinne des Art. 1 Nr. 2 Buchst. b Richtlinie 2001/83/EG ergebenden Voraussetzungen hat der Senat im Hinblick auf die Zusammensetzung (a.), die pharmakologischen Eigenschaften (b.), die Modalitäten des Gebrauchs (c.) und den Umfang der Verbreitung und die Bekanntheit der streitgegenständlichen Produkte bei den Verbrauchern (d.) in seiner Entscheidung vom 2. November 2017 (juris Rn. 43 bis 109) wie folgt festgestellt:

„a. Die streitgegenständlichen Produkte enthalten als wirksamkeitsbestimmenden Inhaltsstoff (auch) jeweils 100mg Ginkgo biloba-Trockenextrakt. Dieser beinhaltet nach dem von der Klägerin im Verwaltungsverfahren vorgelegten Analysezertifikat (Blatt 24 ff. der Beiakte A im Verfahren 13 LB 31/14) 26,25% Flavonglykoside und 6,75% Terpenlaktone. Der Anteil von Ginkgolsäuren liegt bei höchstens 5ppm. Das Droge:Extrakt-Verhältnis beträgt 50:1.

Dieser Extrakt entspricht den Vorgaben der Monographien

-der Kommission E des früheren Bundesgesundheitsamtes vom 21. Juni 1994 (Bundesanzeiger Nr. 133 v. 19.7.1994) – Monographie Kommission E 1994 -;

-der Weltgesundheitsorganisation (WHO, Monographs on selected medicinal plants, Vol. I, 1999, S. 154 ff., dort S. 158 „Folium Ginkgo“) – Monographie WHO 1999 -,

-der European Scientific Cooperative on Phytotherapy (ESCOP, Monographs, 2nd Ed. 2003, S. 178 ff.) – Monographie ESCOP 2003 – und

– im Europäischen Arzneibuch (8. Ausgabe 2104, Band 2, S. 1886 ff.) – Monographie Europäisches Arzneibuch 2014 -.

Hiernach liegt das Droge:Extrakt-Verhältnis im Bereich von 35 bis 67:1. Der Extrakt ist charakterisiert durch 22 bis 27% Flavonglykoside und 5 bis 7% Terpenlaktone. Der Anteil von Ginkgolsäuren liegt unter 5 ppm. Er wird aus den getrockneten Ginkgo biloba-Blättern ohne Zumischung von Konzentraten oder isolierten Inhaltsstoffen extrahiert. Bei der Extraktherstellung werden die erwünschten Inhaltsstoffe (Flavonglykoside und Terpenlaktone (Ginkgolide und Bilobalide)) bis zum 50fachen angereichert, etwa die Terpenlaktone von 0,03 bis 0,25% in getrockneten Blättern auf 5 bis 7% im Trockenextrakt, und die unerwünschten Inhaltsstoffe erheblich abgereichert, etwa Ginkgolsäuren von bis zu 2% auf unter 0,0005% bzw. 5 ppm.

Die streitgegenständlichen Produkte enthalten mithin sogenannten monographiekonformen Ginkgo biloba-Trockenextrakt (GbE; so auch die Bewertung in dem von der Klägerin beigebrachten Gutachten der Prof. Dr. L. v. 26.11.2012, dort S. 6 = Blatt 1270 der Gerichtsakte im Verfahren 13 LB 31/14). Der Vergleichbarkeit der Extrakte steht – entgegen der Auffassung der Klägerin – auch nicht entgegen, dass zur Herstellung des in den streitgegenständlichen Produkten enthaltenen GbE ein anderes Extraktionsmittel (Ethanol und Wasser) verwendet worden ist, als dies in der Monographie Kommission E 1994 vorgesehen ist (Aceton-Wasser). Denn es ist nicht ersichtlich, dass das Extraktionsmittel die wirkbestimmenden Inhaltsstoffe des Extrakts beeinflusst (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 8.11.2016 – I-4 U 1/10 -, juris Rn. 85). Die Monographie Europäisches Arzneibuch 2014 (S. 1886 „Herstellung“) unterscheidet demgemäß auch nicht zwischen verschiedenen Extraktionsmitteln, sondern sieht allgemein eine Extraktion unter Verwendung von organischen Lösungsmitteln oder von Mischungen aus organischen Lösungsmitteln und Wasser vor.

In der danach monographiekonformen Zusammensetzung ist der auch in den streitgegenständlichen Produkten enthaltene GbE mit den Ginkgo biloba-Blättern nicht mehr vergleichbar. Die im GbE enthaltenen wirksamkeitsbestimmenden Inhaltsstoffe kommen in dieser Zusammensetzung weder qualitativ noch quantitativ in der menschlichen Nahrung vor (vgl. zu Vorstehendem: Hänsel/Sticher, Pharmakognosie – Phytopharmazie, 9. Aufl. 2010, S. 232 f.).

b. Eine pharmakologische Wirkung – als das für die Beurteilung des Vorliegens eines Arzneimittels wesentliche Kriterium (vgl. EuGH, Urt. v. 3.10.2013, a.a.O., Rn. 43; BVerwG, Urt. v. 26.5.2009, a.a.O., Rn. 13 (Anm.: Urt. v. 26.5.2009 – BVerwG 3 C 5.09 -, juris Rn. 15 (Red Rice)) m.w.N.) – entfaltet ein Produkt, wenn es

– die menschlichen physiologischen Funktionen

– in nennenswerter Weise

– durch gezielte Steuerung

– wiederherstellen, korrigieren oder sonst positiv beeinflussen kann;

maßgeblich für die Beurteilung ist der bestimmungsgemäße, normale Gebrauch (vgl. EuGH, Urt. v. 6.9.2012, a.a.O., Rn. 35; Urt. v. 30.4.2009, a.a.O., Rn. 22 (Anm.: Urt. v. 30.4.2009 – C-27/08 -, juris Rn. 21 ff. (Weihrauch H 15-Tabletten)); BVerwG, Urt. v. 20.11.2014, a.a.O., Rn. 24 f.; Urt. v. 26.5.2009, a.a.O., Rn. 15; Rennert, Der Arzneimittelbegriff in der jüngeren Rechtsprechung des BVerwG, in: NVwZ 2008, 1179, 1183 f.; Stephan, Pharmakologische Wirkung als Abgrenzungskriterium, in: BGesBl. 2017, 286 ff. jeweils m.w.N.).

Die menschlichen physiologischen Funktionen sind die normalen Lebensvorgänge, die im menschlichen Körper ablaufen (vgl. nur Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 267. Aufl., Stichwort „Physiologie“).

Eine nennenswerte Einwirkung auf die physiologischen Funktionen ist nur dann gegeben, wenn sie die Erheblichkeitsschwelle überschreitet. Einwirkungen, die für den Stoffwechsel völlig unerheblich sind und physiologische Funktionen nicht wirklich beeinflussen, können dagegen die Zuordnung zu den Arzneimitteln nicht rechtfertigen (vgl. EuGH, Urt. v. 16.4.1991 – C-112/89 -, juris Rn. 22 (Upjohn); BVerwG, Urt. v. 16.5.2007 – BVerwG 3 C 34.06 -, juris Rn. 29 (Kampherhaltige Pferdesalbe)).

Pharmakologische Wirkung entfaltet ein Produkt zudem nur, wenn die enthaltenen Wirkstoffe oder Wirkstoffkombinationen die physiologischen Funktionen gezielt von außen steuern (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.7.2007 – BVerwG 3 C 21.06 -, juris Rn. 29 (OPC aus Traubenkernen); Urt. v. 14.12.2006 – BVerwG 3 C 40.05 -, juris Rn. 22 (Padma 28); BGH, Urt. v. 11.7.2002 – I ZR 34/01 -, juris Rn. 64 (Muskelaufbaupräparate): „pharmakologische Manipulation des Stoffwechsels“). Insoweit unterscheidet sich die pharmakologische Wirkung klar von der ernährungsphysiologischen Wirkung einer unspezifischen Aufnahme von Nährstoffen über Lebensmittel, bei der der menschliche Körper die benötigten Bestandteile selbst identifiziert und modifiziert. Werden dem menschlichen Körper spezifisch – und insoweit durchaus gezielt – bestimmte Nährstoffe zugeführt, ist die Wirkung des Produkts pharmakologisch, wenn sie über das hinausgeht, was durch den Verzehr eines den entsprechenden Stoff enthaltenden Lebensmittels in angemessener Menge im menschlichen Körper ausgelöst werden kann, und wenn sie wesentlich höher oder anders zu beurteilen ist als die Wirkung anderer pflanzlicher oder tierischer Erzeugnisse, die mit der täglichen Nahrung aufgenommen werden (vgl. EuGH, Urt. v. 15.11.2007, a.a.O., Rn. 68; BVerwG, Urt. v. 25.7.2007, a.a.O., Rn. 29; Urt. v. 14.12.2006, a.a.O., Rn. 22; BGH, Urt. v. 26.6.2008 – I ZR 112/05 -, juris Rn. 21 (HMB-Kapseln); Urt. v. 11.7.2002, a.a.O., Rn. 67).

Die Wiederherstellung der physiologischen Funktionen setzt voraus, dass die normalen Lebensvorgänge nicht mehr ordnungsgemäß ablaufen. Auch von einer Korrektur kann nur bei einer Abweichung vom normalen Funktionieren des Organismus die Rede sein. Da die Beeinflussung der physiologischen Funktionen diesen beiden Vorgängen ergänzend hinzugefügt und damit gleichgestellt wird, muss auch sie zu einer Veränderung führen, die außerhalb der normalen im menschlichen Körper ablaufenden Lebensvorgänge liegt (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.7.2007, a.a.O., Rn. 28). Anders als es der Senat in seinem Zulassungsbeschluss vom 6. Februar 2014 – 13 LA 223/12 – erwogen hatte, bedingt Letzteres aber nicht zwingend, dass für die relevante physiologische Funktion ein Normwert oder Normbereich definiert oder gemeinhin anerkannt ist und dass das Produkt die relevante physiologische Funktion derart beeinflusst, dass diese den Normwert oder Normbereich (wieder) einhält. Ein solch restriktives Verständnis würde ohne jede sachliche Rechtfertigung solche Produkte von der Zuordnung zu den Arzneimitteln ausschließen, die zwar in signifikanter Weise menschliche physiologische Funktionen beeinflussen, für die aber ein Normwert oder Normbereich nicht definiert oder gemeinhin anerkannt ist. Es genügt daher, dass das Produkt die menschlichen physiologischen Funktionen derart beeinflusst, dass diese für die Gesundheit des Menschen positiv verändert werden (vgl. EuGH, Urt. v. 10.7.2014, a.a.O., Rn. 36 (Anm: Urt. v. 10.7.2014 – C-358/13 und C-181/14 -, juris Rn. 31 ff. (Hanf)); BVerwG, Beschl. v. 25.10.2007 – BVerwG 3 C 42.06 -, juris Rn. 20 (Weihrauch H 15-Tabletten)).

Eine pharmakologische Wirkung setzt schließlich nicht zwingend den Nachweis auch einer therapeutischen Wirksamkeit des Produkts voraus. Ein Produkt, das therapeutisch wirksam ist, stellt zwar ein Funktionsarzneimittel dar (vgl. EuGH, Urt. v. 29.4.2004 – C-150/00 -, Rn. 63 (Vitamin- und Mineralstoffpräparate); Urt. v. 30.11.1983 – C-227/82 -, juris Rn. 27 (van Bennekom); BVerwG, Urt. v. 26.5.2009, a.a.O., Rn. 16). Fehlt diese therapeutische Wirksamkeit, so ist aber nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass es sich dennoch um ein Funktionsarzneimittel handelt (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.7.2007, a.a.O., Rn. 26 m.w.N.). Gegenteiliges vermag der Senat – entgegen der Auffassung der Klägerin – der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und auch des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu entnehmen. Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Rechtsprechung zur Frage der Abgrenzung eines Arzneimittels von einem Lebensmittel durchaus auch die einem Produkt zukommende „Funktion der Verhütung oder Heilung“ von Krankheiten oder krankhaften Beschwerden herausgestellt (vgl. EuGH, Urt. v. 15.11.2007, a.a.O., Rn. 64 f.). Hieran anknüpfend hat das Bundesverwaltungsgericht zur Abgrenzung von Produkten, die nicht therapeutischen, sondern ausschließlich Entspannungs- oder Rauschzwecken dienen und dabei gesundheitsschädlich sind, auf die mangelnde objektive Eignung des Produkts abgestellt, für „therapeutische Z w e c k e“ eingesetzt zu werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.11.2014, a.a.O., Rn. 25). Ein über diese Zweckrichtung und über die pharmakologische Wirkung hinausgehendes allgemeines Erfordernis einer therapeutischen W i r k s a m k e i t für das Vorliegen eines Funktionsarzneimittels ergibt sich hieraus indes nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem Vorlagebeschluss an den Europäischen Gerichtshof vielmehr ausdrücklich auf die hiermit verbundene Folge hingewiesen, dass das betroffene Produkt bis zum Nachweis auch einer therapeutischen Wirksamkeit faktisch von der Marktteilnahme ausgeschlossen ist. Denn aufgrund der Einstufung als Arzneimittel kann die erforderliche Zulassung gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AMG auch dann versagt werden, wenn die vom Antragsteller angegebene therapeutische Wirksamkeit nicht nachgewiesen ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 14.12.2006 – BVerwG 3 C 38.06 -, juris Rn. 31 (Red Rice)). Der Europäische Gerichtshof hat hierauf das für die Beurteilung des Vorliegens eines Arzneimittels maßgebliche und in der Richtlinie 2001/83/EG beschriebene Kriterium der pharmakologischen Wirkung aber gerade nicht einschränkend ausgelegt. Er hat es für die Zuordnung zu einem Arzneimittel vielmehr genügen lassen, dass das Produkt aufgrund seiner Zusammensetzung – einschließlich der Dosierung seiner Wirkstoffe – und bei bestimmungsgemäßer Anwendung die physiologischen Funktionen in nennenswerter Weise auch durch eine (bloße) pharmakologische Wirkung wiederherstellen, korrigieren oder beeinflussen kann (vgl. EuGH, Urt. v. 15.1.2009, a.a.O., Rn. 41 ff., und hieran anknüpfend BVerwG, Urt. v. 26.5.2009, a.a.O., Rn. 13 und 16). Auch in seiner nachfolgenden Rechtsprechung hat der Europäische Gerichtshof nicht den Nachweis einer therapeutischen Wirksamkeit gefordert, sondern es für ausreichend erachtet, dass solche Produkte nicht als Arzneimittel angesehen werden, deren Wirkungen sich auf eine schlichte Beeinflussung der physiologischen Funktionen beschränken, ohne dass sie geeignet wären, der menschlichen Gesundheit unmittelbar oder mittelbar zuträglich zu sein (vgl. EuGH, Urt. v. 10.7.2014, a.a.O., Rn. 36). Die darüber hinausgehende Forderung der Klägerin, nur Produkte mit nachgewiesener therapeutischer Wirksamkeit als Arzneimittel einzustufen, ist auch sachlich nicht gerechtfertigt. Sie geht ersichtlich über die Anforderungen hinaus, die Art. 1 Nr. 2 Buchst. b Richtlinie 2001/83/EG an das Vorliegen eines Funktionsarzneimittels stellt, und negiert zugleich die Unterschiede der in Abgrenzung hierzu in Art. 1 Nr. 2 Buchst. a Richtlinie 2001/83/EG für das Vorliegen eines Präsentationsarzneimittels gestellten Anforderungen. Darüber hinaus vermengt sie die Anforderungen an das Vorliegen und an die Zulassung eines Arzneimittels und würde dazu führen, dass Produkte, die signifikante pharmakologische Wirkung auf die menschlichen physiologischen Funktionen entfalten, bis zum Nachweis oder auch beim Ausbleiben eines Nachweises der therapeutischen Wirksamkeit als Lebensmittel anzusehen und dem arzneimittelrechtlichen Rechtsregime entzogen wären. Zudem ignoriert sie, dass eine therapeutische Wirksamkeit nicht für ein Produkt abstrakt, sondern nur bezogen auf eine oder mehrere konkrete Erkrankungen und den insoweit erstrebten Heilungs- oder Linderungserfolg beurteilt werden kann (vgl. zum Begriff der therapeutischen Wirksamkeit: BVerwG, Urt. v. 1.12.2016 – BVerwG 3 C 14.15 -, juris Rn. 24; Mutschler, Arzneimittelwirkungen: Lehrbuch der Pharmakologie und Toxikologie, 8. Aufl. 2001, S. 3 und 123 f.).

Die so beschriebene pharmakologische Wirkung muss wissenschaftlich nachgewiesen sein. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner früheren Rechtsprechung zwar genügen lassen, dass insoweit zumindest ein halbwegs gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisstand vorliegt, der einen tragfähigen Rückschluss auf die Wirkungen des Produkts erlaubt (vgl. BVerwG, Urt. 25.7.2007, a.a.O., Rn. 31 f.). Nachdem der Europäische Gerichtshof – auf einen Vorlagebeschluss des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Beschl. v. 14.12.2006, a.a.O.) – aber festgestellt hat, dass die Richtlinie 2001/83/EG nicht auf ein Produkt anwendbar ist, dessen Arzneimitteleigenschaft nicht wissenschaftlich nachgewiesen ist (vgl. EuGH, Urt. v. 15.1.2009, a.a.O., juris Rn. 24 ff.), hat das Bundesverwaltungsgericht seine Rechtsprechung geändert. Auch das Bundesverwaltungsgericht fordert nunmehr, dass die pharmakologische Wirkung wissenschaftlich nachgewiesen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.5.2009, a.a.O., Rn. 18 f.). Der fehlende Nachweis einer pharmakologischen Wirkung kann durch andere Kriterien zur Bestimmung eines Funktionsarzneimittels auch nicht ersetzt werden. Zwar hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass die in seiner Rechtsprechung entwickelten Kriterien der Modalitäten des Gebrauchs eines Produkts, des Umfangs seiner Verbreitung, der Bekanntheit bei den Verbrauchern und der Risiken, die seine Verwendung mit sich bringen, für die Entscheidung, ob ein Produkt unter die Definition des Funktionsarzneimittels fällt, weiterhin relevant sind (vgl. EuGH, Urt. v. 15.1.2009, a.a.O., Rn. 31 ff.). Damit ist aber nur gemeint, dass sie ergänzend heranzuziehen sind, wenn eine pharmakologische Wirkung positiv festgestellt worden ist. Wenn eine solche Wirkung ausgeschlossen ist, kann die Arzneimitteleigenschaft nicht allein aufgrund dieser weiteren Kriterien bejaht werden (vgl. EuGH, Urt. v. 30.4.2009, a.a.O., Rn. 23 ff.). Sie haben keine für ein Arzneimittel nach der Funktion konstitutive Wirkung. Nichts anderes gilt für den Fall, dass eine pharmakologische Wirkung weder positiv feststeht noch sicher ausgeschlossen werden kann. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kommt ein Rückgriff auf die ergänzenden Kriterien auch in solchen Grenzfällen nicht in Betracht (vgl. EuGH, Urt. v. 15.1.2009, a.a.O., Rn. 26 und 29). Es verbietet sich deshalb, ein Produkt bei dem bloßen Verdacht einer pharmakologischen Wirkung anhand dieser Kriterien als Funktionsarzneimittel einzuordnen (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.5.2009, a.a.O., Rn. 19).

Unter Anwendung dieser Maßstäbe hat der Senat die Überzeugung gewonnen, dass die streitgegenständlichen Produkte eine pharmakologische Wirkung entfalten.

(1) Für Produkte mit GbE in einer Dosierung von 120mg/Tag ist durch

-die Monographie Kommission E 1994 und

-die Monographie des Committee on Herbal Medicinal Products (HMPC) der European Medicines Agency vom 28. Januar 2015 (European Union herbal monograph on Ginkgo biloba L., folium, veröffentlicht unter: www.ema.europa.eu) – Monographie HMPC 2015 –

eine pharmakologische Wirkung wissenschaftlich nachgewiesen.

Nach der Monographie Kommission E 1994 sind als pharmakologische Wirkungen unter anderem experimentell nachgewiesen eine Steigerung der Hypoxietoleranz, insbesondere des Hirngewebes, eine Hemmung der altersbedingten Reduktion von muskarinergen Cholinozeptoren und α2-Adrenorezeptoren, eine Förderung der Cholinaufnahme im Hippocampus, eine Steigerung der Gedächtnisleistung und des Lernvermögens, eine Verbesserung der Fließeigenschaften des Blutes (Blutviskosität), eine Förderung der Durchblutung, vorzugsweise im Bereich der Mikrozirkulation, eine Inaktivierung toxischer Sauerstoffradikale (Wirkung der Flavonoide), ein Antagonismus gegenüber dem plättchenaktivierenden Faktor (PAF) (Wirkung der Ginkgolide) sowie eine neuroprotektive Wirkung (Wirkung der Ginkgolide A und B sowie des Bilobalids).

Nach der Monographie HMPC 2015 bewirkt GbE unter anderem eine erhöhte EEG-Wachsamkeit bei geriatrischen Patienten („increased EEG vigilance in geriatric subjects“), eine Verringerung der Blutviskosität („reduction in blood viscosity“), eine verbesserte zerebrale Perfusion in bestimmten Bereichen bei gesunden Männern im Alter von 60 bis 70 Jahren) („improved cerebral perfusion in specific areas in healthy men (60-70 years)“) und eine Verringerung der Blutplättchenaggregation („reduction in platelet aggregation“).

Über diese pharmakologische Wirkung hinaus ist nach beiden Monographien eine therapeutische Wirksamkeit von GbE in einer Dosierung von 120mg/Tag nachgewiesen, und zwar nach der Monographie Kommission E 1994 bei hirnorganisch bedingten Leistungsstörungen im Rahmen eines therapeutischen Gesamtkonzeptes mit dementiellen Syndromen, zur Verbesserung der schmerzfreien Gehstrecke bei peripherer arterieller Verschlusskrankheit im Rahmen physikalisch-therapeutischer Maßnahmen und bei Schwindel sowie Tinnitus vaskulärer und involutiver Genese, und nach der Monographie HMPC 2015 zur Verbesserung einer (altersabhängigen) kognitiven Beeinträchtigung und der Lebensqualität bei leichter Demenz („Herbal medicinal product for the improvement of (age-associated) cognitive impairment and of quality of life in mild dementia.“).

Die Monographie Kommission E 1994 ist eine belastbare wissenschaftliche Grundlage für die vorstehenden Erkenntnisse. Sie ist auf gesetzlicher Grundlage von einem kompetenten Expertengremium erstellt und vom damaligen Bundesgesundheitsamt anerkannt und veröffentlicht worden (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.7.2007 – BVerwG 3 C 22.06 -, juris Rn. 33).

Für die Monographie HMPC 2015 gilt Gleiches. Denn auch die Monographien des Ausschusses für pflanzliche Arzneimittel der Europäischen Arzneimittelagentur (Committee on Herbal Medicinal Products (HMPC) of the European Medicines Agency) werden auf gesetzlicher Grundlage erstellt und veröffentlicht (vgl. Art. 16h Abs. 3 Richtlinie 2001/83/EG). Sie sind zwar nicht rechtsverbindlich, aber von den Mitgliedstaaten bei der Prüfung von Anträgen zu berücksichtigen (Art. 16h Abs. 3 UAbs. 2 Satz 1 Richtlinie 2001/83/EG). Sie beinhalten aus regulatorischer Sicht den aktuellen wissenschaftlichen Kenntnisstand (vgl. Knöss, Monographien als Richtschnur, in: Pharmazeutische Zeitung online, Nr. 13/2014, veröffentlicht unter: www.pharmazeutische-zeitung.de, Stand: 2.11.2017) und haben die Bedeutung eines Sachverständigengutachtens, das aufgrund seiner Entstehung, seines Inhalts und seiner Funktion eine hohe Gewähr für die wissenschaftliche Richtigkeit der Bewertung bietet und von dem die nationalen Behörden nur in sorgfältig begründeten Ausnahmefällen abweichen dürfen (vgl. mit eingehender Begründung: VG Köln, Urt. v. 5.7.2011 – 7 K 8612/09 -, juris Rn. 55 ff.).

(2) Für Produkte mit GbE in einer Dosierung von 80mg/Tag ist durch

-die Studie Santos/Galduroz/Barbieri/Castiglioni/Ytaya/Bueno, Cognitive Performance, SPECT, and Blood Viscosity in Elderly Non-demented People Using Ginkgo Biloba (in: Pharmacopsychiatry 2003, 127 ff.) – Studie Santos 2003 –
und

-die Studie Galduroz/Antunes/Santos, Gender- and age-related variations in blood viscosity in normal volunteers: A study of the effects of extract of Allium sativum and Ginkgo biloba (in: Phytomedicine 2007, 447 ff.) – Studie Galduroz 2007 –

eine pharmakologische Wirkung nachgewiesen.

Die Studie Santos 2003 wurde über einen Zeitraum von acht Monaten an 48 gesunden männlichen Probanden im Alter zwischen 60 und 70 Jahren auf einer randomisierten, doppelblinden Basis mit Placebo- und Ginkgo biloba-Gruppen durchgeführt. Die Studie zeigt zum einen, dass GbE in einer Dosierung von 80mg/Tag im Vergleich zum Placebo zu einer signifikanten Verringerung der Blutviskosität um mehr als 20% führt (vgl. Studie Santos 2003, a.a.O., S. 129 und 132). Zum anderen weist sie eine signifikante Verbesserung der zerebralen Perfusion in bestimmten Gehirnregionen (rechte und linke Gehirnhälfte um den Frontallappen, den Parietallappen und den Okzipitallappen) und der kognitiven Fähigkeiten nach (vgl. Studie Santos 2003, a.a.O., S. 129 f. und 132).

Darüber hinaus dokumentiert die Studie Santos 2003 eine Nützlichkeit des GbE in einer Dosierung von 80mg/Tag bei der Behandlung kognitiver Defizite bei älteren Menschen (Studie Santos 2003, a.a.O., S. 132: „Summing up the neuropsychological results, it seems that the beneficial effects of Ginkgo biloba are exerted on those cognitive domains that are more likely to be affected by aging. … Although it is not currently possible to specify more precisely the mechanism through which Ginkgo biloba acts, it does appear to be useful in the treatment of cognitive deficits in older people and further research is called for in the light of the results obtained studies of this plant.“) und weist damit nach, dass dem GbE auch in dieser Dosierung die Funktion der Heilung oder Linderung von Krankheiten oder krankhaften Beschwerden zukommen kann, jedenfalls aber der Gesundheit mittelbar zuträglich ist. Diese Annahme wird bestätigt durch die Bewertung dieser Studienergebnisse durch den Ausschuss für pflanzliche Arzneimittel der Europäischen Arzneimittelagentur im Rahmen der Arbeiten zur Monographie HMPC 2015 (vgl. HMPC, Assessment report on Ginkgo biloba L., folium, 2014, S. 49: „In contrast, these parameters were opposite in the control group. These results suggest that Ginkgo biloba dry extract appears to be effective in the treatment of cognitive deficits in elderly.“; vgl. zu dieser Bewertung auch: Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte, Der wissenschaftliche Kenntnisstand zu Ginkgoblättern (Ginkgo biloba L., folium) und Zubereitungen, in: Bulletin zur Arzneimittelsicherheit 4/2016, S. 7, veröffentlicht unter www.pei.de/SharedDocs/Downloads/vigilanz/bulletin-zur-arzneimittelsicherheit/2016/4-2016.pdf?__blob=publicationFile&v=4, Stand: 2.11.2017).

Die (Vergleichs-)Studie Galduroz 2007 wurde über einen Zeitraum von sechs Monaten an 160 gesunden weiblichen und männlichen Probanden durchgeführt, die nach zufallsbedingter Zuordnung eine Kapsel mit GbE in einer Dosierung von 80mg/Tag, eine Kapsel mit Knoblauchöl in einer Dosierung von 250mg/Tag oder eine Placebo-Kapsel einnahmen. Auch diese Studie zeigt, dass GbE in einer Dosierung von 80mg/Tag zu einer signifikanten Verringerung der Blutviskosität um etwa 20% führt. In den Vergleichsgruppen zeigten sich solche signifikanten Verbesserungen der Blutviskosität nicht; für die Einnahme des Placebo ist eine Verschlechterung der Blutviskosität dokumentiert und für die Einnahme des Knoblauchöls eine nicht signifikante Verringerung der Blutviskosität (vgl. Studie Galduroz 2007, a.a.O., S. 449 f.).

Beide Studien bieten eine hinreichend belastbare wissenschaftliche Grundlage für den Nachweis einer pharmakologischen Wirkung von GbE in einer Dosierung von 80mg/Tag. Nach der den Senat überzeugenden Darstellung der Beklagten (Schriftsatz v. 16.7.2014, dort S. 2 ff. = Blatt 876 ff. der Gerichtsakte im Verfahren 13 LB 31/14) sind beide Studien der Evidenzklasse Ib der Empfehlungen der dem United States Department of Health and Human Services unterstellten Agency for Healthcare Research and Quality (AHRQ) zuzuordnen (vgl. hierzu Kottas u.a., Konzeptionelle Überlegungen zum Nachweis einer Ursache-Wirkungs-Beziehung bei klinischen Studien, in: DZKF 2011, 77, 79; Kabisch u.a., Randomisierte kontrollierte Studien, in: Dt. Ärzteblatt 2011, 663 ff.); sie könn(t)en damit in der Arzneimittelentwicklung Grundlage für die behördliche Zulassungsentscheidung sein, da sie bei methodisch korrekter Durchführung und Auswertung zu belastbaren Ergebnissen führen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist für das vorliegende Verfahren auch der Umstand, dass die Studien an gesunden Probanden durchgeführt worden sind, ohne Belang. Für das Vorliegen der pharmakologischen Wirkung eines Produkts kommt es maßgeblich darauf an, ob dieses die menschlichen physiologischen Funktionen in nennenswerter Weise durch gezielte Steuerung positiv beeinflussen kann, und zwar auch ohne dass eine Krankheit vorliegt (so ausdrücklich EuGH, Urt. v. 10.7.2014, a.a.O., Rn. 36 m.w.N.).

Ebenso unerheblich ist, dass der Wirkungsmechanismus von GbE – wenn auch nicht völlig offen (vgl. zum Wirkungsmechanismus von GbE: Monographie Kommission E 1994; Monographie ESCOP 2003, a.a.O., S. 180 ff.; Diamond/Shiflett/Feiwel/ Matheis/Noskin/Richards/Schoenberger, Ginkgo biloba Extract: Mechanisms and Clinical Indications, in: Archives of physical medicine and rehabilitation 2000, 668 ff.), so doch – nicht vollständig geklärt ist. Der Wirkungsmechanismus mag für die Abgrenzung eines Arzneimittels (molekular ausgelöste Zellreaktion) von einem Medizinprodukt (physikalisch ausgelöste Reaktion) erheblich sein; für die hier streitrelevante Abgrenzung eines Arzneimittels von einem Lebensmittel in Form eines Nahrungsergänzungsmittels anhand des Kernmerkmals der pharmakologischen Wirkung sind hingegen das Wirkungsausmaß (vgl. Stephan, a.a.O., S. 290) und der hier durch die Studien Santos 2003 und Galduroz 2007 geführte Nachweis einer Ursache-Wirkungs-Beziehung entscheidend (vgl. hierzu auch EuGH, Urt. v. 6.9.2012, a.a.O., Rn. 29 ff.).

(3) Mit dem Nachweis der pharmakologischen Wirkung von Produkten mit GbE in einer Dosierung von 120mg/Tag (siehe oben (1)) und 80mg/Tag (siehe oben (2)) ist auch der wissenschaftliche Nachweis für die pharmakologische Wirkung der streitgegenständlichen Produkte mit GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag erbracht (so auch OLG Hamm, Urt. v. 8.11.2016, a.a.O., Rn. 73 ff.).

Zwar liegen dem Senat für diese konkrete und insoweit maßgebliche Dosierung (vgl. zur Maßgeblichkeit der konkreten Dosierung für die Beurteilung der pharmakologischen Wirkung: BVerwG, Urt. v. 26.5.2009, a.a.O., Rn. 15; Urt. v. 25.7.2007, a.a.O., Rn. 39) keine wissenschaftlichen Studien zum Nachweis der pharmakologischen Wirkung vor. Die Studie von

-Itil/Eralp/Tsambis/Itil/Stein, Central nervous system effects og ginkgo biloba, a plant extract (in: American Journal of Therapeutics 1996, 63 ff.) – Studie Itil 1996 –

belegt aber, dass die pharmakologische Wirkung von GbE bei einer Dosierung zwischen 40mg/Tag und 240mg/Tag kontinuierlich linear steigt und nicht erst bei einer bestimmten Dosierung von mehr 40mg/Tag abrupt einsetzt oder bei einer Dosierung zwischen 80mg/Tag und 120mg/Tag wieder nachlässt (vgl. Studie Itil 1996, a.a.O., insbesondere S. 67 ff: „Dynamic Brain Mapping based on 14 areas of the brain showed that, as hypothesized before the study, the 7.5-13-Hz alpha activity increased with all doses of EGb. … Based on the 7.5-13-Hz alpha activity, statistically significant differences were established between placebo and all three doses and in all time periods … The discrimination oft the bioelectrical effects of EGb in every dose (40mg, 120mg, 240mg) from placebo based on prestudy hypothesized frequency band (7,5 – 13 – HZ CEEG activity) and the total frequency spectrum (cognitive activator profile) indicates that the extract indeed exerts not only statistically quantifiable but also the predicted type of pharmacological effects on the CNS. … There was a linear dose response: The higher the dose, the greater the increase of alpha activity and the more cognitive activating type of CNS effects were observed.“ und die Abbildung auf S. 71). Auch diese Studie bietet eine hinreichend belastbare wissenschaftliche Grundlage. Sie wurde an 12 männlichen Probanden im Alter zwischen 18 und 65 Jahren auf einer randomisierten, doppelblinden Basis durchgeführt.

Den streitgegenständlichen Produkten mit GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag kommt danach jedenfalls die dargestellte (siehe oben (2)) pharmakologische Wirkung des GbE in einer Dosierung von 80mg/Tag zu: sie beeinflussen die physiologischen Funktionen nennenswert, indem sie signifikant die Blutviskosität verringern und die zerebrale Perfusion in bestimmten Gehirnregionen sowie die kognitiven Fähigkeiten verbessern. Diese positive Beeinflussung menschlicher physiologischer Funktionen kann bei der Behandlung kognitiver Defizite bei älteren Menschen nützlich sein, so dass dem GbE auch in dieser Dosierung die Funktion der Heilung oder Linderung von Krankheiten oder krankhaften Beschwerden zukommen kann, er jedenfalls aber der menschlichen Gesundheit mittelbar zuträglich ist.

Ohne dass es hierauf noch entscheidungserheblich ankommt, bestehen nach Lachenmeier/Steffen/el-Atma/Maixner/Löbell-Behrends/Kohl-Himmelseher (What is food and what is a medicinal product in the European Union? Use of the benchmark dose (BMD) methodology to define a threshold für „pharmacological action“, in: Regulatory Toxicology and Pharmacology 2012, 286 ff.) zudem durchaus Anhaltspunkte dafür, dass eine pharmakologische Wirkung von GbE auch in deutlich niedrigerer Dosierung als der in den streitgegenständlichen Produkten enthaltenen, und zwar ab 15mg/Tag (= 1/10 der benchmark dose von 151mg/Tag), gegeben ist.

Gegen die Annahme einer pharmakologischen Wirkung von GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag kann – entgegen der Auffassung der Klägerin – auch nicht erfolgreich eingewandt werden, dass es sich bei der nennenswerten positiven Beeinflussung nicht um eine gezielte Steuerung von außen, sondern um die bloße ernährungsphysiologische Wirkung einer unspezifischen Aufnahme von Nährstoffen über Lebensmittel handelt. Denn die Wirkung von GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag geht ersichtlich über das hinaus, was durch den Verzehr eines den entsprechenden Stoff enthaltenden Lebensmittels in angemessener Menge im menschlichen Körper ausgelöst werden kann, und ist wesentlich höher zu beurteilen als die Wirkung anderer pflanzlicher oder tierischer Erzeugnisse, die mit der täglichen Nahrung aufgenommen werden.

Unterstellt, (getrocknete) Ginkgo biloba-Blätter stellen überhaupt ein Lebensmittel dar (vgl. hierzu kritisch unten d.), müssten diese, um eine dem GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag vergleichbare Wirkung im menschlichen Körper zu erzielen, in einer Menge verzehrt werden, die der Senat nicht mehr als angemessen oder verzehrüblich ansieht. Die Beklagte hat zur Überzeugung des Senats aufgezeigt (vgl. Schriftsatz v. 9.5.2017, dort S. 10 f. = Blatt 1324R f. der Gerichtsakte im Verfahren 13 LB 31/14), dass täglich 50 bis 100 Tassen eines handelsüblichen Ginkgo-Tees (50 bis 100mg Ginko-Blätter je Teebeutel) oder 10 bis 20 Tassen eines apothekenexklusiven Ginkgo-Tees (250 bis 500mg Ginkgo-Blätter je Teebeutel) verzehrt werden müssten, um ausgehend von einem Droge:Extrakt-Verhältnis von 50:1 eine dem streitgegenständlichen Produkt mit GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag vergleichbare Wirkung zu erzielen. Dies ist nach Auffassung des Senats schon für sich genommen keine angemessene und verzehrübliche Menge mehr. Unabhängig davon ist im Tee mit (getrockneten) Ginkgo-Blättern der Anteil gesundheitsschädlicher Ginkgolsäuren, die in getrockneten Ginkgo-Blättern anders als im GbE nicht, jedenfalls aber nicht auf unter 0,0005% abgereichert sind, erheblich (vgl. hierzu Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte, Die Sicherheit von Ginkgoblätter-haltigen Tees kann wegen mangelnder Daten nicht beurteilt werden, Gesundheitliche Bewertung Nr. 21/2010 v. 9.12.2009, veröffentlicht unter www.bfr.bund.de/cm/343/die_sicherheit_von_ginkgoblaetter_haltigen_tees_kann_wegen_mangelnder_daten_nicht_beurteilt_werden.pdf, Stand: 2.11.2017). Auch dies stellt einen Verzehr in den genannten Mengen als nicht angemessen und nicht verzehrüblich dar.

Die Wirkung von GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag ist auch wesentlich höher zu beurteilen als die Wirkung anderer pflanzlicher oder tierischer Erzeugnisse, die mit der täglichen Nahrung aufgenommen werden. Die mit wirkbestimmenden Inhaltsstoffe des GbE, die Ginkgolide und das Bilobalid, sind bisher nur in Ginkgo biloba gefunden worden und konnten auch nur aus dieser Pflanze extrahiert werden, womit der Ginkgobaum eine einzigartige Stellung im Pflanzenreich einnimmt (vgl. Hänsel/Sticher, a.a.O., S. 1135). Dass andere pflanzliche oder tierische Erzeugnisse, die mit der täglichen Nahrung aufgenommen werden, eine dem GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag oder auch nur dem Ginkgo biloba vergleichbare Wirkung im menschlichen Körper erzeugen könnten, ist für den Senat nicht ersichtlich. Dies gilt auch für die von der Klägerin herausgestellten Knoblauch- und Vitaminpräparate. Selbst für die Einnahme von 250mg/Tag des Knoblauchöls ist eine vergleichbare Wirkung nicht festgestellt worden (vgl. Studie Galduroz 2007, a.a.O., S. 449 f.). Für Vitaminpräparate ist eine – dem Wirkungsausmaß des GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag – vergleichbare Wirkung nicht ansatzweise ersichtlich.

Dem Nachweis einer pharmakologischen Wirkung steht auch nicht entgegen, dass das Produkt „Ginkgo G. Kapseln“ neben GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag weitere Inhaltsstoffe enthält. Die Klägerin weist insoweit zwar zutreffend daraufhin, dass der Nachweis einer therapeutischen Wirksamkeit auf die konkrete Kombination von wirksamkeitsbestimmenden Inhaltsstoffen bezogen sein muss (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 15.3.2012 – I ZR 44/11 -, juris Rn. 25 ff. (ARTROSTAR)). Zur hier vorzunehmenden Abgrenzung des Arzneimittels von einem Lebensmittel bedarf es des Nachweises einer therapeutischen Wirksamkeit aber nicht (siehe oben b.). Nachvollziehbare Anhaltspunkte dafür, dass die pharmakologische Wirkung des GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag durch die weiteren Inhaltsstoffe des streitgegenständlichen Produkts ausgeschlossen oder auch nur herabgesetzt sein könnte, bestehen für den Senat nicht.

(4) Der danach geführte Nachweis einer pharmakologischen Wirkung der streitgegenständlichen Produkte wird durch die von der Klägerin beigebrachten widerstreitenden, auch aktuelleren Publikationen und Bewertungen nicht durchgreifend in Zweifel gezogen (vgl. zum Erfordernis der Aktualität des wissenschaftlichen Nachweises: BVerwG, Urt. v. 25.7.2007, a.a.O., Rn. 33).

Das von der Klägerin beigebrachte Sachverständigengutachten des Herrn Dr. P. K. vom 30. Dezember 2007 (Blatt 1171 ff. der Gerichtsakte im Verfahren 13 LB 31/14) weist maßgeblich darauf hin, dass die therapeutische Wirksamkeit von GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag nicht nachgewiesen sei und auch (andere) pflanzliche Lebensmittel Flavonoide mit gefäßmodulierender Wirkung enthielten oder eine durchblutungsfördernde Wirkung entfalteten. Diese Einwände greifen nicht durch. Der Nachweis einer therapeutischen Wirkung ist, wie dargestellt (siehe oben b.), schon nicht erforderlich. Dass auch pflanzliche Lebensmittel Flavonoide mit gefäßmodulierender Wirkung enthalten oder eine durchblutungsfördernde Wirkung entfalten können, steht außer Frage. Nur ergibt sich aus dem Gutachten nicht und ist für den Senat auch sonst nicht ersichtlich, dass und welche anderen pflanzlichen Lebensmittel bei einer Aufnahme als Nahrung in angemessenem und verzehrüblichen Umfang eine dem GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag auch nur vergleichbare Wirkung entfalten könnten.

Auch die Bewertung verschiedener Studien in der Publikation von Fransen/Pelgrom/ Stewart-Knox/de Kaste/Verhagen (Assessment of health claims, content and safety of herbal supplements containing Ginkgo biloba, in: Food & Nutrition Research 2010, 54 ff.) ist nicht geeignet, die nachgewiesene pharmakologische Wirkung der streitgegenständlichen Produkte infrage zu stellen. Die vorgenommene Bewertung öffentlich verfügbarer wissenschaftlicher Studien befasst sich maßgeblich mit drei ausgewählten therapeutischen Indikationen von GbE, der Verbesserung der Durchblutung, der Verbesserung der Symptome des Alters und der Verbesserung des Gedächtnisses („improvement of blood circulation, improvement of symptoms of old age, and improvement of memory“). Eine therapeutische Wirksamkeit hierfür wird als nicht belegt angesehen. Auch diese Bewertung präsentiert keine durchgreifenden Einwände. Zum einen kommt es auf den Nachweis einer therapeutischen Wirksamkeit für die hier allein erforderliche Abgrenzung des Lebensmittels von einem Arzneimittel von vorneherein nicht an (siehe oben b.); die pharmakologische Wirkung von GbE wird in der Bewertung hingegen nicht in Zweifel gezogen. Zum anderen vermag der Senat anhand der Bewertung den dort gezogenen Schluss einer mangelnden therapeutischen Wirksamkeit nicht nachzuvollziehen. So wird zwar der in der Studie Santos 2003 geführte Nachweis einer signifikanten Verringerung der Blutviskosität erwähnt und als solcher auch nicht diskutiert oder hinterfragt, dieser aber wegen der in anderen Studien untersuchten Blutflussparameter und damit verbundener Schwierigkeiten beim Vergleich der Studienergebnisse als nicht ausreichend angesehen (vgl. Fransen u.a., a.a.O., Abschnitt „Health effect 1: improved blood circulation“: „Santos et al. (25) did find a lower blood viscosity (determined with a rotational viscosimeter) in 48 older men that used 80mg/day G. biloba extract for a period of 8 months. … Unfortunately, the studies described above included different blood flow parameters, therefore, comparison of the studies is complicated. We concluded there was insufficient evidence that GBSTE use results in improved blood circulation in healthy subjects.“). Nachvollziehbare Gründe für diese Schlussfolgerung vermag der Senat der Bewertung nicht zu entnehmen.

Der Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses zur Änderung der Arzneimittel-Richtlinie vom 14. April 2011, dort Anlage 1 (OTC-Übersicht) Nr. 20 Ginkgo biloba-Blätter-Extrakt, stellt die pharmakologische Wirkung von GbE in einer Dosierung von 100mg nicht infrage. Der Beschluss bezieht sich allein auf die therapeutische Wirksamkeit von GbE in einer Dosierung von 240mg/Tag zur Behandlung von Alzheimer Demenz unter Berücksichtigung von patienten- und angehörigenrelevanten Therapiezielen. Auch die diesem Bericht zugrunde liegende Untersuchung des Instituts für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen (IQWiG) zielte nur auf die Nutzenbewertung einer langfristigen Behandlung mit ginkgohaltigen Präparaten bei Alzheimer Demenz im Vergleich zu einer Placebogabe hinsichtlich patientenrelevanter Therapieziele sowie die Nutzenbewertung einer langfristigen Behandlung mit ginkgohaltigen Präparaten bei Alzheimer Demenz im Vergleich zu einer Behandlung mit anderen medikamentösen oder nichtmedikamentösen Therapieoptionen hinsichtlich patientenrelevanter Therapieziele (vgl. IQWiG, Ginkgohaltige Präparate bei Alzheimer Demenz – Abschlussbericht, IQWiG-Berichte 2008, Nr. 39, veröffentlicht unter www.iqwig.de/download/A05-19B_Abschlussbericht_Ginkgohaltige_Praeparate_bei_Alzheimer_Demenz.pdf, Stand: 2.11.2017). Eine allgemeine Aussage zur mangelnden pharmakologischen Wirkung von GbE in einer Dosierung von weniger als 240mg trifft der Beschluss nicht; sie kann aus ihm – entgegen der klägerischen Auffassung – auch nicht abgeleitet werden.

Das von der Klägerin beigebrachte weitere Sachverständigengutachten des Herrn Dr. P. K. vom 26. Oktober 2012 (Blatt 693 ff. der Gerichtsakte im Verfahren 13 LB 31/14) stellt maßgeblich den nicht vollständig geklärten Wirkungsmechanismus von GbE insbesondere für die Verringerung der Blutviskosität heraus. Dies vermag indes, wie dargestellt (siehe oben (2)), den geführten Nachweis der pharmakologischen Wirkung nicht zu erschüttern. Auch der wiederholte Hinweis darauf, dass auch (andere) pflanzliche Lebensmittel gefäßmodulierende oder durchblutungsfördernde Wirkung entfalten könnten, greift, wie bereits ausgeführt (siehe oben (4)), nicht durch.

Auch das von der Klägerin beigebrachte Sachverständigengutachten der Frau Prof. Dr. Q. L. vom 26. November 2012 (Blatt 1265 ff. der Gerichtsakte im Verfahren 13 LB 31/14) stellt die pharmakologische Wirkung von GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag nicht infrage. Schon die Grundannahme in diesem Gutachten, eine pharmakologische Wirkung könne nur bezogen auf ein bestimmtes Krankheitsgeschehen, nicht aber allgemein beurteilt werden, geht fehl. Wie dargestellt (siehe oben b.) kann eine pharmakologische Wirkung in Bezug auf einzelne menschliche physiologische Funktionen festgestellt werden, und zwar unabhängig von einem Krankheitsbild. Letzteres erlangt erst Bedeutung, wenn es um die therapeutische Wirksamkeit eines Produktes geht, die für die hier streitrelevante Abgrenzung eines Lebensmittels von einem Arzneimittel aber nicht nachzuweisen ist. Im Übrigen beschränkt sich das Gutachten darauf, mangelnde Nebenwirkungen oder toxische Wirkungen von GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag herauszustellen. Auch eine klinische Wirksamkeit von GbE in einer Dosierung von weniger als 120mg/Tag sei nicht nachgewiesen. Selbst in höheren Dosierungen sei diese Wirksamkeit mit Blick auf zahlreiche Krankheitsbilder nicht nachgewiesen und fraglich. Eine Wirksamkeit zur Behandlung von Alzheimer und kognitiven Einschränkungen könne allenfalls bei einer Dosierung ab 240mg/Tag angenommen werden. Diese Einwände greifen auch in der Sache nicht durch. Eine mangelnde toxische Wirkung oder therapeutische Wirksamkeit der streitgegenständlichen Produkte stellt den geführten Nachweis der pharmakologischen Wirkung von vorneherein nicht infrage. Eine Auseinandersetzung mit den Studien Santos 2003 und Galduroz 2007 erfolgt im Gutachten gar nicht.

Auch die von der Klägerin in Bezug genommene Cochrane-Metaanalyse von Birks/Evans (Ginkgo biloba for cognitive impairment and dementia, veröffentlicht in: Cochrane Database of Systematic Reviews 2009, Issue 1, Art.-No.: CD003120) stellt die pharmakologische Wirkung der streitgegenständlichen Produkte nicht infrage. Die dort getroffenen Aussagen zu möglichen Nebenwirkungen der Nutzung von Ginkgo biloba-Produkten und zum generell mangelnden Nachweis einer therapeutischen Wirksamkeit für die Behandlung von Demenz oder kognitiven Beeinträchtigungen sind hier von vorneherein ohne Belang (vgl. Birks/Evans, a.a.O., „Abstract“, „Authors‘ conclusions: Ginkgo biloba appears to be safe in use with no excess side effects compared with placebo. … The evidence that Ginkgo biloba has predictable and clinically significant benefit for people with dementia or cognitive impairment is inconsistent and unreliable.“). Auch einer Bewertung des offensichtlichen Widerspruchs zu der vom IQWiG getroffenen Feststellung, dass GbE in einer Dosierung von 240mg/Tag zur Behandlung von Alzheimer Demenz durchaus therapeutisch wirksam ist (vgl. IQWiG, Ginkgohaltige Präparate bei Alzheimer Demenz – Abschlussbericht, IQWiG-Berichte 2008, Nr. 39, a.a.O.), bedarf es daher hier nicht (vgl. hierzu Kasper/Winkler/Kutzelnigg, Stellenwert vom Ginkgo biloba-Extrakt bei Demenzerkrankungen, in: Pharmazie in unserer Zeit 2009, 424 ff.). Die darüber hinaus geäußerte Kritik an der Methodik, der Dauer und dem Umfang verschiedener Studien (vgl. Birks/Evans, a.a.O., „Abstract“, „Authors‘ conclusions: „…Many of the early trials used unsatisfactory methods, were small, and publication bias cannot be excluded. …“ and „Main results:“ „36 trials were included but most were small and of duration less than three months. Nine trials were of six months duration (2016 patients). These longer trials were the more recent trials and generally were of adequate size, and conducted to a reasonable standard. …“) tangiert die hier relevanten Studien Galduroz 2007, Santos 2003 und Itil 1996 ersichtlich nicht.

Soweit die Klägerin sich schließlich auf Entscheidungen verschiedener nationaler Gerichte beruft, die eine Bewertung von Produkten mit Ginkgo biloba-Extrakt vornehmen, vermag der Senat diesen nichts zu entnehmen, was den hier allein maßgeblichen und geführten Nachweis einer pharmakologischen Wirkung von GbE in einer Dosierung von 100mg/Tag durchgreifend in Zweifel ziehen könnte.

c. Der Senat vermag auch nicht festzustellen, dass der monographiekonforme Ginkgo biloba-Trockenextrakt in einer Dosierung von 100mg/Tag maßgeblich zum Ausgleich von Defiziten in der gewöhnlichen Nahrung und damit als Lebensmittel in Form eines Nahrungsergänzungsmittels eingesetzt werden soll (vgl. zur Abgrenzung: BGH, Urt. v. 10.2.2000 – I ZR 97/98 -, juris Rn. 33; Kügel/Hahn/Delewski, NemV, 1. Aufl., 2007, § 1 Rn. 278). Anhand des Vorbringens der Klägerin ist für den Senat nicht nachzuvollziehen, welche Nährstoffe der streitgegenständlichen Produkte zum Ausgleich welcher konkreten Defizite in der gewöhnlichen Nahrung eingesetzt werden könnten. Dies ist auch nicht offensichtlich, da die in Ginkgo biloba enthaltenen und in den streitgegenständlichen Produkten mit wirkbestimmenden Inhaltsstoffe, die Ginkgolide und das Bilobalid, bisher nur in dieser Pflanze gefunden und auch nur aus dieser Pflanze extrahiert werden konnten, womit der Ginkgobaum eine einzigartige Stellung im Pflanzenreich einnimmt (vgl. Hänsel/Sticher, a.a.O., S. 1135). Der Gebrauch dürfte danach nicht auf einen Ausgleich ernährungsphysiologischer Defizite, sondern auf eine gezielte Veränderung bestimmter physiologischer Körperfunktionen gerichtet sein.

Hinzu kommt, dass die streitgegenständlichen Produkte in Kapselform und damit – neben Tabletten oder Pillen – einer für Arzneimittel typischen Darreichungsform angeboten werden sollen. Auch wenn die äußere Form kein allein ausschlaggebendes Indiz für das Vorliegen eines Arzneimittels ist, da andernfalls bestimmte Nahrungsmittel erfasst werden, die herkömmlicherweise in ähnlicher Form wie Arzneimittel aufgemacht sind, kann sie ein durchaus wichtiges Indiz für die Absicht sein, das Erzeugnis als Arzneimittel in den Handel zu bringen (vgl. EuGH, Urt. v. 15.11.2007, a.a.O., Rn. 52 f.; Urt. v. 21.3.1991 – C-369/88 -, juris Rn. 38 (Delattre); Urt. v. 30.11.1983, a.a.O., Rn. 19).

d. Der Senat vermag auch nicht festzustellen, dass den streitgegenständlichen Produkten vergleichbare andere Produkte mit gleichen oder ähnlichen wirksamkeitsbestimmenden Inhaltsstoffen im Verkehr als Lebensmittel verbreitet und den Verbrauchern allgemein als Lebensmittel bekannt sind.

Die Klägerin hat zwar zahlreiche ginkgohaltige Produkte bezeichnet, die im Verkehr als Lebensmittel verbreitet sind (vgl. etwa die Schriftsätze der Klägerin v. 16.2.2017, dort S. 16 ff., und v. 12.9.2014, dort S. 5 ff., sowie Anlagenkonvolut K 24). Hierbei handelt es sich aber maßgeblich um Produkte, die getrocknete Ginkgo biloba-B l ä t t e r oder w ä s s r i g e Ginkgo biloba-Extrakte enthalten. Soweit die Produkte im Einzelnen überhaupt Ginkgo biloba-T r o c k e n x t r a k t e enthalten, ist anhand des Vorbringens der Klägerin und der von ihr vorgelegten Unterlagen nicht nachzuvollziehen, dass es sich dabei um monographiekonformen GbE handelt.

Belastbare Anhaltspunkte für eine Verkehrsauffassung von monographiekonformem GbE als Lebensmittel sind danach nicht gegeben. Die Monographie HMPC 2015 spricht vielmehr gegen eine solche Verkehrsauffassung. Denn in Nr. 4.1 der Monographie HMPC 2015 ist ein „well-established use“ als pflanzliches Arzneimittel zur Verbesserung (altersabhängiger) kognitiver Beeinträchtigung und Lebensqualität bei leichter Demenz („Herbal medicinal product for the improvement of (age-associated) cognitive impairment and of quality of life in mild dementia.“) dokumentiert. Voraussetzung einer solchen Dokumentation ist eine mindestens zehnjährige medizinische Verwendung als Arzneimittel mit ausreichender bibliografischer Dokumentation sowie akzeptierten und fachlich anerkannten Daten (vgl. zu dieser Bedeutung des „well-established use“ im Sinne der Monographie HMPC: Knöss, Monographien als Richtschnur, a.a.O.). Gegen eine Verkehrsauffassung von monographiekonformem GbE in einer Dosierung von bis zu 100mg als Lebensmittel spricht auch die Zulassung eines Produktes mit deutlich niedrigerer Dosierung als Arzneimittel (Handelsname: Tebonin forte 40mg; PZN: 4247370; vgl. zur Zusammensetzung das Produktetikett und die Gebrauchsinformation auf Blatt 976 f. der Gerichtsakte im Verfahren 13 LB 31/14).

Ob darüber hinaus für (getrocknete) Ginkgo biloba-Blätter und gegebenenfalls auch für wässrige Ginkgo biloba-Extrakte eine Verkehrsauffassung als Lebensmittel gegeben ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Der Senat weist daher nur kurz darauf hin, dass in diese Richtung zwar neben den von den Klägerin bezeichneten Produkten auch die Angaben im Novel-Food Katalog der Europäischen Kommission (veröffentlicht unter: ec.europa.eu/food/safety/novel_food/catalogue/search/public/index.cfm, Stand: 2.11.2017: „The request concerns the leaves of Ginkgo biloba. Vague information about uses of other parts of the plant or ingredients derived from Ginko biloba would require confirmation.“) und in der Stoffliste des Bundes und der Bundesländer (Kategorie „Pflanzen und Pflanzenteile“, 2014, S. 70 f.: „Negativmonographie für Ginkgoblätter sowie diverse alkoholische Extrakte aufgrund nicht ausreichender Belege zur Wirksamkeit bei gleichzeitig nicht auszuschließenden Risiken, Positivmonographie für standardisierten Aceton/Wasser-Trockenextrakt“) deuten. Mit Blick auf die Ergebnisse der vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte vorgenommenen Auswertung von Fach- und Populärmedien (vgl. Stellungnahme v. 13.3.2012, dort S. 3 f. = Blatt 286 ff. der Gerichtsakte im Verfahren 13 LB 31/14) bestehen hieran aber erhebliche Zweifel (vgl. hierzu auch OLG Hamburg, Urt. v. 29.1.2009 – 3 U 54/08 -, ZLR 2009, 246, 264 ff.).

Der Bewertung der streitgegenständlichen Produkte als pharmakologisch wirksame Arzneimittel steht – im Hinblick auf das europarechtliche Prinzip der gegenseitigen Anerkennung – auch nicht entgegen, dass sie in Österreich und auch den Niederlanden zulässigerweise als Lebensmittel in Form eines Nahrungsergänzungsmittels vertrieben werden. Denn ein Mitgliedstaat darf angesichts des gegenwärtigen Standes der Harmonisierung der nationalen Regelungen ein Erzeugnis, sofern es die Eigenschaften eines (Funktions-)Arzneimittels tatsächlich aufweist, auch dann als Arzneimittel behandeln, wenn es in einem anderen Mitgliedstaat als Lebensmittel in Form eines Nahrungsergänzungsmittels eingestuft wird (vgl. EuGH, Urt. v. 3.10.2013, a.a.O., Rn. 48; Urt. v. 5.3.2009 – C-88/07 – juris Rn. 69; Urt. v. 15.1.2009, a.a.O., Rn. 28).“

An diesen Feststellungen, die vom Bundesverwaltungsgericht im Revisionsverfahren auf die Verfahrensrügen der Klägerin nicht beanstandet worden sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 7.11.2019, a.a.O., Rn. 21 bis 29), hält der Senat auch unter Berücksichtigung und erneuter Würdigung des Vorbringens der Beteiligten im zurückverwiesenen Verfahren fest.

e. Die bei der Entscheidung über die Einstufung eines Produktes als Nahrungsergänzungs- oder Arzneimittel erforderliche Gesamtbetrachtung der Produktmerkmale (siehe hierzu bereits oben II.2., S. 28 f.) zwingt aber auch dazu, die möglichen Gesundheitsrisiken bei seiner bestimmungsgemäßen Verwendung zu berücksichtigen.

(1) Nach der den Senat gemäß § 144 Abs. 6 VwGO grundsätzlich bindenden rechtlichen Beurteilung des Revisionsgerichts (vgl. zum Umfang der Bindungswirkung: BVerwG, Beschl. v. 15.4.2020 – BVerwG 7 B 10.19 -, juris Rn. 8; Beschl. v. 29.4.2019 – BVerwG 2 B 25.18 -, juris Rn. 9 f. jeweils m.w.N.) führt die Annahme einer nennenswerten Wirkung auf die physiologischen Funktionen nicht zwangsläufig zur Arzneimitteleigenschaft. Vielmehr sind zusätzlich etwa auch mögliche Gesundheitsrisiken als eigenständiger Faktor zu berücksichtigen. Liegen die Auswirkungen eines Produktes auf die physiologischen Funktionen im Grenzbereich zwischen Nahrungsergänzungs- und Arzneimitteleigenschaft, kommt den möglichen Gesundheitsrisiken besonderes Gewicht für die Beurteilung zu. Eine Einstufung als Arzneimittel ist hier nur gerechtfertigt, wenn dies zum Schutz der Gesundheit erforderlich ist. Nach dem unionsrechtlichen Vorsorgegrundsatz ist es gerechtfertigt, Schutzmaßnahmen auch gegen potentielle Gesundheitsgefahren zu ergreifen. Vernünftige Zweifel an der Unbedenklichkeit eines Erzeugnisses rechtfertigen daher die Einstufung als Arzneimittel. Ohne derartige Risiken fehlt der sachliche Rechtfertigungsgrund dafür, einem Erzeugnis, das geeignet ist, positive Wirkungen auf die menschliche Gesundheit zu entfalten, nur wegen des – möglicherweise dauerhaft – fehlenden Nachweises einer therapeutischen Wirksamkeit die Verkehrsfähigkeit auf dem deutschen Markt zu nehmen. Eine derartige Anwendung des Arzneimittelbegriffs würde zu Einschränkungen und Behinderungen des freien Warenverkehrs führen, die offenkundig außer Verhältnis zum angestrebten Ziel des Gesundheitsschutzes stehen (so ausdrücklich BVerwG, Urt. v. 7.11.2019, a.a.O., Rn. 31 ff. m.w.N.).

Nach der vom Revisionsgericht eingeforderten weiteren Sachaufklärung zu möglichen Gesundheitsrisiken bei der bestimmungsgemäßen Verwendung der streitgegenständlichen Produkte hat der Senat die Überzeugung gewonnen, dass die Einstufung der streitgegenständlichen Produkte als Arzneimittel zum Schutz der Gesundheit erforderlich ist und eine angemessene Schutzmaßnahme gegen potentielle Gesundheitsgefahren darstellt. Es bestehen vernünftige Zweifel an der Unbedenklichkeit der streitgegenständlichen Produkte ((a)). Den Bedenken kann auch auf lebensmittelrechtlicher Grundlage, etwa durch die Beifügung von Warnhinweisen, nicht ausreichend Rechnung getragen werden ((b)).

(a) Ausgangspunkt für die vom Senat gewonnene Überzeugung, dass vernünftige Zweifel an der gesundheitlichen Unbedenklichkeit bestehen, ist die vom Revisionsgericht eingeforderte Stellungnahme des Bundesinstituts für Risikobewertung (vgl. BVerwG, Urt. v. 7.11.2019, a.a.O., Rn. 36). Das die Beklagte vertretende Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) hat das Bundesinstitut für Risikobewertung (BfR) gemäß § 2 Abs. 8 BVLG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 BfRG beteiligt und mit Schreiben vom 6. März 2020 um Prüfung gebeten, ob durch die Verwendung der streitgegenständlichen Produkte gesundheitliche Risiken zu erwarten sind, und aufzuführen, ob und inwiefern gesundheitliche Risiken durch 100mg Ginkgo biloba Extrakt zu erwarten sind, ob und inwiefern bei bekannten Nebenwirkungen bei höheren Dosierungen als 100mg Ginkgo biloba Extrakt Rückschlüsse auf niedrigere Dosierungen – wie etwa 100mg GbE – gezogen werden können, und ob und inwiefern gesundheitliche Risiken durch weitere Inhaltstoffe zu erwarten sind. Das BfR ist hierauf in seiner Gesundheitlichen Bewertung vom 4. Juni 2020 (Allgemeinverfügungen gemäß § 54 LFGB für Nahrungsergänzungsmittel mit Zusatz von 100mg Ginkgo-Biloba-Extrakt, 10-0101-04/017-11083086, Blatt 1801 ff. der Gerichtsakte) zu folgendem Ergebnis gekommen (Hervorhebungen durch den Senat):

„Zur Sicherheit der beantragten Produkte „Ginkgo F. Kapseln“ und „Ginkgo G. Kapseln“ liegen dem BfR keine Studien vor, die mit diesen Produkten durchgeführt wurden.

Daten aus dem Arzneimittelbereich zu möglichen unerwünschten gesundheitlichen Wirkungen weisen darauf hin, dass die Einnahme von Arzneimitteln auf Basis von Ginkgo biloba-Extrakten, die mit den Extrakten in den in Rede stehenden Nahrungsergänzungsmitteln vergleichbar sind, mit schwerwiegenden Risiken verbunden sein können. Dies bezieht sich insbesondere auf eine mögliche Verstärkung der Blutungsneigung, wobei Schwangere, Patienten mit krankhaft erhöhter Blutungsneigung (hämorrhagische Diathese) sowie Patienten, die gleichzeitig gerinnungshemmenden Arzneimittel (Antikoagulanzien und Thrombozytenaggregationshemmer) einnehmen, als besonders empfindliche Risikogruppen zu sehen sind.

Darüber hinaus bestehen offene Fragen bezüglich einer möglichen krebsfördernden Wirkung von bestimmten Ginkgo-Zubereitungen. Aus Studien, die im Rahmen des „National Toxicology Program“ (NTP) mit einem ähnlichen Ginkgo-Extrakt, wie er bei den zur Bewertung stehenden Produkten verwendet wird, durchgeführt wurden, ergeben sich Hinweise auf eine kanzerogene Wirkung im Tierversuch, die durch verfügbare Humandaten nicht eindeutig entkräftet werden konnten. Auf Basis der insgesamt verfügbaren Daten stufte die „International Agency for Research on Cancer“ (IARC) Ginkgo biloba-Extrakt 2016 als „möglicherweise karzinogen für den Menschen“ (Gruppe 2B) ein. Aus Sicht des BfR erscheint, unter besonderer Berücksichtigung der Studien aus dem NTP Programm zu den Endpunkten Genotoxizität und Kanzerogenität, eine aktuelle Einschätzung von bestimmten Ginkgo biloba-Extrakten als „möglicherweise kanzerogen für den Menschen“ als wissenschaftlich plausibel.

Insgesamt ergeben sich auf Basis der gegenwärtigen Datenlage seitens des BfR daher erhebliche Bedenken hinsichtlich der gesundheitlichen Sicherheit einer unkontrollierten Anwendung von Ginkgo-Zubereitungen im Rahmen der Einnahme als Nahrungsergänzungsmittel, insbesondere bei langfristigen Anwendungen. Das Auftreten gesundheitlicher Beeinträchtigungen ist möglich.“

Der Senat schließt sich dieser Bewertung aus eigener Überzeugung an. Vernünftige Zweifel an der gesundheitlichen Unbedenklichkeit der streitgegenständlichen Produkte ergeben sich daraus, dass auch Produkte mit einer Dosierung von 100mg GbE/Tag potentiell kanzerogen sind (α), das Risiko von Blutungen erhöhen (β) und für weitere unspezifische Beeinträchtigungen der menschlichen Gesundheit ursächlich sind (γ).

(α) Kanzerogenität. Das National Toxicology Program (NTP), ein behördenübergreifendes Programm des United States Department of Health and Human Services zur Ermittlung, Bewertung und Bereitstellung von toxikologischen Informationen über potenziell gefährliche Substanzen, ist in seinem Technical Report on the Toxicology and Carcinogenesis Studies of Ginkgo Biloba Extract, 2013 (auszugsweise auf Blatt 1951 ff. der Gerichtsakte) zu dem Schluss gekommen, dass Ginkgo biloba-Extrakt Schilddrüsenkrebs bei männlichen und weiblichen Ratten und männlichen Mäusen verursacht und Krebserkrankungen der Leber bei männlichen und weiblichen Mäusen (NTP, Report 2013, S. 6: „Every group of animals exposed to Ginkgo biloba extract experienced increased rates of a variety of lesions in the liver, thyroid gland, and nose, and male and female mice also experienced several different lesions in the forestomach. These lesions included hypertrophy in the liver and thyroid gland in rats and mice, liver hyperplasia in male and female rats, hyperplasia and atrophy of the epithelium within the nose of male and female rats, and inflammation, hyperplasia, hyperkeratosis, and ulcer in the forestomach of male and female mice. In addition, increased incidences of cancers of the thyroid gland were seen in male and female rats and male mice and liver cancers in male and female mice. … We conclude that Ginkgo biloba extract caused cancers of the thyroid gland in male and female rats and male mice and cancers of the liver in male and female mice.“). Es weist aber ausdrücklich darauf hin, dass in den zugrundeliegenden Tierversuchen eine deutliche höhere GbE-Dosierung zur Anwendung gelangte als bei der üblichen arzneilichen Verwendung beim Menschen, so dass die gezogene Schlussfolgerung nicht auf die Kanzerogenität von GbE beim Menschen übertragen werden könne (NTP, Report 2013, S. 15 f.).

Die International Agency for Research on Cancer (IARC), eine Einrichtung der WHO zur Leitung und Koordinierung der Erforschung der Ursachen von Krebserkrankungen, kam in einer 2016 präsentierten Monographie (IARC, monographs on the evaluation of carcinogenic risks to humans, volume 108, Some drugs and herbal products, 2016, auszugsweise auf Blatt 1899 ff. der Gerichtsakte) zu der Feststellung, dass GbE möglicherweise krebserregend für den Menschen ist (IARC, Monographie 2016, S. 111: „Ginkgo biloba extract is possibly carcinogenic to humans.“), und stufte GbE auf einer Skala von vier Gruppen (IARC, Monographie 2016, S. 27 f.: Group 1: The agent is carcinogenic to humans.; Group 2A: The agent is probably carcinogenic to humans.; Group 2B: The agent is possibly carcinogenic to humans.; Group 3: The agent is not classifiable as to its carcinogenicity to humans.; Group 4: The agent is probably not carcinogenic to humans.) in die Gruppe 2B ein. Nach dieser Einstufung geht die IARC davon aus, dass es begrenzte Hinweise auf eine, aber bisher nur einen unzureichenden Nachweis der Karzinogenität von GbE beim Menschen gibt. (IARC, Monographie 2016, S. 27 f.: „This category is used for agents for which there is limited evidence of carcinogenicity in humans and less than sufficient evidence of carcinogenicity in experimental animals. It may also be used when there is inadequate evidence of carcinogenicity in humans but there is sufficient evidence of carcinogenicity in experimental animals. In some instances, an agent for which there is inadequate evidence of carcinogenicity in humans and less than sufficient evidence of carcinogenicity in experimental animals together with supporting evidence from mechanistic and other relevant data may be placed in this group. An agent may be classified in this category solely on the basis of strong evidence from mechanistic and other relevant data.“). Diese Einschätzung beruht auf mehreren epidemiologischen Studien zu Ginkgo und Krebs, die teilweise auf eine GbE-Tagesdosis von 240mg (IARC, Monographie 2016, S. 98), teilweise auf variierende oder in ihrer konkreten Höhe unbekannte GbE-Tagesdosen (IARC, Monographie 2016, S. 98 ff.) bezogen sind, sowie auf Tierversuchen mit deutlich höheren GbE-Tagesdosen als bei den hier zu beurteilenden streitgegenständlichen Produkten (IARC, Monographie 2016, S. 102 ff.). Darüber hinaus flossen verschiedene Studien zur Pharmakokinetik der Hauptwirkstoffe von Ginkgo biloba beim Menschen ein, die teilweise auf eine GbE-Tagesdosis von 80mg bezogen sind (IARC, Monographie 2016, S. 106), teilweise aber auch deutlich höhere GbE-Tagesdosen einsetzten (IARC, Monographie 2016, S. 106 ff.). Dabei wurden in experimentellen Systemen auch DNA-Schäden in menschlichen Lymphozyten und Spermazellen beobachtet (IARC, Monographie 2016, S. 108: „A study has examined and compared the genotoxicity of flavonoids in human somatic cells and germ cells. Human somatic cells (human lymphocytes) and germ cells (human sperm cells) were treated with flavonoids (including quercetin, kaempferol, and rutin, which are present in G. biloba extract) at a concentration of 50–500 µM and their DNA damage potentials were examined using the comet assay (Anderson et al., 1997). Results show that DNA damage was observed in lymphocytes and sperm cells over a similar dose range. [The Working Group noted that genotoxic responses occurred in somatic and germ cells in approximately a one-to-one ratio.] In another study Duthie et al. (1997) showed DNA strand breaks (as measured by comet assay) in human cell lines Caco-2 (colon), HepG2 (liver), HeLa (epithelium) and normal lymphocytes after treatment with quercetin.“). Die Genotoxizität von GbE könnte nach Auffassung der IARC einer der Mechanismen sein, der zu einer möglichen Kanzerogenität führt (IARC, Monographie 2016, S. 110: „The genotoxicity of G. biloba extract could be one of the mechanisms responsible for its possible carcinogenicity.“). Dabei räumt die IARC durchaus ein, dass es nach diesen Erkenntnissen nur unzureichende Beweise für die Kanzerogenität von GbE beim Menschen gibt (IARC, Monographie 2016, S. 111: „There is inadequate evidence in humans for the carcinogenicity of Ginkgo biloba extract.“). Aufgrund der begrenzten Hinweise gelangt sie gleichwohl zu der für den Senat nachvollziehbaren Feststellung, dass GbE für den Menschen möglicherweise krebserregend ist (IARC, Monographie 2016, S. 111: „Ginkgo biloba extract is possibly carcinogenic to humans.“). Diese Feststellung ist weder nach der ausdrücklichen Bewertung der IARC noch aufgrund der dieser Bewertung zugrundeliegenden Studien auf eine bestimmte Mindesttagesdosierung von GbE bezogen. Auch die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vom 29. September 2021 für den Senat nachvollziehbar erläutert, dass ein solcher Grenzwert, unterhalb dessen eine Kanzerogenität verlässlich ausgeschlossen werden könnte, nicht zu bestimmen ist. Die angenommene Genotoxizität von GbE birgt vielmehr gerade bei einer längerfristigen Einnahme, wie sie auch bei den streitgegenständlichen Produkten üblich ist, ein allgemeines Risiko einer Kanzerogenität.

Anhand dieser Erkenntnisse ist – worauf die Klägerin unter Bezugnahme auf den Kommentar von Stahlmann (Ginkgo-Extrakt mit kanzerogenem Potenzial?, in: DAZ 2013, 40 = Blatt 2060R f. der Gerichtsakte) zutreffend hinweist – fraglos nicht der wissenschaftliche Nachweis geführt, dass Produkte mit einer Dosierung von 100mg GbE/Tag beim Menschen kanzerogen wirken. Auch Stahlmann erkennt aber einen tumorpromovierenden Effekt des GbE-Extraktes bei hohen Dosen durchaus an, erachtet diesen bei der geringen Dosierung von GbE-Extrakten bei der Verwendung durch Menschen aber als „sehr unwahrscheinlich“. Eine Risikofreiheit wird von ihm, was mangels gewonnener eigener wissenschaftlicher Erkenntnisse auch kaum möglich wäre, aber nicht attestiert. Vielmehr wird das Argument, die in Tierversuchen verabreichten hohen Dosierungen dienten nur der Sichtbarmachung eher selten auftretender Ereignisse, durchaus anerkannt. Aufgrund der nicht abrupt bei einer bestimmten Tagesdosis einsetzenden, sondern sich kontinuierlich linear entwickelnden Wirkung (siehe hierzu oben II.2.b.(3), S. 37 f.) und der angenommenen Genotoxizität von GbE bestehen aber durchaus vernünftige Zweifel an der gesundheitlichen Unbedenklichkeit auch der streitgegenständlichen Produkte, die eine Einstufung als Arzneimittel rechtfertigen, um diese Zweifel in einem arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren abschließend klären und bewerten zu können. Zu diesem Schluss kommt auch das BfR in seiner gesundheitlichen Bewertung vom 4. Juni 2020 (dort insb. Nr. 3.1.3.3, Blatt 1801 ff. der Gerichtsakte). Dabei weist das BfR darauf hin, dass zur potenziellen Kanzerogenität von Ginkgo biloba-Extrakten nur wenige Humanstudien mit uneindeutigen Ergebnissen vorlägen, dass deshalb die krebsfördernde Wirkung nicht abschließend bewertet werden könne und insbesondere die Frage, inwieweit ein genotoxischer Mechanismus wesentlich an der kanzerogenen Wirkung des im Tierversuch (in vivo) getesteten Ginkgo biloba-Extrakts beteiligt sein könnte, offen sei, aber genau deshalb „Bedenken hinsichtlich der gesundheitlichen Sicherheit einer langfristigen unkontrollierten Anwendung von Ginkgo-Zubereitungen im Rahmen der Einnahme als Nahrungsergänzungsmittel“ bestünden.

(β) Blutungsrisiko. Eine erhöhte Blutungsneigung wird nicht nur in den in den Pharmakovigilanz-Datenbanken des BfArM (Blatt 1794 ff. der Gerichtsakte) und der EMA (Blatt 1812 der Gerichtsakte) erfassten Verdachtsmeldungen, sondern auch in zahlreichen veröffentlichten Fallberichten beschrieben, und zwar sowohl betreffend Tagesdosierungen von 120mg/GbE

-Bebbington u.a., Ginkgo biloba: Persistent bleeding after total hip arthroplasty caused by herbal self-medication, case report, in: The Journal of Arthroplasty 2005, 125 (Blatt 2005 der Gerichtsakte)

-Fessenden u.a., Gingko biloba: a case report of herbal medicine and bleeding postoperatively from a laparoscopic cholecystectomy, in: Am Surg. 2001, 33 (Blatt 1893 f. der Gerichtsakte)

-Fong u.a., Retrobulbar haemorrhage associated with chronic Gingko biloba ingestion, in: Postgrad Med J 2003, 531 (Blatt 1895 der Gerichtsakte)

-Hauser u.a., Bleeding complications precipitated by unrecognized Ginkgo biloba use after liver transplantation, in: Transplant International 2002, 377 (Blatt 1809 f. der Gerichtsakte)

-Vale, Subarachnoid haemorrhage associated with Ginkgo biloba, in: The Lancet 1998, 36 (Blatt 2002 der Gerichtsakte)

als auch betreffend geringere Tagesdosierungen von GbE, die nur teilweise im Zusammenhang mit verschiedenen Arzneimitteln stehen:

-Meisel u.a., Fatal intracerebral mass bleeding associated with Ginkgo biloba and ibuprofen, case report, in: Atherosclerosis 2003, 167 (Blatt 2006 der Gerichtsakte): 40mg GbE/Tag und 600mg Ibuprofen/Tag

-Rosenblatt u.a., Spontaneous Hyphema Associated with Ingestion aog Ginkgo biloba Extract, case report, in: New England Journal of Medicine Vol. 336, Nr. 15, 1108 (Blatt 2010R der Gerichtsakte): 80mg GbE/Tag und 325mg Aspirin/Tag

-Lewis u.a., Ginkgo Biloba and frontal subdural hematoma, in: Neurology 1997, 1137 (Blatt 1896 der Gerichtsakte): 50mg GbE/Tag

-Stoddard u.a., Ginkgo and Warfarin Interaction in a Large Veterans Administration Population, in: Amia Annual Symposium proceedings 2015, 1174 ff. (Blatt 1997 ff. der Gerichtsakte): verschiedene GbE-Tagesdosen und das Antikoagulans Warfarin

-Bent u.a., Spontaneous Bleeding Associated with Ginkgo biloba, in: (veröffentlicht unter: www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC1490168/pdf/jgi_05413.pdf): 80mg GbE/Tag

-Purroy Garcia u.a., Spontaneous cerebellar haemorrhage associated with Ginkgo biloba ingestion, in: Med Clin (Barcelona) 2002, 596

Unabhängig davon, ob anhand dieser Fallberichte eine Kausalität zwischen der Einnahme von Ginkgo biloba-Extrakten und einem erhöhten Blutungsrisiko angenommen werden kann (vgl. dies bejahend: Bent u.a., Spontaneous Bleeding Associated with Ginkgo biloba, veröffentlicht unter: www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC1490168/pdf/jgi_05413.pdf: „In our view, the published evidence from case reports suggests a possible causal association between ginkgo and bleeding events. The most convincing finding is an increased bleeding time reported in all 3 cases assessing this laboratory parameter. Coupled with prior evidence showing that ginkgo leads to inhibition of platelet aggregation, we believe that ginkgo may increase bleeding times.“, und dies verneinend: Ernst u.a., Does Ginkgo biloba increase the risk of bleeding? A systematic review of case reports, in: Journal Pharmakol. u. Ther. 2005, 35 (Blatt 2216 ff. der Gerichtsakte): „While the case reports suggest that G. biloba does affect blood coagulation, the controlled studies do not support such a hypothesis. Weighing the conclusiveness of this evidence, it seems likely that the case reports are ‚false positives‘ and that the controlled trials depict the true situation: G. biloba does not cause bleeding abnormalities.“), haben sich auch verschiedene Studien mit einem erhöhten Blutungsrisiko im Zusammenhang mit der Einnahme von Ginkgo biloba-Extrakten befasst, deren Erkenntnisse das BfR in seiner Gesundheitlichen Bewertung vom 4. Juni 2020 (dort Nr. 3.1.2.4) wie folgt zusammenfasst:

„Die Frage, inwieweit die Einnahme von Ginkgoblatt-Zubereitungen mit einem erhöhten Blutungsrisiko assoziiert ist, wird daher seit geraumer Zeit in der wissenschaftlichen Literatur diskutiert (EUAB Kommentar 2019; Natural Medicines Comprehensive Database 2020). Neben der Entstehung einer retrobulbären Haemorrhagie (Fong und Kinnear, 2003) und einem Hyphaema (Blutansammlung in der vorderen Augenkammer) (Rosenblatt,1997) werden Fälle von intracranialen Blutungen (Gilbert 1997, Vale, 1998; Rowin und Lewis, 1996; Lewis und Rowin, 1997; 2002; Meisel et ai., 2003; Bent et ai., 2005), z. T. unter Einbeziehung weiterer Risikofaktoren, mit der Einnahme von Ginkgoblatt- Zubereitungen assoziiert (vgl. z. B. Odawara et al, 1997). Bent et al, (2005) stellten beispielsweise in einem Review 15 derartige meist schwerwiegende Fälle zusammen, von denen 8 intracraniale Blutungen betrafen und 13 andere Risikofaktoren für die Blutungen aufwiesen. Aus 3 dieser 15 Fallberichte ging hervor, dass die Blutungszeit unter Einnahme von Ginkgoblatt-Präparaten erhöht war. Die Autoren ziehen in Betracht, dass Ginkgoblatt-lnhaltsstoffe durch verschiedene Mechanismen, wie z. B. dem PAF (plättchenaktivierender Faktor, englisch „platelet activating factor“)-Antagonismus der Ginkgolide, zu einem erhöhten Blutungsrisiko beitragen könnten. Diesen PAF-Antagonismus zieht Koch (2005) aufgrund von Untersuchungen zur Hemmung der PAF-vermittelten Thrombozytenaggregation mit Ginkgoliden für EUAB-konforme Ginkgoblattextrakte als relevanten Wirkmechanismus in Zweifel. Meisel et al. (2003) beschreiben den Fall einer tödlichen intrazerebralen Blutung nach Einnahme von Gingium® (Biocur, Deutschland). Dies wurde für mindestens 2,5 Jahre in Dosen von 2-mal täglich 40 mg eines EUAB-konformen Ginkgoblattextraktes eingenommen, wobei in den letzten 4 Wochen zusätzlich Ibuprofen (600 mg/Tag) eingenommen wurde, das ebenfalls die Thrombozytenaggregation hemmt (Verlängerung der Blutungszeit durch Cyclogenasehemmung und dadurch Verminderung der Thromboxan-A2-Synthese). Auch nach chirurgischen Eingriffen und Operationen wurden bei Patienten, die Ginkgoblatt-Präparate eingenommen hatten, postoperative Blutungen und Hämatombildung beobachtet (Fessender et al., 2001; Bebbington et al., 2005; Hauser et al., 2002).

In zwei Placebo-kontrollierten Doppelblindstudien konnten nach Einnahme von EUAB konformen Ginkgoblattextrakten für 14 Tage in Dosen von 120, 240 und 480 mg/Tag oder für 7 Tage in einer Tagesdosis von 240 mg keine Veränderungen der Thrombozytenfunktion oder der Gerinnung bzw. der Blutungszeit und der Gerinnung im Vergleich zu den Kontrollwerten festgestellt werden (Bal Dit Solier et al., 2003; Köhler et al., 2004). Anderseits stellten Stoddart et al. (2015) bei einer statistischen Analyse einer umfangreichen Datenbank von klinischen Daten fest, dass bei Einnahme von Ginkgo-Präparaten in Kombination mit Warfarin das Risiko für Blutungen um 38 % signifikant erhöht wird (HR = 1,4, 95 % Cl:1,2-1,58, p < 0,01). Es wurde vermutet, dass eine signifikante Auswirkung von Ginkgo-Präparaten auf die Blutplättchenaggregation erst nach längerer Behandlungszeit (mindestens 2-3 Wochen) eintritt (Aruna et al., 2007).

In ihren Bericht zur Bewertung von Ginkgo biloba L., folium (HMPC/EMA, 2014) beruft sich der HMPC u. a. auf die von der deutschen Pharmakovigilanz-Datenbank des BfArM erfassten gemeldeten Fälle von Blutungen unter der Einnahme von Ginkgo biloba-Arzneimitteln (74 Fälle, Stand Juni 2012). Basierend auf Informationen aus Fallberichten, klinischen Studien und Meldungen aus der Pharmakovigilanz-Datenbank des BfArM hält der HMPC die Kennzeichnung unerwünschter Wirkungen wie „Blutungen in einzelnen Organen (Augen-, Nasen-, Gehirn- und Magen-Darm-Blutungen)“ bei Ginkgo-haltigen Arzneimitteln für notwendig (HMPC/EMA, 2014).“

Aufgrund dieser Erkenntnisse nimmt das BfR in seiner Gesundheitlichen Bewertung vom 4. Juni 2020 (dort Nr. 3.1.2.7) für den Senat nachvollziehbar ein erhöhtes Blutungsrisiko in bestimmten Fallgestaltungen an:

„Aufgrund der PAF-antagonistischen Wirkung der Ginkgolide kann bei gleichzeitiger Anwendung von Mitteln zur Gerinnungshemmung ein erhöhtes Blutungsrisiko bestehen. Bei gleichzeitiger Einnahme von Arzneimitteln, die EUAB-konforme Ginkgoblatt-Extrakte enthalten, mit blutgerinnungshemmenden Arzneimitteln (wie z. B. Phenprocoumon, Warfarin, Clopidogrel, Acetylsalicylsäure und andere nichtsteroidale Antirheumatika) kann deren Wirkungsverstärkung nicht ausgeschlossen werden. Kombinationen von Ginkgo-Präparaten und Antikoagulantion oder Trombozytenaggregationshemmern sollten daher vom behandelnden Arzt sorgfältig abgewogen werden. Blutungskomplikationen treten insbesondere beim weit verbreiteten, häufig aber nicht diagnostizierten Von-Willebrand-Jürgens-Syndrom auf (Fachinformationen 2019 und 2020; EUAB-Kommentar, 2019).“,

leitet hieraus aber auch ein allgemeines Risiko bei der Einnahme von GbE ab, das in den genannten Fallgestaltungen nur als besonders hoch angesehen wird (BfR, Gesundheitliche Bewertung v. 4.6.2020, Nr. 2; Hervorhebungen durch den Senat):

„Daten aus dem Arzneimittelbereich zu möglichen unerwünschten gesundheitlichen Wirkungen weisen darauf hin, dass die Einnahme von Arzneimitteln auf Basis von Ginkgo biloba-Extrakten, die mit den Extrakten in den in Rede stehenden Nahrungsergänzungsmitteln vergleichbar sind, mit schwerwiegenden Risiken verbunden sein können. Dies bezieht sich insbesondere auf eine mögliche Verstärkung der Blutungsneigung, wobei Schwangere, Patienten mit krankhaft erhöhter Blutungsneigung (hämorrhagische Diathese) sowie Patienten, die gleichzeitig gerinnungshemmenden Arzneimittel (Antikoagulanzien und Thrombozytenaggregationshemmer) einnehmen, als besonders empfindliche Risikogruppen zu sehen sind.“

Dabei erachtet das BfR die Erkenntnisse, die zu einer Tagesdosierung von 120mg/GbE gewonnen worden sind, auch auf die streitgegenständlichen Produkte mit einer Tagesdosierung von 100mg/GbE übertragbar (BfR, Gesundheitliche Bewertung v. 4.6.2020, Nr. 2). Denn:

„Die tägliche Dosis für die in Rede stehenden Nahrungsergänzungsmittelprodukte entspricht gemäß Verzehrempfehlung 100mg Ginkgo biloba-Extrakt. Somit ist für diese Nahrungsergänzungsmittel eine vergleichbare Dosierung wie im Arzneimittelbereich vorgesehen. Hinsichtlich möglicher Risiken für unerwünschte gesundheitliche Wirkungen besteht aus Sicht des BfR kein Grund, Nahrungsergänzungsmittel mit einem vergleichbaren Ginkgo-Extrakt anderes zu beurteilen als entsprechend dosierte Arzneimittel.“

Diese Einschätzung teilt der Senat. Auch die Erläuterungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 29. September 2021 bestätigen die Annahme, dass der Wirkungsmechanismus von GbE die erwünschten Wirkungen (Verringerung der Blutviskosität, Verbesserung der zerebralen Perfusion in bestimmten Bereichen und Verringerung der Blutplättchenaggregation) mit den unerwünschten Wirkungen (Erhöhung der Blutungsneigung) zwangsläufig verbindet, auch wenn letztere bei Weitem nicht so häufig auftreten. Aufgrund des beschriebenen Wirkungsmechanismus‘ von GbE im menschlichen Blut, der PAF-antagonistischen Wirkung der Ginkgolide und der nicht abrupt bei einer bestimmten Tagesdosis einsetzenden, sondern sich kontinuierlich linear entwickelnden Wirkung (siehe hierzu oben II.2.b.(3), S. 37 f.) bestehen daher auch mit Blick auf erhöhte Blutungsrisiken gerade bei einer längeren Einnahmedauer von GbE vernünftige Zweifel an der gesundheitlichen Unbedenklichkeit auch der streitgegenständlichen Produkte, die eine Einstufung als Arzneimittel rechtfertigen, um diese Zweifel in einem arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren abschließend klären und bewerten zu können.

Die danach bestehenden vernünftigen Zweifel an der gesundheitlichen Unbedenklichkeit der streitgegenständlichen Produkte werden auch durch die von der Klägerin zitierten und dem Senat vorgelegten Studien und fachwissenschaftlichen Artikel (siehe insbesondere den Schriftsatz der Klägerin v. 1.3.2021, dort S. 42 und 48 f. – Blatt 2045R und 2048R f. der Gerichtsakte) nicht beseitigt. Diese äußern zwar teilweise eine durchaus nachvollziehbare Kritik an anderen Studien und deren Ergebnissen, bestätigen aber nicht die klägerische Behauptung, die Verwendung der streitgegenständlichen Produkte sei nicht mit relevanten gesundheitlichen Risiken verbunden.

Gaus u.a. (Identification of Adverse Drug Reactions by Evaluation of a Prescription Database, Demonstrated for „Risk of Bleeding“, in: Methods Inf Med 2005, 697 ff. (Blatt 2194 ff. der Gerichtsakte)) haben verschiedene Fallberichte über eine erhöhte Blutungsneigung bei der Anwendung von GbE-Extrakten zum Anlass für eine nähere Untersuchung genommen („However, suspected involvement of Ginkgo biloba preparations in bleeding complications was expressed in several case reports published between 1997 and 2001 […].“). Dabei haben sie zwar eine erhöhte Blutungsneigung bei der gleichzeitigen Einnahme von GbE-Extrakten und Acetylsalicylsäure nicht feststellen können. Ein durchaus nennenswert erhöhtes Blutungsrisiko bei der Einnahme von GbE-Extrakten ergibt sich aber auch aus ihrer Untersuchung („Results. …For illustration we consider the combination of EGb 761® and ASS as an example (…): the baseline risk for bleeding (no EGb 761®, no ASS) was 2.96 bleeding episodes per 100 years. Intake of ASS modified the risk by a factor of 2.65/2.96 = 0.90. During periods with intake of EGb 761® the risk increased by a factor of 3.67/2.96/ = 1.24. With both medications taken simultaneously we expect – if no interaction ist present – a risk aog 0.90 x 1.24 = 1.11 over the baseline. With the baseline value of 2.96 bleeding episodes we would therefore expect 1.11 x 2.96 = 3.29 bleeding episodes per 100 years during intake of both medications. Only 2.82 bleeding episodes per 100 years were observed, and therefore the risk of bleeding during intake of both EGb 761® and ASS was less than expected under the assumption of no interaction.“; Anm.: Hervorhebung durch den Senat).

Auch Mahadevan u.a. (Multifaceted Therapeutic Benefits of Ginkgo Biloba L.: Chemistry, Efficacy, Safety, and Uses, in: Journal of Food Science 2008, R14 f. (Blatt 2198 ff. der Gerichtsakte)) gelangen nach Auswertung verschiedener Studien und Fallberichte zu der Erkenntnis, dass die Einnahme von Ginkgo-Produkten nur mit einem relativ geringen Risiko verbunden ist („Studies show that a relatively low risk is associated with the consumption of Ginkgo leaf products.“). Auch sie zählen zu diesen Risiken aber beispielsweise ein erhöhtes Blutungsrisiko („Occasional adverse effects with excessive consumption of Ginkgo leaf extracts have been reported which include … excessive bleeding. … Hemorrhage or excessive bleeding caused bei Ginkgo leaf extract is due to its inhibitory effects on PAF. At levels of 120 to 240mg/d EGb 761 does not have significant effects on PAF antagonistic action; however, dosages greater than 100 times are reported to cause hemorrhage in rabbits and humans… Due to its effect on PAF, Ginkgo has been known to interact with anticoagulant drugs …“) und beschreiben die gesundheitlichen Wirkungen insbesondere einer lang andauernden Einnahme von Ginkgo-Produkten als unklar („Long-term safety of Ginkgo leaf extract is not clear.“).

Auch Ernst u.a. (Does Ginkgo biloba increase the risk of bleeding? A systematic review of case reports, in: Journal Pharmakol. u. Ther. 2005, 35 (Blatt 2216 ff. der Gerichtsakte)) unterzogen verschiedene Fallberichte und Studien einer Bewertung und konnten diesen keinen wissenschaftlichen Nachweis eines Zusammenhangs zwischen der Einnahme von GbE und erhöhten Blutungsrisiken entnehmen. Auch sie nahmen diesen fehlenden Nachweis aber zum Anlass, weitere Untersuchungen zu möglichen Blutungsrisiken einzufordern („In conclusion, several case reports have associated G. biloba with bleeding. The causality of this association, however, remains uncertain and, in the light of data from controlled trials, unlikely. Because the subject is of considerable clinical relevance, more systematic research is warranted.“).

Beckert u.a. (The Effect of Herbal Medicines on Platelet Function: An In Vivo Experiment and Review of the Literature, in: Plastic and Reconstructive Surgery 2007, 2044 ff. (Blatt 2201 ff. der Gerichtsakte)) gelangen nach einer eigenen experimentellen Studie zwar zu dem Schluss, dass auch die Einnahme von Gingko-Produkten keinen Einfluss auf die Thrombozytenfunktion hat und ein erhöhtes Blutungsrisiko nicht nachgewiesen werden konnte („Conclusions. In healthy adult volunteers, the use of ginkgo, garlic, ginseng, St. John’s wort, and saw palmetto does not alter platelet function in vivo. The concern about perioperative bleeding in users of these herbal medicines is not supported by this experimental study and review oft he literature.“). Der Senat vermag anhand dieser experimentellen Studie aber nicht die Überzeugung zu erlangen, dass vernünftige Zweifel an der gesundheitlichen Unbedenklichkeit der streitgegenständlichen Produkte nicht bestehen. Die Studie ist an lediglich zehn Personen einer nicht repräsentativen Vergleichsgruppe (Durchschnittsalter von 32,3 Jahren; keine Vorerkrankungen) über einen Zeitraum von nur wenigen Wochen durchgeführt worden (dahingehend kritisch auch Bent u.a., Spontaneous Bleeding Associated with Ginkgo biloba, veröffentlicht unter: www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC1490168/pdf/jgi_05413.pdf (Blatt 1791 ff. der Gerichtsakte); BfR, Gesundheitliche Bewertung v. v. 4.6.2020, dort Nr. 3.1.2.4: „Es wurde vermutet, dass eine signifikante Auswirkung von Ginkgo-Präparaten auf die Blutplättchenaggregation erst nach längerer Behandlungszeit (mindestens 2-3 Wochen) eintritt (Aruna et al., 2007).“; Monographie HMPC 2015, Nr. 4.2. „Duration of use. Treatment should last for at least 8 weeks. If there is no symptomatic improvement after 3 months, or if pathological symptoms should intensify, the doctor should check whether continuation of treatment is still justified.“). Im Übrigen ergeben sich aus der Veröffentlichung keine spezifischen Angaben zur Zusammensetzung und Dosierung des untersuchten Ginkgo-Produkts.

Allain u.a. (Effect of two doses of ginkgo biloba extract (EGb 761) on the dual-coding test in elderly subjects, in: Clin Ther. 1993, 549 – veröffentlicht unter https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/8364946/) untersuchten die Auswirkungen von wöchentlichen Einmalgaben eines GbE-Extraktes auf die kognitive Leistungsfähigkeit nur weniger älterer Probanden. Auch eine begründete und nachvollziehbare Aussage zu Gesundheitsrisiken der Verwendung von GbE-Extrakten ist der Studie nicht zu entnehmen.

Auch Guinot u.a. (Tanakan Inhibits Platelet-Activating-Factor-Induced Platelet Aggreggation in Healthy Male Volunteers, in: Haemostasis 1989, 219 ff. (Blatt 2204R ff. der Gerichtsakte)) befassten sich nur mit sechs Probanden einer nicht repräsentativen Vergleichsgruppe (alle männlich, Durchschnittsalter 31 Jahre) und untersuchten nur die Auswirkungen der Einmalgabe von 15 ml Tanakan. Dabei bestätigten sie durchaus die PAF-antagonistische Wirkung der Ginkgolide und deren Folgen für die Thrombozytenaggregation („The findings demonstrate that oral Tanakan has a significant inhibitory effect on ex vivo platelet aggregation induced by 37.5 to 300 nM PAF-acether but hardly any activity against ADP and adrenaline-induced platelet aggregation. The inhibitory effect of Tanakan on induced platelet aggregation was transient and maximum inhibition was seen 2-4 h after Tanakan. … The antagonism of induced platelet aggregation by Tanakan may partially explain ist mode of action in peripheral vascular disease.“).

Hindmarch (Activity of Ginkgo Biloba Extract on Short-Term Memory, in: Fünfgeld, Mahan /Ginkgo Biloba), Recent results in pharmacology and clinic, 1988, S. 321 ff. (Blatt 2207 ff. der Gerichtsakte)) untersuchte nur die Auswirkungen von wöchentlichen Einmalgaben von GbE-Extrakten verschiedener Dosierungen auf kognitive Fähigkeiten über einen Zeitraum von vier Wochen. Für den Senat nachvollziehbare Aussagen zu mangelnden Gesundheitsrisiken der Verwendung von GbE-Extrakten, insbesondere betreffend erhöhte Blutungsrisiken, sind der Studie hingegen nicht zu entnehmen.

Gleiches gilt für die Veröffentlichung von Lacomblez u.a. (Psychopharmalogical effects of Ginkgo Biloba extract (EGb 761) in healthy volunteers, in: EURJ Pharmacol. 1990, 183 (Blatt 2210 der Gerichtsakte)).

(γ) Weitere unspezifische Beeinträchtigungen der menschlichen Gesundheit. Schließlich werden weitere unspezifische Beeinträchtigungen der menschlichen Gesundheit der Verwendung von GbE in verschiedenen Tagesdosierungen, auch unterhalb von 120mg/Tag, beschrieben, welche, ohne dass es hierauf noch entscheidungserheblich ankommt, die bereits bestehenden vernünftigen Zweifel an der gesundheitlichen Unbedenklichkeit auch der streitgegenständlichen Produkte bestätigen, etwa

– in der Monographie des Committee on Herbal Medicinal Products (HMPC) der European Medicines Agency vom 28. Januar 2015 (European Union herbal monograph on Ginkgo biloba L., folium, veröffentlicht unter: www.ema.europa.eu) – Monographie HMPC 2015 -, dort Nr. 4.8 Undesirable effects – well-established use („Blood and lymphatic system disorders: Bleeding of individual organs has been reported (eye, nose, cerebral and gastrointestinal haemor-rhage). The frequency is not known. Nervous system disorders: Very common: headache, Common: dizziness, Gastrointestinal disorders: Common: diarrhoea, abdominal pain, nausea, vomiting. Immune system disorders: Hypersensitivity reactions (allergic shock) may occur. The frequency is not known. Skin and subcutaneous tissue disorders: Allergic skin reactions (erythema, oedema, itch-ing and rash) may also occur. The frequencies are not known.“),

-in der Monographie der European Scientific Cooperative on Phytotherapy (ESCOP, Monographs, 2nd Ed. 2003, S. 178 ff.) – Monographie ESCOP 2003 – („In rare Cases, mild gastrointestinal disorders, headache or allergic skin reactions have been reported…“),

-in der Monographie der Kommission E des früheren Bundesgesundheitsamtes vom 21. Juni 1994 (Bundesanzeiger Nr. 133 v. 19.7.1994) – Monographie Kommission E 1994 – („Sehr leichte Magen-Darm-Beschwerden, Kopfschmerzen oder allergische Hautreaktionen.“),

-in den Fachinformationen am Markt befindlicher Produkte mit GbE (Blatt 1878 ff. der Gerichtsakte) (allergische Hautreaktionen bis hin zum allergischen Schock bei überempfindlichen Personen, leichte Magen-Darm-Beschwerden, Kopfschmerzen, Schwindel und Verstärkung bereits bestehender Schwindelbeschwerden, Förderung des Auftretens von weiteren Krampfanfällen bei Epileptikern),

-in den von Ärzten im Rahmen des Pharmakovigilanzsystems gemeldeten und in den Datenbanken des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte und der Europäischen Arzneimittelagentur erfassten Verdachtsfällen von Nebenwirkungen (Blatt 1778 f., 1782 f., 1797 und 1812 der Gerichtsakte) (Darmbeschwerden, Hautausschlag im Gesicht, starke Rötungen, Schwellungen und Juckreiz, Hautausschlag am Bein, Beinthrombose, Bauchschmerzen) und

-in der Gesundheitlichen Bewertung des BfR vom 4. Juni 2020, dort Nr. 3.1.2.7 („Des Weiteren kann für EUAB-konforme Ginkgoblatt-Extrakte ein Einfluss auf die Metabolisierung verschiedener anderer Arzneistoffe über Cytochrom P450 -3A4, -1A2, -2C19 nicht ausgeschlossen werden, was Wirkungsstärke und/oder Wirkungsdauer der betroffenen Arzneimittel beeinflussen könnte. Ausreichende Untersuchungen hierzu liegen nicht vor (Fachinformationen 2019 und 2020). In der Gebrauchsinformation wird der Patient deshalb auf Folgendes hingewiesen: „Bitte halten Sie deshalb Rücksprache mit Ihrem Arzt oder Apotheker“.).

(b) Den danach bestehenden Bedenken kann auch nicht auf lebensmittelrechtlicher Grundlage, etwa durch die Beifügung von Warnhinweisen (vgl. Art. 14 Abs. 3 Buchst. b der Lebensmittel-Basis-VO), ausreichend Rechnung getragen werden (vgl. zu diesem Aspekt: BVerwG, Urt. v. 7.11.2019, a.a.O., Rn. 37).

Nach Art. 14 Abs. 3 Buchst. b der Lebensmittel-Basis-VO sind bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel sicher ist oder nicht, auch zu berücksichtigen „die dem Verbraucher vermittelten Informationen einschließlich der Angaben auf dem Etikett oder sonstige ihm normalerweise zugängliche Informationen über die Vermeidung bestimmter die Gesundheit beeinträchtigender Wirkungen eines bestimmten Lebensmittels oder einer bestimmten Lebensmittelkategorie“. Die hier angenommenen Gesundheitsrisiken bestehen bei einer bestimmungsgemäßen Verwendung der streitgegenständlichen Produkte für alle Verbraucher. Allenfalls einzelne Risiken sind in abgrenzbaren Fallgestaltungen noch einmal deutlich erhöht, etwa das Blutungsrisiko bei Verbrauchern, die neben GbE gleichzeitig gerinnungshemmende Mittel einnehmen (vgl. zu der insoweit bei zugelassenen Arzneimitteln ab einer Tagesdosis von 120mg/GbE bestehenden Pflicht zu Warnhinweisen: OLG Hamburg, Urt. v. 29.1.2009 – 3 U 54/08 -, juris Rn. 127 f.; BfR, Gesundheitliche Bewertung v. 4.6.2020, Nr. 2 und Nr. 3.1.2.6, und die Fachinformationen zu Binko 40mg, Blatt 1878 f. der Gerichtsakte, zu Gingium 40mg, Blatt 1880 f. der Gerichtsakte, zu Gingonin 40mg, Blatt 1884 f. der Gerichtsakte, und zu Ginkobil 40mg, Blatt 1886 f. der Gerichtsakte ), oder das Metabolisierungsrisiko bei Verbrauchern, die bestimmte andere Arzneimittel einnehmen (vgl. die Fachinformationen zu Binko 40mg, Blatt 1878 der Gerichtsakte, zu Gingium 40mg, Blatt 1880 f. der Gerichtsakte, zu Gingonin 40mg, Blatt 1884 f. der Gerichtsakte, und zu Ginkobil 40mg, Blatt 1886 f. der Gerichtsakte). Die Warnung vor Gesundheitsrisiken, die auch bei bestimmungsgemäßer Verwendung zwangsläufig für alle Verbraucher bestehen, dient aber nicht im Sinne von Art. 14 Abs. 3 Buchst. b der Lebensmittel-Basis-VO der Vermeidung, sondern der Bewusstmachung dieser Risiken (vgl. BVerwG, Urt. v. 1.3.2012 – BVerwG 3 C 15.11 -, juris Rn. 21). Ein danach gebotener umfassender Hinweis könnte danach von vorneherein nicht auf „die Vermeidung bestimmter die Gesundheit beeinträchtigender Wirkungen eines bestimmten Lebensmittels oder einer bestimmten Lebensmittelkategorie“ bei dessen bestimmungsgemäßer Verwendung gerichtet sein, sondern müsste vor der bestimmungsgemäßen Verwendung als solcher warnen.

(2) Ist danach die Einstufung der streitgegenständlichen Produkte als Arzneimittel auch zum Schutz der Gesundheit erforderlich, weil vernünftige Zweifel an der Unbedenklichkeit der streitgegenständlichen Produkte bestehen, denen auch auf lebensmittelrechtlicher Grundlage, etwa durch die Beifügung von Warnhinweisen, nicht ausreichend Rechnung getragen werden kann, bedarf es in diesem Verfahren keiner Entscheidung mehr, ob sich der Senat ausnahmsweise von der Bindungswirkung des § 144 Abs. 6 VwGO lösen dürfte und, wie von der Beklagten angeregt, den Gerichtshof der Europäischen Union zur Klärung der Frage „Ist Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 311, S. 67) dahingehend auszulegen, dass bei Stoffen oder Stoffzusammensetzungen, bei denen eine pharmakologische Wirkung nachgewiesen ist, kein Nachweis von Gesundheitsrisiken dieser Stoffe oder Stoffzusammensetzungen vorliegen muss, um diese als Arzneimittel einzustufen?“ anrufen könnte. Denn diese Frage ist nach den Ausführungen zu II.2.e.(1) in diesem Verfahren ersichtlich nicht (mehr) entscheidungserheblich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Dabei hat die Klägerin auch die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen, wenngleich ihre Revision zunächst Erfolg hatte. Denn maßgeblich ist allein die Frage, wer letztlich unterliegt (vgl. Hamburgisches OVG, Urt. v. 18.6.2020 – 1 Bf 484/19 -, juris Rn. 86; Kopp/Schenke, a.a.O., § 154 Rn. 4).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.