Keine Haftung für wettbewerbswidriges Verhalten von Affiliates

18. März 2022
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Laptopbildschirm, auf dem die Internetseite Amazon geöffnet ist Urteil des OLG Köln vom 11.02.2022, Az.: 6 U 84/21

Auf der Internetseite „www.schlafbook.de“, welche den Eindruck eines redaktionellen Online Magazins vermittelt, wurde ein Ranking zu den „besten Matratzen 2019“ veröffentlicht. Zu jeder Matratze wurden sog. Affiliate-Links eingefügt, die alle zu Angeboten der jeweiligen Matratze auf der Internetseite der Beklagten, Amazon, führten. Dies war aus Sicht der Klägerin, einer Matratzenherstellerin und -vertreiberin, irreführend gem. § 5a Abs. 2 UWG, sowie ein Fall der verschleierten Werbung gem. § 5a Abs. 6 UWG. Die Klägerin ging deshalb gegen Amazon selbst vor. Das Gericht stellte jedoch klar, dass der Beklagten das Handeln der Betreiber von schlafbook.de nicht zugerechnet werden kann, da letzterer kein Mitarbeiter oder Beauftragter i.S.d. § 8 Abs. 2 UWG ist. Dafür fehle es an der notwendigen Eingliederung in die Organisation der Beklagten, sowie an einem bestimmenden Einfluss auf die Werbung.

Oberlandesgericht Köln

Urteil vom 11.02.2022

Az.: 6 U 84/21

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 20.05.2021 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 81 O 62/20 – wird zurückgewiesen.

2. Die Anschlussberufung der Beklagten gegen das am 20.05.2021 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 81 O 62/20 – wird als unzulässig verworfen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

4. Dieses Urteil und das genannte Urteil des Landgerichts Köln sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Gründe :

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Unterlassung von Wettbewerbsverstößen auf der Internetseite eines Dritten und auf Erstattung von Abmahnungskosten in Anspruch.

Die Klägerin ist ein Matratzenhersteller und vertreibt ihre Produkte, u.a. die „Bodyguard Anti-Kartell-Matratze“, über ihre Website „wvvw.c.de“ und über einen Shop auf dem B.-Market-Place.

Die Beklagten sind Gesellschaften der B.-Gruppe und jeweils in Luxemburg ansässig. In unterschiedlichen Rollen und Aufgabenbereichen sind sie am Betrieb der Online-Verkaufsplattform „B“ – in Deutschland unter „www.b.de“ aufrufbar – beteiligt. Die Beklagte zu 1 ist für den technischen Betrieb der Website „www.b.de“ zuständig. Sie ist zudem technisch und administrativ für das B.-Partnerprogramm verantwortlich. In dessen Rahmen steht es Dritten, sog. Affiliates, frei, auf der eigenen Website Links auf Angebote der Plattform B., sogenannte Affiliate-Links, zu setzen. Wird dadurch ein Kauf vermittelt, erhält der Affiliate als Provision einen prozentualen Anteil am Kaufpreis (Pay-per-Sale Geschäftsmodell). Grundlage dessen ist die „Vereinbarung zur Teilnahme am B.-Partnerprogramm“ (Anlage B3, auf die Bezug genommen wird), als deren alleinige Vertragspartnerin der Affiliates die Beklagte zu 1 fungiert. Die Vereinbarung kommt durch Registrierung und Bestätigung der Bedingungen durch den Affiliate zustande, ohne dass die Beklagten zuvor die Initiative ergriffen hätten. Eine etwaige vorangehende Prüfung der potentiellen Affiliates oder deren Internetseite durch die Beklagte zu 1 erfolgt nicht.

Im Rahmen des Partnerprogramms entscheidet der Affiliate selbstständig und weisungsfrei darüber, ob und wie er auf B.-Angebote verlinkt. Die Vereinbarung sieht insbesondere keine Vorgaben für die Gestaltung der Affiliate-Website und den Umfang der Verlinkungen, keine Weisungsbefugnis der Beklagten zu 1 und keine Ausschließlichkeit des B.-Partnerprogramms gegenüber anderen Partnerprogrammen vor. Die Vereinbarung beinhaltet, dass das Verhältnis zwischen Partner und Beklagter zu 1 das unabhängiger Vertragspartner ist. Der Partner muss gewährleisten, dass bei Erstellung, Pflege und Betrieb der Webseite nicht gegen anwendbare gesetzliche Bestimmungen, Verordnungen, Vorschriften oder ähnliches verstoßen wird. Gemäß Ziffer 2 behält sich die Beklagte zu 1 bei Nichteinhaltung der Vereinbarung vor, „neben allen anderen, uns zur Verfügung stehenden Rechten und Rechtsbehelfen“ die Vergütung einzubehalten.

Die Beklagte zu 2 agiert auf der Website „www.b.de“ als Verkäuferin. Sie vertreibt die Produkte, die mit der Information „Verkauf und Versand durch B.“ gekennzeichnet sind und nicht in Shops von Dritthändlern angeboten werden. Teilweise übernimmt sie für Dritthändler Lagerung und Versand ihrer Produkte gegen Zahlung einer Vergütung. Zu den Produkten zählen auch Matratzen.

Die Beklagte zu 3 betreibt den „B.-Market-Place“. Auf Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung mit ihr („B. Services Europe Business Solutions Vertrag“, Anlage K7) bieten Dritthändler ihre Produkte in eigenen unter „www.b.de“ aufrufbaren Shops an.

Neben einer monatlichen Abonnement-Gebühr erhält die Beklagte zu 3 für jeden Geschäftsabschluss über ihre Plattform einen prozentualen Anteil am Kaufpreis als Provision. Die Dritthändler werden in der Vereinbarung verpflichtet, jedwede Form der Werbung inklusive Affiliate-Werbung zu dulden. Auch hier wird in Ziffer 13 angegeben, dass die Parteien unabhängige Unternehmer sind.

Der Betreiber der Website „www.schlafbook.de“ war im September 2019 ein Affiliate-Partner im Rahmen des B.-Partnerprogramms. Die Internetseite gemäß Anlage K1, auf die Bezug genommen wird, befasste sich im weitesten Sinne mit den Themen Schlaf und Matratzen. Sie entsprach zumindest optisch einem redaktionellen Online-Magazin. Ihre eigentliche Zweckrichtung ist zwischen den Parteien streitig. Neben der Kategorie „Magazin“ enthielt die Website die Kategorie „Matratzen“. Auf der dazugehörigen Unterseite waren zum einen diverse Informationen zum Thema „Matratzen“ zu finden. Unter anderem enthielt sie ein Ranking der drei vermeintlich besten Matratzen des Jahres 2019 unter der Überschrift „Matratze 2019: Die besten Matratzen im Vergleich“.

Den ersten Platz belegte dabei der Überschrift gemäß die „Bodyguard Anti-Kartell-Matratze“ der Klägerin. Unmittelbar unter der Überschrift befanden sich jedoch davon abweichend eine Abbildung sowie ein Text zum Produkt „Inofia Matratze“. Zudem waren ein grüner Button „Angebot“ und ein Button „bei B. kaufen“ abgebildet, die wie die Abbildung Verlinkungen unmittelbar zum Angebot der „Inofia-Matratze“ auf der Verkaufsplattform B. enthielten. Als zweitplatziert wurde die Matratze „Schlummerparadies“, als drittplatziert die Matratze „Irisette Lotus“ — diesmal mit zutreffendem Bild und Text — gelistet. Die Abbildung sowie ein Button „bei B. kaufen“ enthielten jeweils wiederum Links unmittelbar zum einschlägigen B.-Angebot. Es handelte sich hierbei stets um Affiliate-Links. Am unteren Seitenende sowie im Impressum befand sich jeweils der folgende Hinweis:

„Die Redaktion von schlafbook.de arbeitet unabhängig von Herstellern. Dabei verlinken wir auf ausgewählte Online-Shops und Partner, von dem wir ggf. eine Vergütung erhalten.“

Die „Inofia-Matratze“ sowie die Matratze „Schlummerparadies“ wurden durch Dritthändler auf dem B.-Market-Place vertrieben. Den Versand der „Inofia-Matratze“ übernahm die Beklagte zu 2. Die Matratze „Irisette Lotus“ wurde durch die Beklagte zu 2 selbst verkauft und versandt. Die Kategorie „Matratzen“ enthielt weitere Unterkategorien zu spezifischen Matratzenarten (bspw. Federkern, Kaltschaum, Gel etc.), welche vergleichbar aufgebaut waren und wiederum ein Ranking oder einen Test zu der gewählten Matratzenart, enthielten. In den jeweiligen Rankings bzw. Tests befanden sich stets entsprechende Verlinkungen zum einschlägigen B.-Angebot.

Die Klägerin mahnte sämtliche Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 25.09.2019 ab und forderte sie unter Fristsetzung bis zum 02.10.2019 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Den Beklagten war der Inhalt der Website „www.schlafbook.de“ bis zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt. Die deutsche B.-Rechtsabteilung meldete sich hierauf im Namen der Beklagten zu 1 nach gewährter Fristverlängerung mit dem Hinweis zurück, dass man den Betreiber der Website zur Beseitigung möglicherweise rechtswidriger Inhalte und Links aufgefordert habe. Eine Unterlassungserklärung wurde jedoch von keinem Beklagten abgegeben. In der Folge wurden sämtliche Verlinkungen auf B.-Angebote von der Website „www.schlafbook.de“ entfernt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Werbung auf der Website „schlafbook.de“ sei irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Die Website spiegle durch die redaktionell-informatorische Gestaltung objektive Rankings und Testergebnisse zur Steigerung ihrer Glaubwürdigkeit lediglich vor, um möglichst viele potenzielle Käufer zur Inanspruchnahme der Affiliate-Links zu animieren. Die Klägerin hat außerdem behauptet, die beanstandete Seite beschränke sich diesbezüglich ausschließlich auf B.-Angebote und beziehe Produkte anderer Online-Händler nicht mit ein. Daher ist sie der Auffassung gewesen, dass es primärer Zweck der Internetseite sei, größtmögliche Provisionsbeträge im Rahmen des B.-Partnerprogramms zu erzielen. Dies nehme der Verbraucher jedoch nicht wahr. Ferner kläre sie mangels Hinweises auf ihren Affiliate-Status auch nicht über wesentliche Informationen auf und verstoße so gegen § 5a Abs. 2 UWG. Außerdem betreibe sie verschleierte Werbung gemäß § 5a Abs. 6 UWG.

Die internationale und örtliche Zuständigkeit seien gegeben, weil sich der Schadenserfolg ausschließlich im Inland realisiere und die Website auf deutsche Verbraucher ausgerichtet sei. Die Klägerin ist ferner der Auffassung gewesen, die Beklagten seien taugliche Schuldner der geltend gemachten Ansprüche. Die Beklagte zu 1 fördere mit dem administrativen Betrieb des Partnerprogramms die Beklagte zu 2 und sonstige Matratzenhändler auf dem B.-Market-Place und stehe damit in einem mittelbaren Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin. Der Websitebetreiber sei als Affiliate Beauftragter im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG und sein Verhalten dieser damit zuzurechnen. Auf die Kenntnis der Beklagten zu 1 vom Inhalt der Website sowie ein pauschales vertragliches Verbot rechtswidriger Handlungen komme es hierbei nicht an. Zudem habe die Beklagte zu 1 durch sinngemäße Vorgabe eines Standardhinweises über das Bestehen des Affiliate-Verhältnisses in Ziffer 5 der „Vereinbarung zur Teilnahme am B.-Partnerprogramm“ selbst auf die Irreführung hingewirkt. Die Beklagte zu 2 stehe aufgrund des selbst vorgenommenen Vertriebes von Matratzen — wie der „Irisette Lotus“ — in einem unmittelbaren Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin. Diese hat behauptet, zwischen den Beklagten zu 1 und zu 2 als Schwestergesellschaften bestehe ein Rechtsverhältnis über die Vornahme von Werbemaßnahmen durch erstere und ist der Auffassung, dies begründe in Form eines doppelten Auftragsverhältnisses eine Zurechnung des Verhaltens des Websitebetreibers nach § 8 Abs. 2 UWG. Die Klägerin hat auch das Vorliegen eines derartigen Rechtsverhältnisses zwischen den Beklagten zu 1 und zu 3 behauptet und gemeint, in Form der dadurch betriebenen Förderung insbesondere in derer Matratzenhändler auf dem B.-Market-Place liege der Grund für ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin sowie ein zurechnungsbegründendes doppeltes Auftragsverhältnis nach § 8 Abs. 2 UWG.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese jeweils zu vollziehen an ihrem jeweiligen Geschäftsführer, zu untersagen, mit Testergebnissen und/oder Produktempfehlungen zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in der Anlage K1 dargelegt,

2. die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.743,43 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.05.2020 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die internationale und örtliche Zuständigkeit des Gerichts gerügt. Sie sind der Meinung gewesen, allein die Aufrufbarkeit der Website begründe nicht die internationale Zuständigkeit. Die Beklagten hätten selbst ausschließlich in Luxemburg gehandelt. Eine unlautere Handlung der Beklagten selbst habe die Klägerin zudem nicht vorgetragen. Der beanstandete Wettbewerbsverstoß des Websitebetreibers könne den Beklagten nicht zuständigkeitsbegründend zugerechnet werden. Zudem sei das Gebot der Sachnähe zu beachten. Die Beklagten sind zudem der Auffassung, sie seien nicht tauglicher Anspruchsgegner.

Die Beklagten zu 1 und zu 3 stünden nicht in einem Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin, auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Förderung fremden Wettbewerbs. Da der Betreiber der Seite „www.schlafbook.de“ eigeninitiativ und selbstverantwortlich handle, nehme er keine fremden Interessen wahr und sei daher auch nicht als Beauftragter der Beklagten zu qualifizieren. Den verlinkten Händlern käme seine Tätigkeit allein reflexartig zugute. Zudem sei zu beachten, dass die Website gegenwärtig auf verschiedene Online-Händler verlinke, auf B.-Angebote hingegen nicht mehr. Darüber hinaus treffe die Beklagten im Rahmen des Partnerprogramms keine proaktive Überwachungspflicht hinsichtlich ihrer Partner.

Dem Rechtsstreit ist das einstweilige Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Mannheim (Urteil vom 11.12.2021 — 22 O 25/19) und dem Oberlandesgericht Karlsruhe (Urteil vom 13.05.2020 — 6 U 127/19, GRUR-RR 2020, 386 – Warehouse-Deals) vorausgegangen. Das LG Mannheim wies den Verfügungsantrag der Klägerin zurück, weil eine internationale Zuständigkeit nicht bestehe. Das OLG Karlsruhe nahm zwar die internationale Zuständigkeit an, lehnte jedoch die Zurechenbarkeit der auf der Website „www.schlafbook.de“ veröffentlichten Werbung bezüglich der Beklagten ab.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar sei die Klage zulässig, insbesondere seien die internationale und die örtliche Zuständigkeit gegeben. Die Klage sei aber unbegründet. Für die Entscheidung sei deutsches Recht anzuwenden. Fraglich sei, ob die Klägerin in Bezug auf alle Beklagten aktivlegitimiert sei, was indes offenbleiben könne. Ein Wettbewerbsverstoß in der angegriffenen Webseite liege vor. Die Beklagten seien aber nicht passivlegitimiert und hafteten daher nicht für diesen Verstoß. Auch über die Vorschrift des § 8 Abs. 2 UWG könne eine Haftung der Beklagten nicht angenommen werden. Dies legt das Landgericht insgesamt im Einzelnen dar.

Gegen dieses Urteil, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Soweit das Landgericht das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses teilweise offengelassen habe, liege ein solches vor. Der Betreiber der Internetseite www.schlafbook.de habe fremden Wettbewerb gefördert.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts müssten die Handlungen des Betreibers der Internetseite schlafbook.de den Beklagten nach § 8 Abs. 2 UWG zugerechnet werden. Das Landgericht habe entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung darauf abgestellt, dass die Beklagten keinen Einfluss auf die tatsächlich Werbenden hätten. Hierauf komme es aber nicht an, weil die Beklagten sich einen entsprechenden Einfluss hätten sichern können und müssen. Insgesamt werde die Entscheidung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht gerecht, was die Klägerin weiter ausführt.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung der Entscheidung des Landgerichts vom 20.05.2021

1. den Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese jeweils zu vollziehen an ihrem jeweiligen Geschäftsführer, zu untersagen,

mit Testergebnissen und/oder Produktempfehlungen zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 1 dargelegt;

2. die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.743,43 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22. Mai 2020 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen

sowie im Wege der Anschlussberufung,

die Klage wegen fehlender internationaler und örtlicher Zuständigkeit abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

II.

Die Anschlussberufung der Beklagten ist unzulässig und unbegründet. Die zulässige Berufung der Klägerin hat ebenfalls keinen Erfolg. Das Landgericht hat ausführlich und überzeugend begründet, aus welchem Grund die Beklagte für die geltend gemachte Verletzungshandlung nicht passivlegitimiert ist. Auf die Begründung, die sich der Senat nach Prüfung zu eigen macht, kann zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden. Im Hinblick auf die Berufungsbegründung ist folgendes zu ergänzen:

1. Die Anschlussberufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Sie ist unzulässig und unbegründet.

a) Die Anschlussberufung der Beklagten ist unzulässig.

aa) Die Anschlussberufung ist innerhalb der Berufungserwiderungsfrist und damit fristgerecht im Sinne des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO eingelegt worden.

bb) Die Zulässigkeit der Anschlussberufung scheitert nicht an einer mangelnden Beschwer der Beklagten. Zwar erscheint es fraglich, ob eine Beschwer anzunehmen ist, wenn die Klage als unbegründet und nicht als unzulässig abgewiesen worden ist (vgl. Heßler in Zöller, ZPO, 33. Aufl., Vor § 511 Rn. 20). Die Anschlussberufung setzt indes keine Beschwer voraus (vgl. BGH, Urteil vom 07.12.2007 – V ZR 210/06, NJW 2008, 1953 Rn. 24; Ball in Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl., § 524 Rn. 10, mwN).

cc) Die Anschlussberufung ist unzulässig, weil die Beklagte kein Rechtsschutzziel erreichen kann, das über die Klageabweisung als unbegründet hinausgeht.

Eine Anschlussberufung kommt dann nicht in Betracht, wenn diese allein zu dem Zweck der Klarstellung des Klageantrags oder einer Änderung der Entscheidungsgründe eingelegt ist (vgl. Wulf in BeckOK ZPO, 42. Edition, Stand: 01.09.2021, § 524 Rn. 8, mwN). Die Anschlussberufung ist aber zulässig, auch wenn sie sich – wie im Fall der Anschlussberufung hinsichtlich der Kostenentscheidung – gegen eine von Amts wegen zu entscheidende Frage richtet (vgl. Wulf in BeckOK ZPO aaO, § 524 Rn. 8, mwN).

Allerdings muss der Anschlussberufungskläger im Verhältnis zur angefochtenen Entscheidung ein Mehr erstreben, als er bisher erreicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 31.05.1995 – VIII ZR 267/94, MDR 1996, 522). Vor diesem Hintergrund hat der BGH eine Anschlussberufung jedenfalls dann als zulässig angesehen, wenn der Beklagte nach einer als unbegründet abgewiesenen Klage deren Abweisung als unzulässig erreichen wollte, weil in dem dortigen Fall damit bestimmte Einwendungen dauerhaft aufgeschlossen wären (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2010 – X ZR 49/09, GRUR 2010, 992 Rn. 7 – Ziehmaschinenzugeinheit II).

Nach diesen Grundsätzen ist die Anschlussberufung im vorliegenden Fall unzulässig. Denn es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass die Beklagten und Anschlussberufungskläger durch die Anschlussberufung mehr erreichen würden, als durch die Abweisung der Klage als unbegründet.

b) Die Anschlussberufung ist – was jedenfalls im Rahmen der Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Klage zu prüfen ist – unbegründet. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist anzunehmen.

Die internationale Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO. Nach dieser Vorschrift kann einer Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates hat, in einem anderen Mitgliedsstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, eingetreten ist oder einzutreten droht.

Dieser zusätzliche Wahlgerichtsstand der unerlaubten Handlung ist aufgrund der größeren Beweisnähe geschaffen worden. Er schließt den Rückgriff auf § 12 ZPO oder andere Gerichtsstände nach nationalem Recht aus (vgl. Gottwald in MünchKomm/ZPO, 6. Aufl., Art. 7 Brüssel Ia VO Rn. 46, mwN).

Die Voraussetzungen des Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia VO sind erfüllt.

Die Beklagten haben ihren Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat, nämlich in Luxemburg.

Ein dem Rechtsstreit zugrundeliegender und von dem Kläger behaupteter Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht stellt eine unerlaubte Handlung dar (vgl. BGH, Urteil vom 12.12.2013 – I ZR 131/12, GRUR 2014, 601 – englischsprachige Pressemitteilung; Urteil vom 30.03.2006 – I ZR 24/03, BGHZ 167, 91 – Arzneimittelwerbung im Internet; OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.05.2020 – 6 U 127/19, GRUR-RR 2020 ,386 – Warehouse-Deals; Gottwald in MünchKomm/ZPO aaO, Art. 7a Brüssel Ia-VO Rn. 49, jeweils mwN), was auch die Beklagten nicht anzweifeln.

Der Ort des schädigenden Ereignisses liegt im Streitfall in Deutschland. Als Erfolgsort ist der Ort anzusehen, an dem in das geschützte Rechtsgut eingegriffen wurde (vgl. Gottwald in MünchKomm/ZPO aaO, Art. 7a Brüssel Ia-VO Rn. 58, mwN).

Die Wendung „Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist“ meint sowohl den Ort des ursächlichen Geschehens als auch den Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs. Für die internationale Zuständigkeit der nationalen Gerichte kommt es grundsätzlich nur darauf an, ob der Kläger schlüssig vorgetragen hat, im Inland sei ein im Sinne des Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO schädigendes Ereignis eingetreten; ob tatsächlich ein schädigendes Ereignis eingetreten ist, ist eine Frage der Begründetheit der Klage, die vom zuständigen Gericht anhand des anwendbaren nationalen Rechts zu prüfen ist. Der „Ort des ursächlichen Geschehens“ (Handlungsort) ist der Ort der Niederlassung des handelnden Unternehmens (vgl. BGH, GRUR 2014, 601 – englischsprachige Pressemitteilung, mwN).

Ob sich die Zuständigkeit deutscher Gerichte daraus ergibt, dass die Beklagten unstreitig in Deutschland (München) eine Niederlassung haben, kann offenbleiben. Jedenfalls begründet der „Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs“ (Erfolgsort) eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte.

Der „Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs“ bei der hier behaupteten Wettbewerbsverletzung durch irreführende Angaben liegt im Inland, wenn sich die Wettbewerbshandlung im Inland bestimmungsgemäß auswirkt (vgl. BGH, GRUR 2014, 601 – englischsprachige Pressemitteilung, mwN).

Aus der Entscheidung Pinckney des EuGH (Urteil vom 03.10.2013 – C-170/12, GRUR 2014, 100) ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten nichts anderes. Vielmehr betont der EuGH in der genannten Entscheidung, dass die Zuständigkeit alleine an die Rechtsverletzung anknüpft, nämlich einen Schadenserfolg im Land, in dem das angerufene Gericht seinen Sitz hat. Der EuGH legt weiter dar, dass die Zuständigkeit nicht von der inhaltlichen Prüfung abhängig sein kann, sodass es vorliegend für die internationale Zuständigkeit auch nicht darauf ankommt, ob eine Zurechnung über § 8 Abs. 2 UWG erfolgt. Diese Frage darf – wie die Beklagten mit Recht ausführen – bei der Bestimmung der internationalen Zuständigkeit nicht berücksichtigt werden. Entscheidend ist alleine, ob in Deutschland ein Schaden verwirklicht ist oder droht (vgl. EuGH, Urteil vom 03.04.2014 – C-387/12, NJW 2014, 1793 – Hi-Hotel).

Vorliegend ist anzunehmen, dass sich die angegriffene Handlung an Verbraucher in Deutschland richtet, weil sich die Klage gegen eine Veröffentlichung richtet, die sich bestimmungsgemäß an die Verbraucher wendet, die eine Matratze in Deutschland erwerben wollen. Wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ergibt sich dies aus der deutschen Sprache, in der die Internetseite „www.schlafbook.de“ gestaltet ist und aus der „.de“-Domain. Auch dies zweifeln die Beklagten letztlich nicht an.

Die Frage, ob die Beklagten für diese Handlung im Wettbewerb haften, ist für die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nicht von Bedeutung. Dies ist allein im Rahmen der Begründetheit des Anspruchs zu prüfen. Wie auch das OLG Karlsruhe (GRUR-RR 2020, 386 – Warehouse-Deals) zutreffend angeführt hat, wendet sich die Klägerin ausweislich ihres Antrags gegen die vorgenannte Veröffentlichung, die sich bestimmungsgemäß an deutsche Verbraucher richtet, sodass eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Interessen der Klägerin im Inland Gegenstand des Rechtsstreits ist. Selbst wenn darauf abgestellt würde, ob die Interessen der Verbraucher im Inland geschützt werden sollen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, 40. Aufl., UWG, Einl. Rn. 5.55) und daher – wie die Beklagten meinen – die Bestimmung der Internetseite für Verbraucher in Deutschland keine Rolle spielte, führte dies zu keinem anderen Ergebnis, weil die Verbraucherinteressen ebenfalls im Inland verletzt werden.

Soweit die Beklagten rügen, dass jeweils nur ein Gericht zuständig sein könne, widerspricht dies der vorzitierten Rechtsprechung, die übereinstimmend von einem Wahlrecht der Klägerin ausgeht, wenn mehrere Gerichtsstände für einen Rechtsstreit zuständig sind.

Die Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit sprechen nicht gegen die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte. Zwar handelt es sich insoweit um Erwägungen, die der Vorschrift des Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO zugrunde liegen. Für die Beklagten war es ohne weiteres vorhersehbar, dass ein Gerichtsstand in Deutschland begründet werden kann. Daher besteht auch ein hohes Maß an Rechtssicherheit. Dies ergibt sich bereits aus der Systematik des Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO, weil für die Beklagten deutlich wird, dass für Beeinträchtigungen von Verbrauchern in Deutschland deutsche Gerichte zuständig sind.

Vor dem Hintergrund, dass Verbraucher in Deutschland geschützt werden sollen, ist auch das Gebot der Sachnähe gewahrt, zumal – wie darzulegen ist – deutsches Wettbewerbsrecht anzuwenden ist.

Aus der Entscheidung des OLG Köln vom 29.04.2021 (15 W 29/21, MMR 2021, 640) ergibt sich nichts anderes. Zwar hat das OLG Köln den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung dort abgelehnt, weil die geltend gemachten Ansprüche auf Drittauskunft bei rechtswidrigen Äußerungen lediglich formal an eine unerlaubte Handlung eines Dritten anknüpften. So liegt der Fall hier indes nicht, weil die Untersagung der unerlaubten Handlung selbst Gegenstand des Rechtsstreits ist.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich aus dem Vorrang des vertraglichen Gerichtsstands nichts anderes. Der Kläger macht keine vertraglichen Ansprüche geltend. Auf den Vertrag zwischen der Beklagten zu 3 und der Klägerin kommt es für den Rechtsstreit nicht an. Allein die Tatsache, dass ein Vertrag besteht, führt jedenfalls dann zu keinem anderen Ergebnis, wenn der Vertrag – wie hier – keine Auswirkungen auf den Ausgang des Rechtsstreits haben kann.

c) Die Anschlussberufung ist auch unbegründet, soweit sie sich gegen die Annahme der örtlichen Zuständigkeit wendet.

Nachdem das Landgericht seine örtliche Zuständigkeit angenommen hat, ist diese im Berufungsverfahren gemäß § 513 Abs. 2 ZPO nicht (mehr) zu prüfen.

Aus der von den Beklagten zitierten Entscheidung des BGH (Urteil vom 17.03.2015 – VI ZR 11/14, NJW-RR 2015, 941) ergibt sich nichts anderes. Vielmehr betont der BGH in dieser Entscheidung, dass die Bestimmung der internationalen und der örtlichen Zuständigkeit beim deliktischen Gerichtsstand von unterschiedlichen Grundsätzen abhängt, sodass eine Prüfung der vom Landgericht angenommenen örtlichen Zuständigkeit nicht stattfindet.

Wenn die örtliche Zuständigkeit zu prüfen wäre, wäre sie nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen anzunehmen.

2. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Fraglich ist, ob die Beklagten zu 1 und 3 als Mitbewerber anzusehen sind. Jedenfalls haften diese weder aufgrund einer Täterschaft oder Teilnahme noch nach den Grundsätzen des § 8 Abs. 2 UWG.

a) Die Klage ist zulässig. Die internationale Zuständigkeit ist – wie dargelegt – anzunehmen. Die örtliche Zuständigkeit ist nach § 513 Abs. 2 ZPO nicht zu prüfen.

b) Das Landgericht hat mit Recht und mit zutreffender Begründung angenommen, dass die Klage unbegründet ist, weil der Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten nicht besteht.

aa) Zutreffend und von den Beklagten nicht beanstandet hat das Landgericht angenommen, dass deutsches Recht anwendbar ist (vgl. auch OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2020, 386 – Warehouse-Deals). Auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen.

bb) Es kann offenbleiben, ob die Beklagten zu 1 und 3 aufgrund der Förderung fremden Wettbewerbs angegriffen werden können.

Jedenfalls besteht ein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2, weil beide Matratzen über das Internet auf dem deutschen Markt anbieten, sodass beide Mitbewerber im vorgenannten Sinn sind.

Ein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG zu den Beklagten zu 1 und 3 besteht nicht, weil diese keine gleichartigen Waren gegenüber Endabnehmern anbieten.

Ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1 und 3 wäre dann anzunehmen, wenn eine geschäftliche Handlung gezielt zur Förderung eines Dritten erfolgt wäre. Eine geschäftliche Beziehung zwischen den Parteien kann insoweit ein Indiz darstellen. Allerdings ist nicht jeder reflexartige Vorteil aus der geschäftlichen Handlung eine wettbewerbsrechtlich relevante Förderung eines Dritten. Die Klägerin kann nur gegen die Förderung vorgehen, wenn sie selbst durch die Förderung des dritten Unternehmens in eigenen wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen berührt ist (vgl. BGH, Urteil vom 05.11.2020 – I ZR 234/19, GRUR 2021, 497 Rn. 16 – Zweitmarkt für Lebensversicherungen). Letztlich muss sich aufgrund der Gesamtumstände feststellen lassen, dass Ziel des Handelns der Beklagten zu 1 und 3 objektiv gesehen die Förderung des Wettbewerbs der Beklagten zu 2 gewesen sei (vgl. BGH, GRUR 2021, 497 Rn. 25 – Zweitmarkt für Lebensversicherungen).

Dies erscheint vorliegend fraglich. Denn die Beklagte zu 1 und 3 stellen lediglich die Infrastruktur zur Verfügung bzw. sind die Vertragspartner des Partnerprogramms. Insoweit erscheint zweifelhaft, ob die Beklagten zu 1 und 3 nicht in erster Linie eigene Ziele verfolgen.

Diese Frage kann letztlich offenbleiben, weil – wie darzulegen ist – eine Haftung der Beklagten auch dann nicht besteht, wenn ein konkretes Wettbewerbsverhältnis anzunehmen wäre.

cc) Die Beklagten haften nicht für die Wettbewerbsverletzung auf der Internetseite schlafbook.de.

(1) Allerdings liegt in der Gestaltung der Internetseite www.schlafbook.de eine Wettbewerbsverletzung, wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, weil die Internetseite in irreführender Weise als getarnte Werbung anzusehen ist. Auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung kann zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden.

(2) Die Beklagten haften unstreitig mangels eigener Handlung oder Teilnahmevorsatz nicht als Täter oder Teilnehmer einer Wettbewerbsverletzung. Auch eine Verletzung von Verkehrspflichten, die eine Haftung begründen könnte, kommt nicht in Betracht. Hiervon geht auch die Klägerin aus.

(3) Eine Haftung der Beklagten aus § 8 Abs. 2 UWG besteht ebenfalls nicht.

(aa) Nach § 8 Abs. 2 UWG sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet, wenn die Zuwiderhandlung in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen wurde.

(bb) Ohne weiteres sind die Beklagten Unternehmen im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG. Unstreitig ist der Betreiber der Internetseite www.schlafbook.de aber kein Mitarbeiter einer der Beklagten. Auch die Haftung der Beklagten für Beauftragte kommt vorliegend nicht in Betracht (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2020, 386 – Warehouse-Deals; OLG Hamburg, Urteil vom 20.08.2020 – 15 U 137/19, GRUR-RR 2021, 26 – Anti-Kartell-Matratze; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.10.2020 – 20 U 176/20).

(cc) Die Vorschrift des § 8 Abs. 2 UWG regelt eine Haftung des Unternehmensinhabers ohne Entlastungsmöglichkeit. Sie ist identisch mit der Haftung aus § 14 Abs. 7 MarkenG (vgl. Goldmann in Harte/Henning, UWG, 5. Aufl., § 8 Rn. 682, mwN). Durch die Regelung soll verhindert werden, dass ein Prinzipal seine Angestellten vorschiebt, um einer Haftung entgehen zu können. Der Unternehmer muss daher die Verantwortung für Tätigkeiten übernehmen, die im Zuge seiner Unternehmenstätigkeit begangen werden. Er darf die Verantwortung nicht durch die Gestaltung der Organisation seines Betriebes auf Dritte übertragen (vgl. Goldmann in Harte/Henning aaO, § 8 Rn. 683, mwN). Dies hat zur Folge, dass die Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck weit auszulegen ist (vgl. BGH, Urteil vom 05.04.1995 – I ZR 133/93, GRUR 1995, 605 – Franchise-Nehmer). Der Unternehmer haftet für Verstöße, die ohne sein Wissen und Wollen und auch gegen seinen Willen begangen wurden (vgl. BGH, GRUR 1995, 605 – Franchise-Nehmer), was darauf beruht, dass der Unternehmer durch die Einschaltung von Mitarbeitern und Beauftragten seinen Geschäftsbereich erweitert und er die hiermit verbundenen Risiken beherrschen kann (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2020 – I ZR 29/98, GRUR 2000, 907 – Filialleiterfehler; GRUR 1995, 605 – Franchise-Nehmer).

Vor diesem Hintergrund muss die Handlung, deren Unterlassung verlangt wird, innerhalb des Betriebsorganismus des Betriebsinhabers begangen worden sein, zu dem namentlich die Vertriebsorganisation und auch Werbung gehört; weiter ist erforderlich, dass der Handelnde kraft eines Rechtsverhältnisses in diesen Organismus, zumal in die Vertriebsorganisation oder Werbung, dergestalt eingegliedert ist, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Betriebsinhaber zugutekommt und andererseits dem Betriebsinhaber ein bestimmender Einfluss jedenfalls auf diejenige Tätigkeit eingeräumt ist, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt. Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste (vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2005 – I ZR 221/02, GRUR 2005, 864 – Meißner Dekor II; GRUR 1995, 605 – Franchise-Nehmer).

Als Beauftragte kommen auch selbstständige Unternehmer in Betracht, wenn deren Handlungen dem Unternehmensinhaber zugutekommen und er auf das Verhalten einen bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss hat (vgl. BGH, Urteil vom 25.04.2012 – I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 – DAS GROSSE RÄTSELHEFT, mwN). Die Mehrstufigkeit des Auftragsverhältnisses spricht nicht gegen die Annahme einer Beauftragung (vgl. Goldmann in Harte/Henning aaO, § 8 Rn. 718, mwN).

dd) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Rechtsprechung (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2020, 386 – Warehouse-Deals; OLG Hamburg, Urteil vom 20.08.2020 – 15 U 137/19, GRUR-RR 2021, 26 – Anti-Kartell-Matratze; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.10.2020 – 20 U 176/20) die Haftung der Beklagten in vergleichbaren Fällen mit Recht abgelehnt.

Das OLG Karlsruhe (GRUR-RR 2020, 386 – Warehouse-Deals) hat angenommen, dass der Werbende auf der Seite schlafbook.de nicht in die betriebliche Organisation der Beklagten eingegliedert gewesen sei. Das bloße Nennen einer Bezugsquelle und das Setzen eines Links seien auch dann nicht ausreichend, wenn der Betreiber der Internetseite mit einem Vertrag an die Beklagte gebunden sei. Zwar sei der Betreiber der Webseite in die betriebliche Organisation der Beklagten insoweit eingegliedert, dass der Erfolg der Werbung den Beklagten finanziell zugutekäme. Dabei sei die Werbepartnerschaft auch auf Dauer angelegt. Aber die Beklagten hätten keinen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf den Betreiber der Webseite. Die Werbepartner würden ohne Prüfung ihrer Internetseiten von den Beklagten zugelassen. Die Links müssten lediglich der Vereinbarung entsprechen, wobei die Inhalte nicht gesetzwidrig sein dürften. Die Beklagten hätten im Übrigen keinen Einfluss auf die Gestaltung der Webseiten ihrer Partner. Vor diesem Hintergrund habe die Beklagte keinen durchsetzbaren Einfluss auf die Werbetätigkeit des Webseiteninhabers. Sie hätten sich einen solchen auch nicht sichern können und müssen. Zwar hätten sich die Beklagten entsprechende Rechte gegenüber ihren Werbepartnern vorbehalten. Dies beziehe sich aber allein auf die Partnervereinbarung, die den Beklagten keinen Einfluss auf den Inhalt der Webseite einräume, zumal die Werbepartner auch zum Setzen des Links nicht verpflichtet wären. Insgesamt fehle es daher für eine Anwendung des § 8 Abs. 2 UWG an einer Eingliederung in die Betriebsstruktur der Beklagten.

Das OLG Hamburg (GRUR-RR 2021, 26 – Anti-Kartell-Matratze) hat eine Haftung aus § 8 Abs. 2 UWG ebenfalls abgelehnt. Die Werbepartner der Beklagten seien nicht in die betriebliche Organisation der Beklagten eingegliedert, sodass dahinstehen könne, ob der Erfolg der Geschäftstätigkeit der Werbepartner den Beklagten zugutekomme. Die Beklagten hätten keinen durchsetzbaren Einfluss auf die Werbepartner und die Werbepartner seien nicht im Geschäftsbereich der Beklagten tätig. Die fehlende Beherrschung ergebe sich aus der vertraglichen Vereinbarung. Insbesondere bestehe kein Einfluss dahingehend, ob die Werbepartner überhaupt tätig würden und ggf. welches Produkt mit einem Link versehen werde. Hierzu erhielten die Werbepartner keine Vorgaben. Insoweit sei der Sachverhalt nicht mit der üblichen Gestaltung bei mehrstufigen Auftragsverhältnissen vergleichbar. Letztlich werde der Werbepartner aus eigenem Antrieb tätig. Die Beklagten regten diese eigene Tätigkeit bestenfalls an. Das Handeln der Werbepartner käme den Beklagten letztlich nur reflexhaft zugute. Hieraus ergebe sich auch, dass die Werbepartner nicht in die Betriebsstruktur der Beklagten eingebunden seien.

Das OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.10.2020 – 20 U 176/20) ist ebenfalls davon ausgegangen, dass die Werbepartner nicht in die betriebliche Organisation der Beklagten eingebunden seien. Beauftragter im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG sei nicht, wer lediglich Leistungen beziehe, die im eigenen Namen weiterverkauft würden, wenn er bei der Gestaltung des Vertriebskonzepts frei sei. Hiermit sei der vorliegende Fall vergleichbar. Hinsichtlich der technischen Betreiberin der Webseite und Betreiberin des Werbeprogramms bestehe kein bestimmender Einfluss. Die Tätigkeit der Werbepartner käme dem technischen Betreiber der Webseite nicht zugute. Eine Kontrolle über die Inhalte der Werbung habe die Beklagte nicht, zumal eine Auswahl der Werbepartner nicht stattfinde. Insoweit unterscheide sich der Sachverhalt auch von dem Sachverhalt in der Entscheidung Partnerprogramm des BGH (Urteil vom 07.10.2009 – I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167). Insgesamt liege daher in dem Vertragsschluss mit den Werbepartnern keine einer Beauftragung im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG vergleichbare Handlung. Auch zu den weiteren Gesellschaften des B.-Konzerns bestehe kein Verhältnis, welches einer Beauftragung im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG entspreche.

ee) Vorliegend kann offenbleiben, ob den Beklagten die angegriffene Tätigkeit des Webseitenbetreibers zugutekommt. Dies dürfte aber nach Ansicht des Senats zu bejahen sein, weil die Werbung letztlich allen hier verklagten Unternehmen des B.-Konzerns nützt. So erfüllt die Beklagte zu 1 einen Werbeauftrag, die Beklagte zu 2 kann ihren Umsatz bei Matratzen steigern und die Beklagte zu 3 steigert durch das Werbeprogramm und damit auch durch die angegriffene Werbung die Attraktivität des von ihr betriebenen Online-Marktplatzes.

ff) Jedenfalls fehlt es an einer Einbindung der Werbepartner in die Organisation der Beklagten, ohne dass es insoweit einer Differenzierung zwischen den Beklagten bedarf.

Wie der BGH in der Entscheidung „Partnerprogramm“ (GRUR 2009, 1167) betont hat, ergibt sich aus den oben dargestellten Grundsätzen, dass eine Haftung als beauftragender Unternehmer im Rahmen einer entgeltlichen Weiterleitung auf die Seite des Auftraggebers anzunehmen ist, wenn durch die Vorgabe der Werbemittel ein bestimmender Einfluss auf die Werbepartner besteht und die Partner nicht selbst über das Setzen des Links entscheiden können. Dabei war die werbende Tätigkeit auf eine bestimmte Webseite beschränkt, die zuvor vertraglich bestimmt wurde.

Nach diesen Grundsätzen ist der Betreiber der Webseite www.schlafbook.de nicht in die betriebliche Organisation der Beklagten eingegliedert. Die Beklagten konnten und mussten (ggf. über die Beklagte zu 1) sich keinen bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss auf die Werbetätigkeit der Werbepartner im Rahmen des hier vorliegenden Werbeprogramms sichern. Denn die Beklagten überlassen bereits die Entscheidung über das Ob, aber auch die Entscheidung über das Wie der Werbung vollständig ihren jeweiligen Werbepartnern. Allein die Zahlung eines Entgelts für einen bestimmten Werbeerfolg kann nicht dazu führen, dass ein selbstständiger Unternehmer als in die Betriebsstruktur der Beklagten eingegliedert anzusehen ist. Vielmehr bleiben die Entscheidungen über das Ob und das Wie der Werbung vollständig den jeweiligen Werbepartnern vorbehalten, sodass die wesentlichen Vorgänge nicht unter dem Einfluss der Beklagten stehen (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2010 – I ZR 174/08, GRUR 2011, 543 – Änderung der Voreinstellung III; Hohlweck in Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 201).

So hat der BGH etwa entschieden, dass die üblichen Lieferbeziehungen zwischen Groß- und Einzelhandel und die hiermit verbundenen Abhängigkeiten für eine Beauftragtenhaftung nicht genügen, weil in dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt der Reseller in der Entscheidung, wie er vertreibt, grundsätzlich frei ist. Das Rechtsverhältnis zwischen Reseller und Netzbetreiber eines Telekommunikationsnetzes beschränkt sich auf einen Leistungsaustausch von Telekommunikationsdienstleistungen gegen Entgelt (vgl. BGH, GRUR 2011, 543 – Änderung der Voreinstellung III).

So liegt der Fall auch hier. Die Beklagte zu 1 bietet für eine Dienstleistung, nämlich die Weiterleitung von einer Internetseite eines Dritten auf die eigene Seite Vertragspartnern des entsprechenden Werbeprogramms ein Entgelt an, wenn aufgrund der Weiterleitung ein Verkauf zustande kommt. Damit übt sie keinen bestimmenden Einfluss aus und muss dies auch nicht tun. Vielmehr beschränkt sich das Verhältnis zwischen der Beklagten zu 1 zu den Werbepartnern auf den reinen Austausch von Leistungen.

Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt auch von den Feststellungen, die dem Urteil des Senats vom 18.10.2013 (6 U 36/13, WRP 2014, 202) zugrunde lagen. Im dortigen Fall hatte der Werbetreibende den Werbepartnern (Affilates) bestimmte mit einem Link unterlegte Werbemittel zur Verfügung gestellt und sich auf diesem Wege Einfluss auf die Werbepartner gesichert.

Soweit die Klägerin damit argumentiert, dass die Beklagten mit der Werbung Leistungen, die die Beklagten im Ausgangspunkt selbst zu erbringen haben, auf Werbepartner ohne wirkliche inhaltliche Kontrolle auslagern, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Anderenfalls wäre jeglicher Vertrieb über Dritte ein Handeln im Rahmen des § 8 Abs. 2 UWG, weil auch der Vertrieb eine Tätigkeit ist, die dem ursprünglich Vertreibenden (etwa einem Großhändler oder dem Hersteller) letztlich selbst obliegt.

Entgegen der Auffassung des KG (Beschluss vom 25.10.2019 – 5 W 175/19, Anlage K22b) und des LG Berlin (101 O 116/20, Anlage K24) begründet der Vertragsschluss mit Werbepartnern der Beklagten zu 1 vor diesem Hintergrund nicht die Eingliederung in die betriebliche Organisation durch die Beklagten, die aufgrund einer bewussten Nichteinflussnahmemöglichkeit auf Werbepartner eine Zurechnung ermöglicht. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass ein Interesse der Beklagten an einer unzulässigen Werbung durch Dritte weder ersichtlich noch dargelegt ist. Vielmehr fordert die Beklagte zu 1 Werbepartner auf, rechtswidrige Werbung zu unterlassen, wie dies im vorliegenden Fall mit Erfolg geschehen ist.

Ob die Beklagten – ggf. aufgrund einer Verletzung der wettbewerblichen Verkehrspflicht – haften würden, wenn sie Zahlungen an Werbepartner auch bei rechtswidrigen Inhalten fördern würden, kann offenbleiben, weil die Beklagten im Fall von Weiterleitungen von Webseiten mit rechtswidrigen Inhalten keine Zahlungen erbringen müssen.

c) Die Annexansprüche folgen dem Schicksal des Unterlassungsanspruchs.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind gemäß §§ 97, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO von der Klägerin zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

4. Die Revision ist für die Klägerin zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen vor. Die Revision ist zur Fortbildung des Rechts zuzulassen, weil eine Abgrenzung zu der zitierten Entscheidung „Partnerprogramm“ des BGH (GRUR 2009, 1167) erforderlich ist und die Entscheidung von der Entscheidung des KG (Beschluss vom 25.10.2019 – 5 W 175/19, Anlage K22b) abweicht.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 150.000 € (Berufung: 150.000 €, Anschlussberufung ohne eigenen Streitwert) festgesetzt.

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