Entscheidungsgründe
Urteil Bundesgerichtshof

Keine Erschöpfung nach Download einer Testversion

09. Februar 2017
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30-Tage-Testen Plakette mit Roter Schrift und Sternen auf weißem Hintergrund Urteil des OLG Frankfurt a. M. vom 22.12.2016, Az.: 11 U 108/13

Wer eine kostenlose 30-Tage-Testversion einer Software zur Verfügung stellt, erteilt keine Zustimmung zu deren Vervielfältigung. Die Testversion soll vielmehr die Kaufmotivation der Nutzer fördern. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den CoAs, da diese keine Linzenzen sind, sondern lediglich die Authenzität der Software bescheinigen. Aufgrund des zeitlich begrenzt eingeräumten und unentgeltlichen Nutzungsrechts ist auch keine Erschöpfung des Verbreitungsrechts eingetreten.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Urteil vom 22.12.2016

Az.: 11 U 108/13

 

Tenor

Das Versäumnisurteil des Senats vom 28.6.2016 – 11 U 108/13 – wird aufrechterhalten.

Die Beklagten haben auch die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.

Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung von Urheber- und Markenrechten und ihres Unternehmenskennzeichens auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung der Schadenersatzpflicht und Herausgabe von Verletzungsgegenständen in Anspruch.

Das Landgericht hat durch das angegriffene Urteil, auf das wegen des Sachverhalts und der gestellten Anträge gemäß § 540 ZPO Bezug genommen wird, der Klage stattgegeben. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klägerin könne von den Beklagten gemäß §§ 97 Abs. 1, 69a, 69c UrhG verlangen, es zu unterlassen, Vervielfältigungsstücke der Computerprogramme der Klägerin herzustellen und Computer mit vorinstallierten Kopien in den Verkehr zu bringen. Die Beklagten hätten Vervielfältigungsstücke dadurch in den Verkehr gebracht, dass die drei von Herrn A erworbenen PCs mit den Betriebssystemen der Klägerin vorinstalliert gewesen seien. Die erforderliche Zustimmung der Klägerin zur Vornahme dieser Vervielfältigung habe nicht vorgelegen. Diese Vervielfältigung sei auf Dauer angelegt gewesen, da der Lieferung der Computer jeweils ein Certificate of Authenticity (nachfolgend „CoA“) beigefügt gewesen sei, das den dauerhaften Betrieb des Programms habe ermöglichen sollen. Hierfür habe die Zustimmung der Klägerin gefehlt, da der nach der Behauptung der Beklagten der Vervielfältigung zugrunde liegende Download die Nutzung der Software nur für 30 Tage habe ermöglichen sollen und damit jedenfalls keine Zustimmung für die dauerhafte Nutzung vorliege. Auch seien die Beklagten für die streitige Behauptung, die Vervielfältigung des Programms sei durch Download einer Testversion erfolgt, beweisfällig geblieben. Es sei unklar, ob sich der angebotene Sachverständigenbeweis auf diese Behauptung beziehe und die Behauptung diesem Beweis zugänglich sei. Eine Zustimmung ergebe sich nicht aus den CoAs, da diese nach der Bestimmung der Klägerin nur als Erkennungsmerkmal der Echtheit des Produkts dienten. Die Beklagten könnten sich auch auf der Grundlage der Rechtsprechung des EuGH nicht auf Erschöpfung berufen, da dies voraussetze, dass die Klägerin dem Herunterladen zugestimmt habe und das Vervielfältigungsstück dem Rechteinhaber zur dauerhaften Nutzung gegen Entgelt überlassen worden sei. Hieran fehle es vorliegend. Auch sei nach der o.g. Rechtsprechung das Verbreitungsrecht nicht deswegen erschöpft, weil – wie die Beklagten geltend machten – die CoAs, die zur Kennzeichnung von OEM-PCs bestimmt gewesen seien, bereits mit Einwilligung der Klägerin in Verkehr gebracht worden seien. Nach der Rechtsprechung könne ein berechtigter Erwerber eine Vervielfältigungshandlung vornehmen, wenn dies zum Weiterverkauf erforderlich sei. Dies setze aber voraus, dass die ursprüngliche Programmkopie gelöscht worden sei. Dass dies vorliegend der Fall sei, hätten die Beklagten nicht substantiiert dargelegt und bewiesen. Die Beklagten seien gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG auch verpflichtet, es zu unterlassen, CoAs für Computerprogramme, die das Zeichen „X“ und/oder „Y“ aufwiesen, zur Kennzeichnung von Computern zu verwenden und Computer mit solchen CoAs in den Verkehr zu bringen. Die Beklagten könnten sich jedenfalls gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG nicht auf Erschöpfung berufen. Denn die Verwendung des Zeichens durch die Beklagten erwecke den unzutreffenden Eindruck, die Klägerin stehe durch die Verbindung von Computer und Zertifikat für die Echtheit des Produkts ein. Die Gewähr dafür, dass die mit der Marke gekennzeichnete Ware unter ihrer Kontrolle hergestellt worden sei, könne die Klägerin aber nur übernehmen, wenn die mit der Ware verbundenen CoAs von ihr oder auf ihre Veranlassung angebracht worden seien. Die Folgeansprüche beständen ebenfalls.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit der Berufung. Entgegen der Annahme des Landgerichts bestehe auch bei den Testversionen eine Nutzungsmöglichkeit nicht nur für 30 Tage, sondern nach den technischen Möglichkeiten für eine unbegrenzte Dauer. Es erscheine nach Ablauf von 30 Tagen lediglich auf dem Bildschirm ein Hinweis, der den Nutzer bitte, eine entsprechende Lizenz zu erwerben. Das Programm fahre nach einigen Stunden zwar herunter, könne aber von dem jeweiligen Nutzer jederzeit durch einen PC-Neustart wieder hochgefahren werden. Die Beklagte zu 1) liefere eine CoA dem Kunden nur mit, um ihm die Nutzung eines Programms zu ermöglichen, bei dem nicht nach 30 Tagen und dann von Zeit zu Zeit der Hinweis erscheine, man möge eine Lizenz erwerben. Es sei auch tatsächlich unstreitig, dass die Vervielfältigung durch die Beklagte zu 1) durch Download der Testversion mit Zustimmung der Klägerin erfolgt sei. Dies habe die Klägerin nicht substantiiert bestritten. Zudem sei diese Behauptung dem von den Beklagten angebotenen Sachverständigenbeweis zugänglich; das Landgericht habe daher jedenfalls fehlerhaft eine Beweiserhebung unterlassen. Auch seien die CoAs nicht lediglich Erkennungsmerkmale für die Echtheit eines Produkts. Denn es bestehe tatsächlich für die Klägerin eine solche Kontrollmöglichkeit nicht, da die CoAs getrennt von der Software in den Verkehr gebracht würden und es nach der OEM-Entscheidung des BGH sogar möglich sei, Software und Hardware eines gebrauchten Computers getrennt zu verkaufen. Auch könnten sich die Beklagten auf der Grundlage der Entscheidung des EuGH (Used Soft GmbH / Oracle) und des BGH (Urteil vom 17.7.2013 – I ZR 129/08 – UsedSoft II) auf Erschöpfung berufen, da die Klägerin als Inhaberin dem Herunterladen der Kopie aus dem Internet zugestimmt habe und das Programm zur dauerhaften Nutzung gegen Entgelt überlassen worden sei. Insbesondere sei entgegen der Auffassung des Landgerichts die ursprüngliche Programmkopie auf den Festplatten der Computer, die die Beklagte zu 1) erwerbe und sodann vertreibe, komplett gelöscht gewesen. Jedes Computereinzelteil, das die Beklagte zu 1) ankaufe, habe eine „refurbishte“ Festplatte bzw. in einigen Fällen verwende die Beklagte zu 1) sogar eine komplett neue Festplatte. Die Beklagten hätten auch nicht die Markenrechte der Klägerin verletzt, da Erschöpfung eingetreten sei. Vorliegend bestehe ein schützenswertes Interesse der Klägerin im Sinne von § 24 Abs. 2 MarkenG nicht. Die Beklagte zu 1) vertreibe die Computer ausdrücklich als gebrauchte Computer. Der Verbraucher erwarte aufgrund der CoAs lediglich, dass das Produkt mit Original-Software der Klägerin verbunden sei, was hier zutreffe.

Gegen die Beklagten ist am 28.6.2016 ein Versäumnisurteil ergangen, mit dem die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist. Gegen dieses Versäumnisurteil haben die Beklagten Einspruch eingelegt.

Die Beklagten beantragen,

das Versäumnisurteil des Senats vom 28.6.2016 aufzuheben und unter Aufhebung des Urteils des LG Frankfurt 2-03 O 284/12 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

II.

Der zulässige, insbesondere fristgerecht erhobene Einspruch führt zur Überprüfung der Entscheidung. Danach ist das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten, da die Berufung zwar zulässig, aber unbegründet ist.

1. Der Klägerin stehen die urheberrechtlichen Unterlassungsansprüche (Klageanträge Ziff. I.1 und I.2) gemäß §§ 97 Abs. 1, 69a Abs. 1, 69c Nr. 1, 3 UrhG zu.

a) Die genannten Betriebssysteme genügen den Anforderungen des § 69a Abs. 3 UrhG und stellen damit ein geschütztes Werk im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG dar. Die Klägerin ist zur Geltendmachung der Urheberrechte bzw. des ihr zustehenden ausschließlichen Nutzungsrechts an den streitgegenständlichen Betriebssystemen „X Y 1“ und „X Y 2“ aktiv legitimiert.

b) Die Beklagte zu 1), für deren Handlungen der alleinige Geschäftsführer der Ein-Mann-GmbH, der Beklagte zu 2), nach den unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts einstehen muss (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom – I ZR 91/11 – Marcel-Breuer-Möbel II Rn. 36f.), hat die Programme der Klägerin vervielfältigt, indem sie die Programme auf den Computern vorinstalliert hat.

aa) Zu diesen Vervielfältigungen hat die Klägerin nicht die erforderliche Zustimmung erteilt.

(1) Die Zustimmung ergibt sich nicht im Hinblick auf den Vortrag der Beklagten, sie hätten für die Vorinstallation auf den verkauften Computern eine kostenlos von der Klägerin auf ihrer Internetseite zur Verfügung gestellte Testversion heruntergeladen. Die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten sind für diesen Vortrag, aus dem sie die Zustimmung der Klägerin für die Vervielfältigung ableiten, beweisfällig geblieben. Zudem ergibt sich aus diesem Vortrag tatsächlich nicht, dass die Klägerin den Vervielfältigungen zugestimmt hätte.

Die Beklagten haben für den genannten Vortrag keinen geeigneten Beweis angeboten. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass dieser Vortrag von der Klägerin bestritten worden ist. Die Klägerin hatte insbesondere mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagte zu 1) die streitgegenständlichen Computerprogramme von der Internetseite der Klägerin heruntergeladen habe. Ein solches Bestreiten mit Nichtwissen war gemäß § 138 Abs. 4 ZPO zulässig, da es sich hierbei weder um eine eigene Handlung der Klägerin handelte, noch ersichtlich oder dargetan ist, dass dies Gegenstand der eigenen Wahrnehmung der Klägerin gewesen wäre. Die Beklagten, denen damit der Beweis oblag, habe ein geeignetes Beweismittel nicht angeboten. Sie hatten in der Klageerwiderung, S. 7 (Bl. 84 d.A.) „für die Richtigkeit des gesamten vorstehenden Vorbringens“ Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob ein solches pauschales Beweisangebot ausreichend ist, zumal ersichtlich verschiedene der vorgehenden Behauptungen (z.B., dass die CoAs von Gebrauchtcomputern stammen, die die Beklagte von OEM-Herstellern erworben haben will) nicht dem Sachverständigen-, sondern lediglich dem Zeugenbeweis zugänglich waren. Dies kann aber letztlich dahinstehen. Denn das Landgericht hat jedenfalls zu Recht angenommen, dass nicht ersichtlich ist, wie ein Sachverständiger die Richtigkeit der Behauptung beurteilen sollte, dass die auf den Computern vorinstallierten Programme von der Internetseite der Klägerin heruntergeladen worden sein sollten, da die Beklagten die erforderlichen Anknüpfungstatsachen, insbesondere die Angabe, von welcher Seite der Klägerin dies erfolgt sein sollte, (auch zweitinstanzlich) nicht vorgetragen haben.

Zudem ergibt sich auf der Grundlage dieses Vortrags, dessen Richtigkeit unterstellt, nicht, dass die Klägerin dem konkret von der Beklagten zu 1) behaupteten Download zu der von der Beklagten zu 1) beabsichtigten Verwendung des erstellten Vervielfältigungsstücks zugestimmt hätte. Gemäß § 69a Abs. 4 UrhG ist auch für Computerprogramme § 31 Abs. 5 UrhG anzuwenden, so dass anzunehmen ist, dass der Rechtsinhaber im Zweifelsfall das Nutzungsrecht nur in dem nach dem Zweck der Einräumung erforderlichen Umfang einräumt (Grützmacher in: Wandtke/ Bullinger, UrhG, 4. Auflage, § 69c Rn. 69). Die Klägerin stimmte jeweils dem Herunterladen einer Testversion zu, um den Nutzern eine zeitlich vorübergehende Nutzung zu ermöglichen und damit die Nutzer zu einem späteren entgeltlichen Erwerb der Programme zu motivieren. Die von der Beklagten zu 1) – auf der Grundlage ihres Vortrags – erfolgte Vervielfältigung war damit von der Zustimmung nicht gedeckt. Denn diese diente nach Vortrag der Beklagten dazu, die Vervielfältigungsstücke selbst (durch die Beklagte zu 1)) kommerziell zu vertreiben und ihren Kunden eine zeitliche unbegrenzte Nutzung des Vervielfältigungsstücks des Programms zu ermöglichen. Denn die Computer mit vorinstallierten Programmen wurden nach dem von den Beklagten selbst vorgetragenen Geschäftsmodell der Beklagten zu 1) den Kunden nebst einer CoA zur Verfügung gestellt, auf der sich der Product Key befand. Die Kunden der Beklagten zu 1) sollten unter Verwendung des Product Key sodann das Vervielfältigungsstück nicht lediglich vorübergehend und testweise, sondern auf Dauer und uneingeschränkt nutzen. Dieser durch die Beklagte zu 1) bereits im Zeitpunkt des (behaupteten) Downloads bezweckte Nutzungsumfang widersprach dem Zweck, den die Klägerin mit der Einräumung des Rechts zur vorübergehenden Nutzung als Testversion verfolgte und war daher nicht durch die Zustimmung gedeckt.

Soweit die Beklagten mit der Berufung geltend machen, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine Nutzungsmöglichkeit nur 30 Tage bestehe, während das Programm- abgesehen von dem auf dem Bildschirm erscheinenden Hinweis, dass eine Lizenz erworben werden solle – auch nach diesem Zeitraum uneingeschränkt nutzbar sei, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch, wenn man die Richtigkeit und Berücksichtigungsfähigkeit dieses Vortrags unterstellt, bestätigt der nach diesem Vortrag nach 30 Tagen ersichtliche Hinweis auf dem Bildschirm, dass die Klägerin lediglich einer auf diese Dauer zeitlich begrenzten Nutzung zu Testzwecken zustimmte und die von den Beklagten behauptete zeitlich darüber hinausgehende (eingeschränkte) tatsächliche Nutzungsmöglichkeit von der Zustimmung der Klägerin nicht gedeckt war. Dass die Vervielfältigung durch die Beklagten zur Ermöglichung einer abweichenden Nutzung des Programms erfolgte, ergibt sich daraus, dass die Beklagte zu 1) im Rahmen des kommerziellen Vertriebs der Vervielfältigungsstücken durch Beifügen des CoAs mit Product Key es ihren Kunden gerade ermöglichen wollte, das Programm dauerhaft und ohne den genannten Hinweis uneingeschränkt zu nutzen.

(2) Auch hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass sich die Zustimmung der Klägerin zur Vervielfältigung nicht aus den unstreitig letztlich von ihr stammenden CoAs ergibt, die unstreitig von der Beklagten auf die Computer aufgeklebt worden waren. Die CoAs verkörpern bereits keine Lizenzen, sondern bescheinigen lediglich die Authenzität einer Software. Der Verbraucher, der einen mit einem CoA versehenen Computer mit vorinstallierten Computerprogramm nutzt, wird dies dahin verstehen, dass das Programm von der allein zur Erstkennzeichnung von Produkten berechtigten Klägerin selbst oder durch von ihr beauftragte Dritte als echt zertifiziert worden ist (vgl. zu einer mit einem CoA versehenen CD mit der entsprechenden Software: BGH, Urteil vom 6.10.2011 – I ZR 6/10 – Echtheitszertifikat Rn. 22, […]).

bb) Die Beklagte zu 1) war auch nicht gemäß § 69d Abs. 1 UrhG ohne Zustimmung der Klägerin zu den Vervielfältigungen berechtigt, weil die Vervielfältigung für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch einen zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten notwendig gewesen wäre.

Die Regelung des § 69d Abs. 1 UrhG setzt die Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG (nachfolgend „Richtlinie“) ins deutsche Recht um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Nach dieser Regelung bedarf die Vervielfältigung eines Computerprogramms in Ermangelung spezifischer vertraglicher Regelungen nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Programms durch den rechtmäßigen Erwerber notwendig ist (BGH, Urteil vom 17.7.2013 – I ZR 129/08 – UsedSoft II – Rn. 29). Hat der Inhaber des Urheberrechts dem Herunterladen der Kopie eines Computerprogramms aus dem Internet auf einen Datenträger zugestimmt, sind zwar der zweite oder jeder weitere Erwerber zur Nutzung dieses Computerprogramms als rechtmäßige Erwerber einer Programmkopie und damit als im Sinne des § 69d Abs. 1 UrhG zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigte anzusehen, die damit vom Vervielfältigungsrecht nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie Gebrauch machen dürfen, wenn das Recht zur Verbreitung der Programmkopie nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie erschöpft ist und der Weiterverkauf der Lizenz an den Erwerber mit dem Weiterverkauf der von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie verbunden ist (BGH, aaO Rn. 30). Vorliegend haben die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht dargelegt und bewiesen, dass das Recht zur Verbreitung der Programmkopie erschöpft war.

(1) Das Verbreitungsrecht an der jeweiligen Programmkopie ist nicht erschöpft, soweit die Beklagten behaupten, die jeweilige Vorinstallation der Programmkopie durch Herunterladen einer Testversion von der Seite der Klägerin erstellt zu haben, da die Beklagten für den zugrunde liegenden Sachvortrag keinen geeigneten Beweis angeboten haben und sich aus diesem Sachvortrag zudem eine Zustimmung der Klägerin zur Erstellung der Vorinstallation nicht ergibt (vg. oben b)aa)(1)). Abgesehen davon tritt eine Erschöpfung nur ein, wenn dieses erstmalige Herunterladen einen „Erstverkauf einer Programmkopie“ im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie darstellt. Dies setzt voraus, dass derjenige, der das Computerprogramm herunterlädt, hierbei gegen Zahlung eines Entgelts ein unbefristetes Recht zur Nutzung dieser Kopie erhält (BGH, aaO Rn. 34; EuGH, Urteil vom 3.7.2012 – C-128/11 -Rn. 42 bis 48). Da vorliegend die Klägerin demjenigen, der eine Testversion herunterlädt, lediglich unentgeltlich ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht einräumte, ist an dem heruntergeladenen Vervielfältigungsstück der Testversion keinesfalls Erschöpfung des Verbreitungsrechts eingetreten.

(2) Auch ist Erschöpfung des Verbreitungsrechts an dem jeweils vorinstallierten Vervielfältigungsstück des Programms nicht im Hinblick auf das ursprünglich von der Klägerin stammende und von der Beklagten zu 1) auf dem Computer angebrachte CoA eingetreten, da dieses keine Zustimmung zur Nutzung verkörpert (oben b)aa)(2)). Eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts an der vorinstallierten Programmkopie ist außerdem nicht dadurch eingetreten, dass die CoAs selbst – nach der Behauptung der Beklagten – mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gebracht worden waren. Denn die CoAs selbst stellen kein Werkstück des streitgegenständlichen Programms dar, auf das es insoweit ankommt.

(3) Eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts ist schließlich auch nicht eingetreten, soweit die Beklagten Folgendes geltend machen: Die Beklagte zu 1) habe die Computer, die sie zum Zwecke des Weiterverkaufs erworben habe, (selbst) mit solchen CoAs versehen, die von Gebrauchtcomputern stammten, die die Beklagte zu 1) von entsprechenden OEM-Herstellen oder Firmen erworben habe, an die die OEM-Hersteller diese Computer zuvor verkauft hätten. Die Computer, die die Beklagte zu 1) zu diesem Zwecke von den OEM-Herstellern erworben habe, seien sämtlich „refurbished“ gewesen, das heißt auf diesen Computern seien, wenn die Beklagte zu 1) sie gekauft habe, keine X Software mehr vorhanden gewesen.

Zwar wäre das Verbreitungsrecht mit dem Erstverkauf einer Kopie eines Computerprograms in der Union durch die Klägerin als dem Urheberrechtsinhaber oder mit ihrer Zustimmung nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie erschöpft. Die Klägerin könnte daher einem Weiterverkauf dieser Kopie nicht widersprechen. Dabei setzte die Erschöpfung des Verbreitungsrechts auch nicht voraus, dass die Kopie des Computerprogramms von der Beklagten zu 1) körperlich erworben wurde; es genügte, dass die Beklagte zu 1) nicht körperliche Kopien, dh. im Ergebnis das gesetzliche Recht zur bestimmungsgemäßen Nutzung des Computerprogramms, direkt mit Zustimmung der Klägerin ersterworben hätte – nach dem Vortrag der Beklagten von einem OEM-Hersteller – oder von einer solchen Person, die ihrerseits mit Zustimmung der Klägerin ersterworben hätte – nach dem Vortrag der Beklagten Kunden eines OEM-Herstellers (vgl. BGH, Urteil vom 17.7.2013 – I ZR 129/08 – Rn. 43f.; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 18.12.2012 – 11 U 68/11 -). Der zweite und jeder weitere Erwerber dieses Rechts zur bestimmungsgemäßen Nutzung des Programms wären als im Sine von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie „rechtmäßige Erwerber“ berechtigt, die ihnen vom Vorerwerber verkaufte Kopie auf seinen Computer herunterzuladen (BGH, Urteil vom 17.7.2013 – I ZR 129/08 -Rn. 44, […]).

Allerdings könnten sich die Beklagten nur dann auf eine Erschöpfung berufen, wenn sie dargelegt und bewiesen hätten, dass der Ersterwerber im Zeitpunkt des Weiterverkaufs seine eigene Kopie unbrauchbar gemacht hat. Denn die Erschöpfung des Verbreitungsrechts berechtigt den Ersterwerber nicht dazu, die von ihm erworbene Lizenz aufzuspalten und das Recht zur Nutzung des Programms für eine von ihm bestimmte Nutzerzahl weiterzuverkaufen und die auf seinem Server installierte Kopie weiter zu nutzen (BGH, aaO Rn. 63; OLG Frankfurt am Main, aaO). Dies haben die Beklagten nicht dargelegt. Zwar haben sie behauptet, die Computer seien, wenn die Beklagte zu 1) sie kaufe, sämtlich „refurbished“ gewesen, d.h. auf den Computern sei keine Software mehr vorhanden gewesen. Selbst wenn dies zuträfe, bedeutete dies aber nicht, dass die zuvor auf den Computern vorhanden gewesenen Programme unbrauchbar gemacht worden wären. Es ist ebenso möglich, dass diese Programme vom Veräußerer zurückbehalten, anderweitig verkörpert und/oder weiterveräußert wurden. Zudem haben die Beklagten, wie das Landgericht zu Recht ausführt, nicht hinreichend substantiiert die Erwerbskette vorgetragen, aus der sich ergäbe, dass der Erwerb der hier streitgegenständlichen Programme tatsächlich auf einen Ersterwerb von Computern mit solchen Programmen von OEM-Herstellern zurückgeht. Soweit die Beklagten insoweit im Rahmen der Berufung erstmals geltend machen, es seien nicht Computer, die „refurbished“ gewesen seien, sondern auch neue/ leere Festplatten verwendet worden, ist dieses neue Vorbringen, das die Klägerin bestritten hat, nicht zu berücksichtigen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Zudem wäre dann, wenn die Beklagte zu 1) die Vorinstallationen auf neuen/leeren Festplatten vorgenommen hätte, noch weniger dargelegt, dass die Programmkopie, die sich ursprünglich – nach dem Vortrag der Beklagten – auf dem von dem OEM-Hersteller verkauften Computer befand, vor dem Verkauf unbrauchbar gemacht worden sein sollte.

c) Zu Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass die Beklagte zu 1) die Programme ohne Zustimmung der Klägerin und damit widerrechtlich verbreitet hat, indem sie sie angeboten und in den Verkehr gebracht hat (§ 69c Abs. 1 Nr. 3, 17 UrhG).

Aus dem Vortrag der Beklagten, die Beklagte zu 1) habe die Vorinstallation durch Herunterladen von Testversionen von der Website der Klägerin vorgenommen, ergibt sich (auch) keine Zustimmung der Klägerin zu dem von der Beklagten zu 1) vorgenommenen Verkauf der vorinstallierten Testversionen. Auch insoweit ist im Hinblick auf § 31 Abs. 5 UrhG anzunehmen, dass der Rechtsinhaber im Zweifelsfall das Nutzungsrecht nur in dem nach dem Zweck der Einräumung erforderlichen Umfang einräumt. Die von der Klägerin eingeräumte Möglichkeit, die Programme als Testversion kostenlos herunterzuladen, diente dazu, den späteren Vertrieb der kommerziellen Programme zu fördern. Damit ergibt sich ohne weiteres, dass die Klägerin dem kommerziellen Vertrieb der (Computer mit) Programme(n) nicht zugestimmt hat (vgl. Grützmacher, aaO, §69c Rn. 69).

Es ist auch keine Erschöpfung des Verbreitungsrechts gemäß § 69c Abs. 3 Satz 2 UrhG eingetreten. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen im Rahmen § 69d Abs. 1 UrhG Bezug genommen.

2. Die Folgeansprüche auf Auskunft, Feststellung der Schadenersatzpflicht und Herausgabe von Verletzungsgegenständen zum Zwecke der Vernichtung ergeben sich aus § 101 Abs. 1 und 3 UrhG, § 97 Abs. 2 UrhG, § 69fUrhG. Insbesondere hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass die Beklagten jedenfalls fahrlässig gehandelt haben; hiergegen wendet auch die Berufung nichts ein.

3. Der Klägerin stehen die geltend gemachten markenrechtliche Unterlassungsansprüche (Klageanträge Ziff. I.3 und I.4) gemäß §§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1 bis 3, Abs. 5 MarkenG zu.

a) Die Klägerin ist als Inhaberin der Wort- bzw. Wortbildmarken „Y“ und „X“ aktivlegitimiert.

Indem die Beklagte zu 1) Computer mit vorinstallierten Programmen vertrieb, die mit CoAs versehen waren, die dieses (identische) Zeichen aufwiesen, hat sie mit den Marken der Klägerin identische Zeichen ohne deren Zustimmung im geschäftlichen Verkehr auf Aufmachungen von Waren angebracht, die mit denjenigen identisch sind, für die die klägerische Marken Schutz genießen (§ 14 Abs. 4 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG; vorliegend Warenklasse 9). Sie hat zudem solche Aufmachungen in den Verkehr gebracht (§ 14 Abs. 4 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

b) Den Unterlassungsansprüchen steht auch nicht Erschöpfung (§ 24 MarkenG) entgegen.

Eine Erschöpfung des Markenrechts besteht zunächst nicht deshalb, weil die CoAs selbst, die sich auf den von der Beklagten zu 1) verwendeten Computern befanden, nach dem Vortrag der Beklagten von der Klägerin an OEM-Hersteller übergeben und damit in Verkehr gebracht wurden. Denn bei den CoAs handelt es sich um Kennzeichnungsmittel im Sinne von § 14 Abs. 4 MarkenG, an denen Erschöpfung nicht eintreten kann (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 12.11.2009 – 6 U 160/08). Entscheidend ist, ob an den mit ihnen verbundenen Produkten Erschöpfung eingetreten ist. Dies haben die auch insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (BGH, Urteil vom 15.3.2012 – I ZR 137/10 – Converse II Rn. 29) nicht dargetan. Es gelten insoweit die obigen Ausführungen im Rahmen der Erschöpfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts entsprechend: Die Beklagten haben nicht die Rechtekette dargelegt (und unter Beweis gestellt), aus der sich ergäbe, dass die auf den Rechnern vorinstallierten Computerprogramme ursprünglich mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gebracht worden wären.

Zudem hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass sich die Beklagten selbst dann, wenn die Vervielfältigungsstücke der Programme mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gelangt wären, gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG nicht auf die Erschöpfung berufen könnten, da dem das berechtigte Interesse der Klägerin entgegensteht. Insoweit wird auf die zutreffende Begründung des angegriffenen Urteils Bezug genommen. Ein berechtigtes Interesse i.S. des § 24 Abs. 2 MarkenG ergibt sich für die Klägerin daraus, dass die von der Beklagten zu 1) vorgenommene Verbindung des Echtheitszertifikats mit den Computern den – unzutreffenden – Eindruck hervorruft, die Klägerin stehe durch die Verbindung von Computer mit darauf befindlichem Computerprogramm und Zertifikat für die Echtheit des Produkts ein. Der Verbraucher wird einem mit einem Echtheitszertifikat der Klägerin versehenen Computer mit einer Software nicht nur die Aussage entnehmen, dass das vorinstallierte Programm ein Originalprodukt ist. Er wird die Angabe vielmehr auch dahin verstehen, dass das konkret aufgespielte Programm von der allein zur Erstkennzeichnung von Produkten berechtigten Klägerin selbst oder durch einen von ihr beauftragten Dritten als echt zertifiziert worden ist. Der angesprochene Verkehr wird die in der Verbindung des Zertifikats mit dem Computer liegende Garantieaussage der Klägerin als Markeninhaberin zuschreiben. Die durch das Zertifikat verstärkte Gewähr dafür, dass die mit der Marke gekennzeichnete Ware unter ihrer Kontrolle hergestellt worden ist, kann die Klägerin aber nur übernehmen, wenn die mit der Ware verbundenen Echtheitszertifikate von ihr oder auf ihre Veranlassung angebracht worden sind. Stellt dagegen ein von der Klägerin nicht ermächtigter Dritter – wie hier die Beklagte zu 1) – die Verbindung her, besteht keine in der Verknüpfung von Zertifikat und Computer mit vorinstalliertem Programm liegende Garantieaussage der Klägerin. Die Beklagte zu 1) nimmt daher mit der Verbindung von Zertifikat und Computer mit vorinstallierter Software ein nur der Markeninhaberin zustehendes Kennzeichnungsrecht für sich in Anspruch und erwecket den unzutreffenden Eindruck, die in der Verknüpfung zum Ausdruck kommende Herkunftsgarantie sei der Klägerin zuzurechnen (vgl BGH, Urteil vom 6.10.2011 – I ZR 6/11 – Echtheitszertifikat). Dies gilt auch dann, wenn – wie die Berufung geltend macht – die Beklagte zu 1) die Computer ausdrücklich als gebrauchte Computer anbietet.

4. Die Folgeansprüche auf Feststellung der Schadenersatzpflicht, Herausgabe von Verletzungsgegenständen zum Zwecke der Vernichtung und Auskunft, die die Klägerin auch auf Markenrecht gestützt hat, ergeben sich aus §§ 19, 14 Abs. 6, 18 MarkenG. Insbesondere hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass die Beklagten jedenfalls fahrlässig gehandelt haben; hiergegen wendet auch die Berufung nichts ein.

III.

Die Beklagten haben auch die weiteren Kosten zu tragen, da die Berufung keinen Erfolg hat (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe nicht bestehen. Diese Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall.

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