Urteil Bundesgerichtshof
Top-Urteil

Einfügen einer Marke in die Artikelbeschreibung bei Amazon

04. April 2011
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Eigener Leitsatz:

Die Internethandelsplattform Amazon funktioniert wie ein Warenkatalog, d.h. es gibt zu jedem Artikel nur eine Artikelbeschreibung. Soweit andere Verkäufer den gleichen Artikel anbieten wollen, haben diese allerdings die Möglichkeit, sich bereits bestehenden Angeboten anzuschließen. Problematisch ist vor diesem Hintergrund allerdings, dass jeder Anbieter eines Artikels die Möglichkeit hat, die Artikelbeschreibung zu ändern. Im zugrunde liegenden Fall hatte der Verkäufer, der das Angebot erstmals bei Amazon eingestellt hatte, in die Artikelbeschreibung nachträglich seine Marke eingefügt. Dabei konnte dieser jedoch nicht nachweisen, dass das Angebot schon damals mit der Marke eingestellt worden war. Das LG Frankfurt entschied nun, dass in dem nachträglichen Einfügen einer Marke in ein Angebot, dem sich auch andere Verkäufer angeschlossen haben, eine Behinderung der Mitbewerber liegt, da diese so Unterlassungsansprüchen ausgesetzt werden. Dies gelte jedoch nicht, wenn der Anbieter nachweisen könne, dass das Angebot schon zum Zeitpunkt des erstmaligen Einstellens mit der Marke versehen war. Dann könne dieser Anbieter andere Verkäufern auf Unterlassung in Anspruch nehmen, wenn diese lediglich No-Name Produkte liefern können.

Landgericht Frankfurt am Main

Urteil vom 09.02.2011

Az.: 3-08 O 120/10

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren


Prozessbevollmächtigte: Anwaltskanzlei Hild & Kollegen, Konrad-Adenauer-Allee 55, 86150 Augsburg

gegen

hat das Landgericht Frankfurt am Main – 8. Kammer für Handelssachen –

durch die Richter …

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 09.02.2011

für R e c h t erkannt:

Die einstweilige Verfügung vom 08.10.2010 wird bestätigt.

Die Antragsgegnerin hat die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Parteien bieten im Internet unter anderem Kabel, deren Zubehör sowie Zubehör für Satellitenanlagen an. Dies geschieht unter anderem über „amazon.de“ und „eBay“.

Die Handelsplattform amazon.de funktioniert nach dem Prinzip eines Warenkatalogs, in dem jeder Artikel nur einmal eingestellt wird. Dies führt dazu, dass bei einer Vielzahl von Angeboten gleicher Artikel von verschiedenen Verkäufern jeweils nur ein einziges Angebot angezeigt wird, wenn ein bestimmter Artikel angegeben wird. Eine Vielzahl von Anbietern teilt sich ein Angebot.

Nutzer, die am amazon-Verkaufsnetzwerk teilnehmen, sind nicht allein auf die redaktionellen Inhalte von amazon angewiesen, sondern sind dazu berechtigt, bestehende Angebote zu ergänzen und abzuändern. Dies kann dadurch geschehen, dass ein Anbieter von ihm selbst gefertigte Bilder einstellt, die anschließend von allen anderen Teilnehmern benutzt werden. Ebenso steht es Anbietern frei, im Rahmen der vorgegebenen Kategorien für neue Artikel neue Artikelseiten zu eröffnen, die anschließend von den anderen Anbietern desselben Artikels mitbenutzt werden.

Dies geschieht mittels ISBN für Bücher und ASIN für sonstige Gegenstände, wie z.B. Kabel. Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf BI. 102 d. A. verwiesen.

Die ASIN besteht aus 10 Ziffern und Buchstaben.

Wenn ein Verkäufer bei amazon.de etwas anbieten will, muss er die entsprechende ISBN oder ASIN angeben. Dann wird dieser Artikel mit den schon vorhandenen Artikeln anderer Anbieter gemeinsam katalogisiert. Jedem Händler ist es möglich, die ASIN daraufhin zu überprüfen, wer die ASIN erstmals angelegt hat.

Soweit ein Produkt bei amazon.de noch nicht gelistet ist, sondern erstmals angeboten werden soll, muss eine neue ASIN bzw. ISBN angelegt werden. Diese ASIN bzw. ISBN können durch Händler nicht geändert werden.

Soweit ein Händler ein gleiches, bereits gelistetes Produkt mit seiner eigenen Beschreibung und Produktbildern einstellen will, kann er von ihm selbst gefertigte Fotografien einstellen und Artikelbeschreibungen hinzufügen, die dann einem bereits bestehenden Artikel zugeordnet werden.

Die Antragstellerin listete sich im März 2010 unter der ASIN … unter der dazugehörigen Artikelbeschreibung … hinzu und bot über ihren Account bei amazon.de solche Kabel zum Kauf an. Zwischen dem 05.08.2010 und dem 27.08.2010 änderte die Antragsgegnerin die Artikelbeschreibung von „…“ in „…“ um. Insoweit wird wegen der Geschichte der Artikelbeschreibung unter der ASIN … auf BI. 45 bis 43 d. A. verwiesen.

Die Antragsgegnerin ist Inhaberin der Wortmarke „…“ und mahnte mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 09.09.2010 (BI. 31 – 35 d. A.) die Antragstellerin wegen Verletzung ihrer Wortmarke ab, weil die Antragstellerin auf ihrem Account … anbot (BI. 32 d. A.), obwohl sie keine Kabel der Marke … lieferte.

Der Gesellschafter der Antragstellerin, Herr …, antwortete mit E-Mail vom 09.09.2010, auf das in BI. 105 d. A. verwiesen wird, änderte das streitgegenständliche amazon-Angebot in ein Angebot der Antragstellerin um, um zu demonstrieren, wie die Antragstellerin einen angeblichen Wettbewerbsverstoß der Antragsgegnerin herbeiführen könne und verfasste eine weitere E-Mail vom 12.09.2010, auf die in BI. 106 / 107 d. A. verwiesen wird.

Auf ihre Internetseite bei eBay warb die Antragsgegnerin für ihre Antennenkabel mit der Bezeichnung „Blitzversand“. Insoweit wird auf BI. 27 / 28 d. A. verwiesen.

Unter „Verrechnung und Versand“ wird als voraussichtlicher Liefertermin 3 bis 4 Werktage nach Zahlungseingang und als Versanddauer im Inland 2 Werktage nach Zahlungseingang angegeben (BI. 21 d. A.).

In der Artikelbeschreibung heißt es unter „Sofortlieferung für unsere Kunden aus Deutschland! Bei Rechnungsbeträgen unter 300,00 € haben Sie die Möglichkeit die Ware unter folgenden Bedingungen und Voraussetzungen als Sofortlieferung zu erhalten:

1. Wenn Ihr eBay-Mitgliedsprofil mehr als 20 positive Bewertungen aufweist und keine negativen Bewertungen zum Thema Zahlungen vorliegen, reicht uns eine kurze Info in der Kaufabwicklung, dass die Überweisung veranlasst wurde oder sofort veranlasst wird. Wir werden die Ware dann sofort versenden!

2. Alle anderen deutschen Mitglieder können uns eine Zahlungsbestätigung (Kopie / Screenshot der Überweisung) per E-Mail oder Fax zusenden, auch dann versenden wir die Ware sofort! Das ist echter „BLITZVERSAND“, oder nicht?“ (BI. 173 d. A.).

Die Antragstellerin ließ das unter Blitzversand angebotene Antennenkabel am 22.09.2010 zu Testzwecken bestellen und bezahlte es am selben Tag durch Überweisung. Am 29.09.2010 ging das Kabel beim Käufer ein.

Wenn die Rechnungs- und Lieferadresse der Antragsgegnerin, wie in der Anlage EV 10 (BI. 51 d. A.) beschrieben, am 04.10.2010 aufgerufen wurde, war bereits in dem Feld „Newsletter abonnieren“ ein Häkchen voreingestellt (BI. 49 d. A.) und es stand folgender Text

„Ich möchte regelmäßig interessante Angebote per E-Mail erhalten. Meine E-Mail Adresse wird nicht an andere Unternehmen weitergegeben. Diese Einwilligung zur Nutzung meiner E-Mail Adresse für Werbezwecke kann ich jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen.“

Auf der Internetseite bei eBay verwendete die Antragsgegnerin unter „Allgemeine Geschäftsbedingungen für dieses Angebot“ folgende Klauseln:

In Nummer 3

„Sollte die … GmbH nachträglich erkennen, dass sich bei den Angeboten ein Fehler z.B. bei den Angaben zu einem Produkt, zu einem Preis oder zu der Lieferbarkeit eingeschlichen hat, wird die … GmbH dem Kunden hiervon umgehend informieren. Dieser kann den Auftrag unter den abgeänderten Konditionen nochmals bestätigen. Andernfalls ist die … GmbH zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt.“

und unter Nummer 3 am Ende

„Alle Angebote der … sind freibleibend.“

sowie unter Nummer 8

„Im unternehmerischen Geschäftsverkehr ist die Gewährleistung auf ein Jahr begrenzt und die … GmbH ist berechtigt, das Produkt nach ihrer Wahl zu reparieren oder kostenfreien Ersatz zu stellen.“

Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 15.09.2010 (BI. 36 – 39 d. A.) und 24.09.2010 (BI. 52 / 53 d. A.) ab. Außerdem nahm die Antragstellerin in einem weiteren Schreiben vom 15.09.2010 (BI. 40 / 41 d. A.) zur Abmahnung der Antragsgegnerin vom 09.09.2010 Stellung und unterbreitete ein Vergleichsangebot dahingehend, dass sie bereits sei, von der Geltendmachung der Unterlassungsansprüche abzusehen, wenn die Antragsgegnerin auf ihre Ansprüche aus dem Schreiben vom 09.09.2010 vollumfänglich verzichten sollte.

Die Kammer erließ am 08.10.2010 eine einstweilige Verfügung, wegen deren Inhalts auf BI. 62 bis 64 d. A. verwiesen wird. Die einstweilige Verfügung wurde der Antragstellerin am 12.10.2010 (BI. 66 d. A.) zugestellt. Am 20.10.2010 übergab der Obergerichtsvollzieher … aus … die einstweilige Verfügung dem im Geschäftslokal der Antragsgegnerin angetroffenen Mitarbeiter, …, (BI. 70 d. A.).

Die Antragstellerin trägt vor, dass es für die Zustellung genüge, wenn die Gesellschaft in der Zustellungsurkunde bezeichnet werde. Ihre gesetzlichen Vertreter müssten nicht aufgeführt werden. Denn bei einer GmbH würden nur die Geschäftsführer als Zustellungsempfänger in Betracht kommen. Würden diese nicht angetroffen – wie vorliegend geschehen – könne die Zustellung an einen Beschäftigten erfolgen.

Die Abmahnungen seien nicht rechtsmissbräuchlich. Insbesondere könne eine Gegenabmahnung nur unzulässig sein, wenn ausschließlich die Generierung eines Kostenersatzanspruchs im Vordergrund stehe. Dies sei vorliegend nicht gegeben.

Sie habe die Antragsgegnerin nicht zu einem Vergleichsabschluss zwingen wollen. Vielmehr habe es der Antragsgegnerin freigestanden, ob sie den von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruch aufrechterhalten wolle oder nicht. Entsprechend sei auch im Schreiben vom 15.09.2010 formuliert worden „Sofern wir bis Dienstag, den 21.09.2010, 16.00 Uhr, nichts von Ihnen hören, werden wir unseren Mandanten raten, am 21.09.2010 eine Unterlassungserklärung abzugeben, jedoch auch dazu, ihre eigenen Unterlassungsansprüche weiter zu verfolgen, damit Ihrer Mandantin kein Vorteil im Wettbewerb entsteht.“

Allein der Umstand, einen Vergleich anzubieten, deute nicht daraufhin, dass es der Antragstellerin nicht um die Wahrung eines lauteren Wettbewerbs gehe. Insbesondere werde an keiner Stelle des Schreibens erwähnt, dass die Parteien so weiter machen sollen wie bisher.

Ein Rechtsmissbrauch folge auch nicht aus den beiden E-Mails des Gesellschafters der Antragstellerin. Vielmehr würden diese nur den Unmut des Gesellschafters über die Vorgehensweise der Antragsgegnerin zum Ausdruck bringen.

Die Antragstellerin trägt vor, dass die von der Antragsgegnerin zwischen dem 05. und 27.08.2010 vorgenommene Änderung der Artikelbeschreibung nach § 4 Nr. 10 UWG unlauter gewesen sei, weil die Änderung dazu geführt habe, dass die Antragstellerin das von ihr angebotene Kabel unter einer falschen Bezeichnung beworben habe. Dadurch habe die Antragsgegnerin die Antragstellerin bewusst marken- und wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen sowie Gewährleistungsansprüchen von Käufern ausgesetzt.

Da die Antragsgegnerin fast 5 Monate lang keine Änderungen in der Artikelbeschreibung vorgenommen habe, habe sie nicht plötzlich ihre Marke in das streitgegenständliche Angebot einfügen und kurz darauf Mitbewerber wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens abmahnen dürfen. Das Verhalten der Antragsgegnerin sei darauf gerichtet gewesen, das Angebot der Antragstellerin bei amazon.de entfernen zu lassen und durch die Veränderung der Produktbeschreibung das konkurrierende Angebot der Antragstellerin auszuschließen.

Die Bewerbung der Antragsgegnerin mit „Blitzversand“, obwohl die Ware nicht am Tag des Zahlungseingangs versendet werde und erst eine Woche nach Bestellung beim Kunden eingehe, sei nach § 5 Absatz 1 Satz 1 und 2 Nr. 2 UWG irreführend. Der Verbraucher gehe nämlich von einem besonders schnellen Versand aus.

Soweit die Antragsgegnerin in einem weiteren Absatz auf die Bedingungen hinweise, unter denen die Ware sofort versendet werde, stehe dieser Hinweis in keinem Zusammenhang mit der übergroßen Werbung mit der Bezeichnung „Blitzversand“. Ebenso fehle bei dem Wort „Blitzversand“ ein Hinweis auf Bedingungen, unter denen eine Sofortlieferung erfolge, oder ein Sternchen-Verweis, der den Verbraucher auf die genauen Bedingungen des Blitzversands hinweise.

Soweit es um das voreingestellte Häkchen für den Newsletterversand gehe, sei eine ernsthafte Begehung einer unlauteren E-Mail-Werbung zu befürchten. Dass die Voreinstellung eines Newsletterversands nicht auch zu einem E-Mail-Versand führe, könne letztlich nicht bezweifelt werden. Insbesondere sei eine sogenannte „Opt-out-Erklärung“ mit § 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG unvereinbar. Vielmehr müsse die Einwilligung durch eine gesonderte Erklärung erteilt werden (Opt-in-Erklärung).

Die Klausel in Nr. 3 der AGB der Antragsgegnerin

„Sollte die … GmbH nachträglich erkennen, …“

verstoße gegen § 308 Nr. 3 BGB, weil es an einem sachlich gerechtfertigten Grund für einen Rücktritt fehle.

Die Klausel

„Alle Angebote der … GmbH sind freibleibend“

sei ebenfalls nach § 308 Nr. 3 BGB unwirksam, da sich die Antragsgegnerin mit der Erklärung, dass ihre Angebote freibleibend seien, ein Rücktrittsrecht vorbehalte.

Die Klausel in Nr. 8 der AGB der Antragsgegnerin sei nach § 309 Nr. 7 in Verbindung mit §§ 307, 310 Absatz 1 BGB unwirksam.

Die Antragstellerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 08.10.2010 zu bestätigen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 08.10.2010 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass die Zustellung der einstweiligen Verfügung unwirksam sei, weil die Antragstellerin ihre gesetzlichen Vertreter in der Antragsschrift nicht benannt habe. Eine Ersatzzustellung, wie im vorliegenden Fall geschehen, könne nur dann ausgeführt werden, wenn die Person, der zugestellt werden soll, in den Geschäftsräumen nicht angetroffen werden könne. Da im Beschluss die gesetzlichen Vertreter der Antragsgegnerin nicht bezeichnet seien, habe der Gerichtsvollzieher gar nicht versuchen können, dem gesetzlichen Vertreter der Antragsgegnerin zuzustellen. Deshalb sei die Ersatzzustellung unwirksam und unzulässig gewesen. Damit sei zugleich die Vollziehungsfrist nicht gewahrt.

Das Vorgehen der Antragstellerin sei rechtsmissbräuchlich. Insbesondere die beiden E-Mails des Gesellschafters … und das Vergleichsangebot des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin im Schreiben vom 15.09.2010, dass beide Parteien auf ihre Ansprüche verzichten sollten, würden belegen, dass die Antragstellerin mit den geltend gemachten Ansprüchen überwiegend sachfremde Ziele verfolge. Die ausgesprochenen Abmahnungen vom 15. und 24.09.2010 würden nur dazu dienen, sie mit Kosten zu belasten, um sie zu einem Vergleichsabschluss zu zwingen. Die Intention des Vergleichsvorschlags sei mit den Zielen und Zwecken des UWG unvereinbar und offenbare die Rechtsmissbräuchlichkeit.

Die Antragsgegnerin behauptet, dass sie im Jahr 2008 unter einer ASIN ihr eigenes Produkt „…“ mit entsprechenden Lichtbildern bei amazon.de angelegt habe. Sie habe zwischenzeitlich feststellen müssen, dass andere Händler das von ihr angelegte Angebot abgeändert und beispielsweise völlig andere Lichtbilder und Produktbeschreibungen in die angelegten Angebote, die mit einer eindeutigen ASIN gekennzeichnet gewesen seien, eingefügt hätten. Daher habe sie die von ihr unter der ASIN eingestellten Angebote in den Ursprungszustand zurückversetzt.

Jeder Händler könne über amazon.de erfahren, ob und welche ASIN dem Angebot zugrunde liege, bevor er sich einem bestehenden Angebot anschließe.

Was unter Blitzversand zu verstehen sei, erläutere sie ihren Kunden auf ihrer Internetseite. Üblicherweise werde bei eBay erst dann die Ware versandt, wenn der Zahlungsbetrag dem Konto gutgeschrieben worden sei. Hiervon würde sie zugunsten der Käufer abweichen, was einen Blitzversand darstelle.

Soweit es um das Newsletter gehe, habe die Antragsgegnerin selbst nicht vorgetragen, dass es zu einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post gekommen sei. Ein Verstoß gegen § 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG sei daher nicht schlüssig dargetan.

Die Klausel, dass alle Angebote freibleibend seien, sei im Zusammenhang mit den weiteren Allgemeinen Bestimmungen der Antragsgegnerin zu sehen. Unter Nr. 4 verwende sie folgende Klausel

„Sofern sich die … GmbH des Internetauktionshauses eBay oder eines anderen Internetauktionshauses bedient, gelten die dortigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen und gehen diesen vor.“

Damit nehme sie Bezug auf § 10 der eBay-AGB, der bestimme, dass die Angebote eben nicht freibleibend seien.

Die Verkürzung der Gewährleistungsfrist in Nr. 8 ihrer AGB müsse im Zusammenhang mit Nr. 9 Absatz 2 ihrer AGB gesehen werden. In Nr. 9 werde ausgeführt, dass die Haftung nach dem Produkthaftungsgesetz und sonstigen zwingenden gesetzlichen Regelungen unberührt bleibe, insbesondere, dass der Haftungsausschluss nicht für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers und der Gesundheit sowie für Verletzungen wesentlicher Vertragspflichten gelte.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.

Die Geltendmachung der Unterlassungsansprüche ist insbesondere nicht nach § 8 Absatz 4 UWG rechtsmissbräuchlich.

Von einem Missbrauch im Sinne von § 8 Absatz 4 UWG ist dann auszugehen, wenn das beherrschende Motiv der Antragstellerin bei der Geltendmachung ihrer Unterlassungsansprüche sachfremde Ziele sind. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv der Antragstellerin sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH GRUR 2006, 243, 244 – Mega Sale).

Ob der Geltendmachung von Wettbewerbsverstößen überwiegend sachfremde Ziele zugrunde liegen, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen.

Der bloße Umstand, dass die Antragstellerin durch die vorangegangene Abmahnung der Antragsgegnerin dazu bewegt wurde, nun ihrerseits gegen die Antragsgegnerin vorzugehen, ist unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs nicht zu beanstanden (OLG Frankfurt MMR 2009, 564). Denn es entspricht durchaus wirtschaftlicher Vernunft (Köhler, in: Köhler/Bornkamm UWG 28. Auflage § 8 R. 4.12) und kann daher nicht als von sachfremden Erwägungen getragenes Agieren angesehen werden, wenn häufig erst der Erhalt einer Abmahnung durch die Konkurrenz zum Anlass genommen wird, nun auch seinerseits das Marktgebaren des Wettbewerbers genauer zu beobachten und gegebenenfalls einer gerichtlichen Beurteilung unterziehen zu lassen. Wollte man einen solchen „Gegenschlag“ als rechtsmissbräuchlich qualifizieren, hieße dies, den von der Verfassung gewährten Zugang zu den Gerichten auf eine gesetzlich nicht vorgesehene und daher unzulässige Weise zu verkürzen. Bei dieser Sachlage kann das Begehren der Antragstellerin nicht als missbräuchliche und daher unzulässige Rechtsausübung verworfen werden.

Dieser Einschätzung stehen auch die beiden E-Mails des Gesellschafters der Antragstellerin vom 09.09.2010 und 12.09.2010 nicht entgegen. Denn diese befassen sich mit der Abmahnung der Antragsgegnerin vom 09.09.2010. Zwar droht der Gesellschafter der Antragstellerin auch gegen die Antragsgegnerin mit legalen Mitteln vorzugehen, wenn die Antragsgegnerin ihre Abmahnung nicht zurück nimmt. Auch wenn sich der Gesellschafter dabei im Ton vergreift und der Antragsgegnerin droht, dass ihre Online-Umsätze ins Bodenlose und ihre Marke fallen werden, so reicht dies jedoch nicht aus, um daraus anzunehmen, dass die Abmahnungen vom 15.09.2010 und 24.09.2010 aus überwiegend sachfremden Motiven – Verärgerung des Gesellschafters über die Abmahnung der Antragsgegnerin – ausgesprochen wurden. Dieses Motiv spielt sicherlich eine Rolle, um gegen die Antragsgegnerin aus wettbewerbsrechtlichen Gründen vorzugehen. Aber auch die bösartigen Formulierungen und die Abänderung des Angebots der Antragsgegnerin bei amazon.de reichen nicht aus, um daraus schließen zu können, dass die Verärgerung des Gesellschafters der Antragstellerin das überwiegende Motiv für das Vorgehen gegen die Antragsgegnerin ist. Zumal der Gesellschafter der Antragstellerin mit den beiden E-Mails zunächst nur Druck aufbauen wollte, um die Antragsgegnerin zu bewegen, ihre Abmahnung fallen zu lassen.

Schließlich reicht auch das Vergleichsangebot im Schreiben vom 15.09.2010 in diesem Kontext nicht aus, um deshalb anzunehmen, die Abmahnung vom 15.09.2010 sei nur deshalb ausgesprochen worden, um die Antragsgegnerin zu bewegen, ihre Abmahnung zurückzunehmen. Denn grundsätzlich ist ein Wettbewerber im Rahmen einer Gegenabmahnung berechtigt, einen Vergleichsvorschlag zur Bereinigung beider Abmahnungen zu unterbreiten. Ein Vergleich ist nämlich nicht nur im gerichtlichen Verfahren (§ 278 ZPO), sondern auch schon vorgerichtlich anzustreben, weil der Rechtsfrieden sich meist durch eine wie immer zustande gekommene Einigung eher und oft dauerhafter wiederherstellen lässt als durch einen Richterspruch, von dem insbesondere der Unterlegene nicht überzeugt sein wird. Deshalb ist eine gütliche Beilegung einem Richterspruch immer vorzuziehen.

Unter diesem Blickwinkel kann ein vorgerichtlicher Vergleichsvorschlag grundsätzlich nicht dazu führen, dass eine Abmahnung rechtsmissbräuchlich wird. Zumal die Antragstellerin bereits im Falle des Nichtzustandekommens eines Vergleichs darauf hinwies, dass sie dann weiter gegen die Antragsgegnerin vorgehen werde, was sie auch getan hat. Dies ist nicht als unzulässiger Druck zu werten, sondern dahingehend zu würdigen, dass die Antragstellerin trotz ihres Vergleichsangebots nicht aus sachfremden Motiven, nur um die Abmahnung vom 09.09.2010 abzuwehren, vorgeht.

Auch die vorangegangenen E-Mails verleihen dem Vergleichsangebot der Antragstellerin vom 15.09.2010 nicht den Makel des Rechtsmissbrauchs, auch wenn sich der Gesellschafter der Antragsgegnerin im Ton vergriffen hat. Denn die Abmahnung vom 15.09.2010 verbunden mit dem Vergleichsvorschlag vom selben Tag ist als Versuch des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin zu werten, zu einem sachlichen Umgang in der Sache zurückzukehren.

Nichts anderes gilt für die Abmahnung vom 24.09.2010.

Die einstweilige Verfügung ist auch nicht wegen Versäumung der Vollziehungsfrist (§§ 936, 929 Absatz 2 ZPO) aufzuheben.

Unter Vollziehung im Sinne von § 929 Absatz 2 ZPO wird verstanden, dass der Gläubiger von dem Titel Gebrauch macht und damit zum Ausdruck bringt, dass er eine Nichtbeachtung nicht hinnehmen werde (BGH NJW 1993, 1076, 1077). Eine solche Vollziehungshandlung ist insbesondere die Zustellung der einstweiligen Verfügung im Parteibetrieb (OLG Frankfurt WRP 1995, 54 f.; 2000, 411).

Eine solche Parteizustellung des Beschlusses vom 08.10.2010 erfolgte noch innerhalb der Vollziehungsfrist am 20.10.2010, um 10.10 Uhr, durch Übergabe einer Ausfertigung des Beschlusses an den in den Geschäftsräumen der Antragsgegnerin tätigen Mitarbeiter, …, (BI. 70 d. A.).

Die Ersatzzustellung nach § 178 Absatz 1 Nr. 2 ZPO ist nicht unwirksam, weil die Geschäftsführer der Antragsgegnerin nicht im zuzustellenden Beschluss aufgeführt sind. Zwar ist die einstweilige Verfügung vom 08.10.2010 nach § 177 ZPO an einen Vertretungsberechtigten der Antragsgegnerin, deren Geschäftsführer, zuzustellen. Allerdings ist eine Ersatzzustellung nach § 178 Absatz 1 Nr. 2 ZPO möglich, wenn der Gerichtsvollzieher die Geschäftsführer der Antragsgegnerin am 20.10.2010, um 10.10 Uhr, in den Geschäftsräumen nicht angetroffen hat. Dies hat der Gerichtsvollzieher in der von ihm errichteten Zustellungsurkunde ausdrücklich dokumentiert. Da es sich insoweit um eine Urkunde im Sinne von § 418 ZPO handelt, trägt die Antragsgegnerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ihre Geschäftsführer am 20.10.2010, um 10.10 Uhr, anwesend waren und die Zustellungsurkunde insoweit unrichtig ist mit der Folge, dass die Ersatzzustellung unwirksam war, weil einer ihrer Geschäftsführer in den Geschäftsräumen anwesend war, so dass die Voraussetzung für eine Ersatzzustellung nach § 178 Absatz 1 Nr. 2 ZPO – Nichtantreffen der vertretungsberechtigten Person der Antragsgegnerin – nicht gegeben war. Hierfür genügt allein der Umstand, dass die Geschäftsführer der Antragsgegnerin in dem Beschluss nicht aufgeführt sind, nicht. Denn der Gerichtsvollzieher konnte sich auch dann, wenn die Geschäftsführer nicht im Rubrum des Beschlusses angegeben sind, davon überzeugen, dass die Geschäftsführer der Antragsgegnerin um 10.10 Uhr nicht anwesend waren.

Der Antrag ist auch begründet.

Soweit es um den Antrag zu 1. geht, steht der Antragstellerin ein Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG zu.

Denn soweit die Antragsgegnerin zwischen dem 05. und 27.08.2010 die Artikelbeschreibung unter der ASIN … änderte, liegt eine gezielte Behinderung der Antragstellerin vor.

Unter Behinderung ist die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit eines Mitbewerbers zu verstehen. Da der Wettbewerb darauf angelegt ist, auf Kosten der Mitbewerber einen Wettbewerbsvorsprung zu erzielen, ist jede geschäftliche Handlung gegenüber Mitbewerbern ihrer Natur nach geeignet ist, Mitbewerbern in ihrer wettbewerblichen Entfaltung zu beeinträchtigen. Deshalb liegt eine gezielte Behinderung nur dann vor, wenn zur Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit noch weitere, die Unlauterkeit begründenden Umstände hinzutreten. Dies setzt letztlich eine Würdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Lauterkeitsrechts voraus. Entscheidend ist, ob die Auswirkungen der Handlung auf das Wettbewerbsgeschehen bei objektiver Betrachtung so erheblich sind, dass sie unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Gesetzes von den Marktteilnehmern nicht hingenommen werden müssen (BGH GRUR 2007, 800 Tz. 21 – Außendienstmitarbeiter). Als gezielt ist danach eine Behinderung dann anzusehen, wenn bei objektiver Würdigung aller Umstände die Maßnahme in erster Linie nicht auf die Förderung der eigenen wettbewerblichen Entfaltung, sondern auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der Mitbewerber gerichtet ist (BGH GRUR 2007, 800 Tz. 23 – Außendienstmitarbeiter).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das Verhalten der Antragsgegnerin, die Artikelbeschreibung unter der ASIN … in der Zeit vom 05. bis 27.08.2010 von „…“ in „…“ umzuändern, als gezielte Behinderung von Mitbewerbern zu beurteilen. Zwar geht die Kammer im Hinblick auf das Urteil des Landgerichts Bochum davon aus, dass die Antragsgegnerin die ASIN … ursprünglich eingerichtet hat. Aber es ist streitig, ob dies unter der Produktkennzeichnung „…“ geschah. Deshalb ist mangels Glaubhaftmachung der Antragsgegnerin davon auszugehen, dass die ursprüngliche Einrichtung der ASIN nicht unter der Marke der Antragsgegnerin, …, erfolgte.

Deshalb war die Antragsgegnerin auch nicht berechtigt, der Artikelbeschreibung ihre Marke „…“ und ihre Firmenbezeichnung „…“ nachträglich hinzuzufügen, nachdem andere Anbieter ihre Koaxialkabel … auch unter der ASIN … gelistet hatten.

In diesem Fall diente die einseitige Abänderung durch die Antragsgegnerin in erster Linie der Beeinträchtigung der Entfaltungsfreiheit der unter der ASIN … gelisteten Mitbewerber. Denn die einseitige Abänderung war insbesondere darauf ausgerichtet, das Angebot der Antragstellerin bei arnazon.de entfernen zu lassen, indem die Antragsgegnerin die Antragstellerin wegen Verletzung ihrer Marke abmahnte.

Dies wäre nur dann anders zu beurteilen, wenn die Antragsgegnerin bereits im Jahr 2008 die nter der Artikelbeschreibung „eingerichtet haben sollte, weil dann die Änderung der Artikelbeschreibung in erster Linie der Zurückversetzung in die alte Artikelbeschreibung diente und weniger der Beeinträchtigung von Mitbewerbern. Insoweit wäre mit zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin sich vor Listung ihres Artikels unter der ASIN … hätte darüber informieren können, wer mit welcher Artikelbeschreibung die ASIN … ursprünglich eingerichtet hat. Deshalb würde eine Gesamtwürdigung in diesem Fall dazu führen, dass es an einer gezielten Behinderung durch die Änderung der Artikelbeschreibung fehlen würde. Da die Antragsgegnerin die Artikelbeschreibung unstreitig änderte, trägt sie die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Änderung der Artikelbeschreibung zugleich eine
Rückversetzung in die alte Artikelbeschreibung war. Mangels Glaubhaftmachung ist die Antragsgegnerin insoweit beweisfällig geblieben.

Ebenso ist der Antrag zu 2. begründet.

Der Antragstellerin steht nämlich ein Unterlassungsanspruch nach § 5 Absatz 1 Sätze 1 und 2 Nr. 1 (Angabe über wesentliche Merkmale der Ware wie … Lieferung) zu, weil die Antragsgegnerin ihr Kabel „…“ blickfangmäßig unter der Bezeichnung „BLITZVERSAND“ angeboten hat (BI. 27 / 28 d. A.).

Eine geschäftliche Handlung – wie hier die beanstandete Werbung der Antragsgsgegnerin – ist irreführend, wenn sie unrichtige oder missverständliche, zu Fehlvorstellungen führende und wettbewerblich relevante Angaben enthält.

Ob Angaben unrichtig oder missverständlich und geeignet sind, eine Fehlvorstellung hervorzurufen, bestimmt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht.

Das Angebot der Antragsgegnerin auf ihrer Internetseite richtete sich an Internetnutzer, die auf der Suche nach einem Antennenkabel waren. Bei diesen Personen handelt es sich um Verbraucher im Sinne von § 2 Absatz 2 UWG in Verbindung mit § 13 BGB. Für die Beurteilung der Werbung ist demgemäß auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers (aus diesem Adressatenkreis) abzustellen, der der der Werbung der Antragsgegnerin die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegen bringt.

Die von der Antragstellerin beanstandete Bezeichnung “BLITZVERSAND“ hat die Antragsgegnerin in ihrem Angebot blickfanblickfangmäßig herausgestellt, um Verbraucher anzulocken, sich mit ihrem Angebot näher zu befassen. Deshalb ist für das Verständnis, was ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher unter „BLITZVERSAND“ versteht, allein auf diese Angabe abzustellen.

Eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe liegt vor, wenn der Blick des Betrachters tatsächlich gefangen wird, mit anderen Worten, wenn die Angabe auffällig gestaltet ist, dass sie das Interesse des Betrachters zunächst allein sich zieht. Dies ist hier gegeben.

Denn die Angabe „BLITZVERSAND“ ist optisch durch das im Vergleich zum übrigen Text größere Schriftbild so hervorgehoben, dass der Leser seine Aufmerksamkeit zunächst auf diese Angabe richtet.

Nach ständiger Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs (NJW-RR 1990, 102, 105) darf eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe für sich genommen nicht unrichtig bzw. missverständlich sein; darauf, ob ihr richtiger Sinn sich aus anderen, ihrerseits nicht blickfangmäßig hervortretenden Angaben derselben Werbung bei näherer Befassung mit dieser entnehmen lässt, kommt es nicht an. Denn eine im Sinne des § 5 UWG relevante Irreführung des angesprochenen Publikums liegt schon dann vor, wenn dieses durch den – den falschen Anschein erweckenden – Blickfang veranlasst wird, sich mit dem beworbenen Angebot näher zu befassen.

Danach ist im Wesentlichen darauf abzustellen, ob der angesprochene Verkehr vom täuschenden Inhalt des Blickfangs angelockt wird, sich mit dem Angebot näher zu befassen.

Allerdings kann in solchen Fällen eine irrtumsausschließende Aufklärung durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis erfolgen, wenn dieser am Blickfang teil hat, dadurch die Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar ist (BGH NJW 2008, 231 Tz. 23 – 150 % Zinsbonus). Eine solche Zuordnung kann durch ein Sternchen oder eine hochgestellte Ziffer erfolgen.

Streitgegenständliche Angabe „BLITZVERSAND“ ist für sich genommen und irreführend. Ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher wird unter Blitzversand verstehen, dass die bestellte Ware ohne Ausnahme – unabhängig vom Rechnungsbetrag – umgehend nach Bestellung verschickt wird.

Das richtige Verständnis der blickfangmäßigen Angabe erschließt sich einem durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher aber erst dann, wenn er die Angaben unter

„Sofortlieferung für unsere Kunden aus Deutschland!“

liest.

Danach ist unter „BLITZVERSAND“ zu verstehen, dass ein solcher Versand nur bei Rechnungsbeträgen unter 300,00 € möglich ist und zusätzlich erfordert, dass der Käufer 20 positive Bewertungen aufweist, keine negativen Wertungen zum Thema Zahlungen vorliegen und der Verkäufer informiert wird, dass die Überweisung veranlasst wurde, oder eine Zahlungsbestätigung verschickt wird.

Ohne diesen aufklärenden Hinweis wird ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher ein solches Verständnis des Begriffs „BLITZVERSAND“ nicht haben und deshalb einer Fehlvorstellung unterliegen.

Die aufklärenden Hinweise unter der Überschrift „Sofortlieferung …“ nehmen jedoch nicht am Blickfang teil, weil es bereits an einer Zuordnung zwischen Blickfang und den aufklärenden Hinweisen fehlt.

Denn eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben bleibt nur dann gewahrt, wenn davon auszugehen ist, dass der situationsadäquate, aufmerksame Verbraucher die aufklärenden Hinweise wahrnimmt (BGH NJW 2008, 231 Tz. 23 – 150 % Zinsbonus).

Eine dementsprechende Wahrnehmung scheitert bereits daran, dass die aufklärenden Hinweise nicht unmittelbar im Zusammenhang mit der
blickfangmäßigen Angabe „BLITZVERSAND“ stehen, sondern die aufklärenden Hinweise erst in der Artikelbeschreibung gegeben werden.

Schließlich fehlt es auch an einer Zuordnung durch ein Sternchensymbol oder eine hochgestellte Ziffer zwischen dem Blickfang und den aufklärenden Hinweisen.

Dieser Verstoß ist auch wettbewerblich relevant.

Die wettbewerbliche Erheblichkeit ist ein dem Irreführungstatbestand immanentes, spezifisches Relevanzerfordernis, das als eigenständige Bagatellschwelle eine zusätzliche Erheblichkeitsprüfung nach § 3 UWG ausschließt (BGH NJW, 2747 Tz. 18 – Thermoroll).

Eine wettbewerbliche Relevanz liegt vor, wenn die Irreführung geeignet ist, die zu treffende Kaufentscheidung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (BGH NJW 2009, 2747 Tz. 18 – Thermoroll). Wegen der zentralen Bedeutung der Lieferung einer Ware für die Kaufentscheidung ist die wettbewerbliche Relevanz einer irreführenden Angabe über die Lieferung in der Regel ohne weiteres gegeben.

Der Antrag zu 3. ist nach §§ 3 Absatz 2, 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG begründet.

Denn es widerspricht der für einen Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt die Einwilligung eines Adressaten, dem Angebote oder Newsletter per E-Mail verschickt werden sollen, auf der Internet-Seite vorzuformulieren, indem ein Häkchen voreingestellt wird, mit dem der Verbraucher die Einwilligung erklärt (Bl; 49 d. A.).

Die ausdrückliche Einwilligung eines Adressaten nach § 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG kann in jeder geeigneten Weise gegeben werden, wodurch der Wunsch des Adressaten in einer spezifischen Angabe zum Ausdruck kommt, die sachkundig und in freier Entscheidung erfolgt. Hierzu zählt insbesondere das Markieren eines Feldes auf der Internetseite (BGH NJW 2008, 3055 Tz. 28 – „Opt-in“ – Klausel für Werbung per E-Mail / SMS unter Hinweis auf Erwägungsgrund 17 der Richtlinie 2082 / 58 / EG).

Die Formulierung „spezifische Angabe“ macht deutlich, dass eine gesonderte, nur auf die Einwilligung in die Zusendung von Werbung mittels elektronischer Post bezogene Zustimmungserklärung des Betroffenen erforderlich ist.

Bei einer mittels eines voreingestellten Häkchens vorformulierten Erklärung (Opt-out-Klausel) fehlt es an der geforderten spezifischen Einwilligungserklärung. Die geforderte spezifische Angabe verlangt vielmehr eine gesonderte Erklärung durch individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes, sogenannte „Opt-in“-Erklärung (BGH NJW 2008, 3055 Tz. 28 und 29).

Daraus folgt, dass die Verwendung einer „Opt-out“-Erklärung – wie hier durch die Antragsgegnerin geschehen – einen Verstoß gegen fachliche Sorgfalt eines Unternehmers darstellt.

Dieser Verstoß ist auch geeignet, Verbraucher daran zu hindern, eine informationsgeleitete Entscheidung zu treffen (§ 3 Absatz 2 Satz 1 UWG), so dass eine spürbare Beeinträchtigung vorliegt. Denn ein Verbraucher kann aufgrund der Voreinstellung des Häkchens davon abgehalten werden, sich gegen eine eventuelle Versendung von Werbung per E-Mail zu wehren.

Der Antrag zu 4. a) ist nach § 3 Absatz 2 UWG in Verbindung mit § 308 Nr. 3 BGB begründet, nicht jedoch aus §§ 3, 4 11 UWG.

Denn der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht hier entgegen, dass die Richtlinie 2005 / 29 / EG über unlautere Geschäftspraktiken, die gemäß ihrem Artikel 4 die vollständige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken bezweckt, welche die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen, und die mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetztes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22.12.2008 in das deutsche Recht umgesetzt worden ist, keinen dieser nationalen Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt.

Da es vorliegend um das Stellen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern geht, kann § 4 Nr. 11 UWG deshalb nur dann eine Unlauterkeit begründen, wenn die UGP-Richtlinie die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG ausnahmsweise zulässt (Artikel 3 Absatz 3, 4 und 9 UGP-Richtlinie und Erwägungsgrund 9 der Richtlinie) oder es um Informationspflichten geht, die ihre Grundlage im Gemeinschaftsrecht haben (Erwägungsgrund 15 Satz 2 der Richtlinie). Beides liegt hier nicht vor.

Insbesondere geht es beim Stellen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht um Informationspflichten. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob und inwieweit § 308 Nr. 3 BGB seine Grundlage im Gemeinschaftsrecht hat.

Allerdings widerspricht es den Erfordernissen der fachlichen Sorgfalt eines Unternehmers (§ 3 Absatz 2 Satz 1 UWG), wenn dieser Verbrauchern gegenüber unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen beim Abschluss von Verträgen stellt (BGH Urteil vom 31.03.2010 Az. I ZR 34/08 Tz. 17 – Gewährleistungsausschluss im Internet).

Die Klausel unter Nr. 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin verstößt gegen § 308 Nr. 3 BGB, weil die Antragsgegnerin sich ein Rücktrittsrecht ohne sachlich gerechtfertigten Grund vorbehalten hat. Ein sachlich gerechtfertigter Grund liegt nämlich insbesondere dann nicht vor, wenn es um Umstände geht, die schon bei Vertragsabschluss erkennbar waren (BGHZ 99, 193). Dies gilt für den von der Antragsgegnerin angegebenen Grund, dass … nachträglich erkennen sollte, dass sich bei den Angeboten ein Fehler eingeschlichen hat. Solche Umstände sind nämlich schon bei Vertragsabschluss objektiv erkennbar.

Die Antragsgegnerin hat mit dem Stellen der vorgenannten Klausel nicht nur eine fachliche Sorgfalt im Sinne von § 3 Absatz 2 Satz 1 UWG verletzt, sondern auch eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Absatz 1 Nr. 1 UWG vorgenommen. Sie hat mit dem Ziel gehandelt, zugunsten ihres Unternehmens den Absatz zu fördern. Denn dabei kommt es nicht darauf an, ob sich dieses Verhalten vor, bei oder nach Geschäftsabschluss auswirkt. Der Vorbehalt eines Rücktrittsrechts ist geeignet, dafür zu sorgen, dass die Antragsgegnerin Kosten senken kann, indem der Verbraucher abgehalten wird, auf der Erfüllung des Vertrags zu bestehen. Die Antragsgegnerin kann dadurch in die Lage versetzt werden, günstigere Preise zu kalkulieren. Die angegriffene Klausel ist deshalb geeignet, den Absatz der Waren der Antragsgegnerin zu fördern (BGH Urteil vom 31.03.2010 Tz. 18 Az. I ZR 34/08 – Gewährleistungsausschluss im Internet).

Die Klausel ist deshalb auch grundsätzlich geeignet, den Verbraucher daran zu hindern, eine informationsgeleitete Entscheidung zu treffen (§ 3 Absatz 2 Satz 1 UWG), weil er sich nicht berechtigt hält, auf der Erfüllung des Kaufvertrages zu bestehen. Dies stellt eine spürbare Beeinträchtigung des Verbrauchers dar.

Der Antrag zu 4. b) ist ebenfalls nach § 3 Absatz 2 UWG in Verbindung mit
§ 308 Nr. 3 BGB begründet, weil die Antragsgegnerin sich mit der Formulierung „Alle Angebote der … GmbH sind freibleibend“ vorbehält, vom Vertrag zu lösen. Denn bei eBay kommt der Vertrag nach § 10 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von eBay (BI. 119 d. A.) durch Abgabe eines Gebots (= Annahmeerklärung) zustande mit der Folge, dass das Angebot eines Verkäufers bei eBay verbindlich und nicht freibleibend ist.

Der Unwirksamkeit nach § 308 Nr. 3 BGB steht Nr. 4 Absatz 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin, wonach die AGB von eBay zusätzlich geltend und den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin vorgehen, nicht entgegen. Denn die AGB von eBay sind nicht Vertragsbestandteil geworden, weil die Antragsgegnerin nicht in zumutbarer Weise die Möglichkeit verschafft hat, vom Inhalt der AGB von eBay Kenntnis zu nehmen (§ 305 Absatz 2 Nr. 2 BGB).

Schließlich ist auch der Antrag zu 4. c) nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 307 Absatz 1 Satz 1, 309 Nr. 7 a BGB begründet. Da es insoweit um das Stellen von AGB gegenüber Unternehmern geht, steht die UGP-Richtlinie nach den vorstehenden Ausführungen einer Anwendung von § 4 Nr. 11 UWG nicht
entgegen.

Nach § 309 Nr. 7 a BGB ist nicht nur jeder Haftungsausschluss, sondern auch jede Haftungsbegrenzung unzulässig. Insbesondere ist eine Abkürzung der Verjährungsfrist verboten (BGH NJW 2007, 674; 2009, 1486). Indem die Antragsgegnerin die Verjährungsfrist für Ansprüche aus Gewährleistung pauschal auf ein Jahr verkürzte, gilt diese Verkürzung auch für eine Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung der Antragsgegnerin oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen der Antragsgegnerin beruhen, was jedoch nach § 309 Nr. 7 a unzulässig ist.

Zwar gilt § 309 Nr. 7 a BGB nicht zwischen Unternehmen. Aber den strikten Klauselverboten nach § 309 BGB kommt im Rahmen der Inhaltskontrolle nach 1307 Absatz 1 Satz 1 BGB Indizwirkung für die Unwirksamkeit einer Klausel auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu (BGH NJW 2007, 3774 Tz. 12).

Fällt eine Klausel bei ihrer Verwendung gegenüber Verbrauchern unter eine
Verbotsnorm des § 309 BGB, so ist dies ein Indiz dafür, dass sie auch im Falle der Verwendung gegenüber Unternehmen zu einer unangemessenen Benachteiligung führt, es sei denn, sie kann wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise als angemessen angesehen werden. Letzteres ist weder dargetan noch ersichtlich.

Die Antragsgegnerin kann sich auch nicht auf Nr. 9 Absatz 2 ihrer AGB berufen. Denn dieser Satz / Absatz bezieht sich seinem Wortlaut nach

„Dies gilt nicht …“

ausdrücklich auf den vorangegangenen Satz.

Soweit die Antragsgegnerin Schriftsatznachlass beantragt hat, ist dieser Antrag im einstweiligen Verfügungsverfahren unzulässig.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

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