„Ab in den Urlaub“ ist nicht als Marke eintragungsfähig

Europäischer Gerichtshof

Urteil vom 24.06.2014

Az.: T-273/12

In der Rechtssache T‑273/12

…

Klägerin,

gegen
…

Beklagter,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des HABM vom 3. April 2012 (Sache R 2150/2011‑1) über die Anmeldung des Wortzeichens „Ab in den Urlaub” als Gemeinschaftsmarke

erlässt

DAS GERICHT (Zweite Kammer)

unter Mitwirkung der …
aufgrund der am 15. Juni 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 26. Oktober 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,

aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien binnen der Frist von einem Monat nach der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des daher auf Bericht des Berichterstatters gemäß Art. 135a der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden,

folgendes

Urteil

Vorgeschichte des Rechtsstreits

Am 27. Januar 2011 meldete die Klägerin, die Unister GmbH, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.

Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen „Ab in den Urlaub”.

Die Marke wurde für folgende Dienstleistungen der Klassen 35, 39, 41 und 43 im Sinne des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:

– Klasse 35: „Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten”;

– Klasse 39: „Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren; Veranstaltung von Reisen”;

– Klasse 41: „Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten”;

– Klasse 43: „Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen; Dienstleistungen zur Beherbergung von Gästen”.

Mit Entscheidung vom 25. August 2011 wies die Prüferin die Anmeldung der Marke nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c sowie Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 für alle in der vorstehenden Rn. 3 genannten Dienstleistungen mit der Begründung zurück, dass die angemeldete Marke beschreibend sei und keine Unterscheidungskraft habe.

Am 17. Oktober 2011 legte die Klägerin gegen die Entscheidung der Prüferin eine Beschwerde nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 ein. Sie stützte diese Beschwerde darauf, dass die angemeldete Marke zum einen unterscheidungskräftig und nicht beschreibend sei und zum anderen im Sinne von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe.

Mit Entscheidung vom 3. April 2012 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Erste Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde mit der Begründung zurück, dass zum einen die Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 keine Unterscheidungskraft habe und zum anderen die Klägerin nicht nachgewiesen habe, dass die fragliche Marke nach Art. 7 Abs. 3 der genannten Verordnung durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe (Rn. 32 der angefochtenen Entscheidung). In Bezug auf die Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke stellte sie im Wesentlichen zunächst fest, dass es sich bei dem maßgeblichen Publikum um ein normal informiertes, angemessen aufmerksames und verständiges deutschsprachiges Publikum handle, das aus Durchschnittsverbrauchern und Gewerbetreibenden bestehe (Rn. 11 bis 13 der angefochtenen Entscheidung). Sie führte anschließend aus, dass das angemeldete Wortzeichen bei den genannten Verkehrskreisen ohne „Anstrengung” die Vorstellung von Aufbruch in den Urlaub hervorrufe, eine Sachaussage in Bezug auf die Herkunft, Ausrichtung und Bestimmung der von ihm erfassten Dienstleistungen enthalte und somit nicht das nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 erforderliche Minimum an Unterscheidungskraft besitze (Rn. 18, 19 und 21 bis 26 der angefochtenen Entscheidung). Sie stellte schließlich fest, dass die Klägerin im Stadium der Beschwerde gegen die Entscheidung der Prüferin lediglich Unterlagen betreffend die Benutzung der angemeldeten Marke in Deutschland vorgelegt habe, nicht jedoch hinsichtlich ihrer Benutzung in den anderen Mitgliedstaaten, in denen Deutsch gesprochen werde, nämlich in Luxemburg, Österreich und bestimmten Teilen Belgiens, Dänemarks und Italiens (Rn. 30 der angefochtenen Entscheidung). Ohne sich zur Zulässigkeit der von der Klägerin in diesem Stadium des Verfahrens vor dem HABM vorgelegten Beweismittel zu äußern, kam die Beschwerdekammer daher zu dem Ergebnis, dass die Klägerin nicht bewiesen habe, dass die angemeldete Marke nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe (Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung).

Anträge der Parteien

Die Klägerin beantragt,

– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;

– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

Das HABM beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

Die Klägerin stützt ihre Klage auf zwei Klagegründe, mit denen sie erstens einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 und zweitens einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 dieser Verordnung rügt.

Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009

Die Klägerin stützt den ersten Klagegrund im Wesentlichen auf zwei Argumente. Erstens sei die angefochtene Entscheidung insofern rechtsfehlerhaft, als die Beschwerdekammer angesichts der Tatsache, dass die angemeldete Marke von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Werbeslogan erkannt werde, bei der Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zu strenge Anforderungen gestellt habe.

Zweitens habe die Beschwerdekammer einen Beurteilungsfehler begangen, indem sie festgestellt habe, dass der angemeldeten Marke das Minimum an Unterscheidungskraft fehle, das nach der Rechtsprechung erforderlich sei, um die Anwendung des in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 vorgesehenen absoluten Eintragungshindernisses zu verhindern. Der Ausdruck „ab in den Urlaub” sei nämlich ein informeller und im Deutschen teilweise unrichtiger Ausdruck. Aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise stelle dieser Ausdruck zudem eine „sprachlich verschliffene Variante” dar und werde daher als für die Kennzeichnung von Reisedienstleistungen ungewöhnlich wahrgenommen. Die Formulierung dieses Ausdrucks stelle daher eine erkennbare Abweichung von der üblichen Ausdrucksweise dar und erfordere ein „Mindestmaß an Interpretationsaufwand”. Aufgrund dieses Interpretationsaufwands könnten sich die maßgeblichen Verkehrskreise im Übrigen die Wortfolge, aus der die angemeldete Marke bestehe, ohne Weiteres und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die bezeichneten Dienstleistungen einprägen.

Das HABM tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

Gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 sind Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen. Art. 7 Abs. 2 dieser Verordnung bestimmt ferner, dass „[d]ie Vorschriften des Absatzes 1 … auch dann Anwendung [finden], wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der [Union] vorliegen”.

Nach ständiger Rechtsprechung bedeutet die Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009, dass die Marke geeignet ist, die Ware oder Dienstleistung, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese somit von den Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden, und dass sie folglich die Hauptfunktion einer Marke erfüllen kann (vgl. Urteil des Gerichts vom 12. Dezember 2007, DeTeMedien/HABM [suchen.de], T‑117/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 24 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Die Unterscheidungskraft einer Marke ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf ihre Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen (vgl. Urteile des Gerichtshofs vom 29. April 2004, Procter & Gamble/HABM, C‑473/01 P und C‑474/01 P, Slg. 2004, I‑5173, Rn. 33, und vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C‑25/05 P, Slg. 2006, I‑5719, Rn. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Schon bei einem Mindestmaß an Unterscheidungskraft greift jedoch das absolute Eintragungshindernis nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 nicht ein (Urteile des Gerichts vom 19. September 2001, Henkel/HABM [Runde, rot-weiße Tablette], T‑337/99, Slg. 2001, II‑2597, Rn. 44, und vom 29. September 2009, The Smiley Company/HABM [Darstellung eines halben Smileys], T‑139/08, Slg. 2009, II‑3535, Rn. 16).

Die Eintragung einer Marke, die aus Zeichen oder Angaben besteht, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der Waren oder Dienstleistungen, auf die sich diese Marke bezieht, verwendet werden, ist nicht schon wegen einer solchen Verwendung ausgeschlossen. An die Beurteilung der Unterscheidungskraft solcher Marken sind keine strengeren Maßstäbe anzulegen als an sonstige Zeichen (Urteile des Gerichtshofs vom 21. Januar 2010, Audi/HABM, C‑398/08 P, Slg. 2010, I‑535, Rn. 35 und 36, und vom 12. Juli 2012, Smart Technologies/HABM, C‑311/11 P, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 25).

Die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind zwar für alle Markenkategorien dieselben, aber im Zusammenhang mit der Anwendung dieser Kriterien kann sich zeigen, dass nicht jede dieser Kategorien von den maßgeblichen Verkehrskreisen notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wird und dass es daher schwieriger sein kann, die Unterscheidungskraft der Marken bestimmter Kategorien nachzuweisen als die anderer Kategorien von Marken (Urteile Audi/HABM, oben in Rn. 17 angeführt, Rn. 37, und Smart Technologies/HABM, oben in Rn. 17 angeführt, Rn. 26).

Solche Schwierigkeiten rechtfertigen es jedenfalls nicht, besondere Kriterien aufzustellen, die das Kriterium der Unterscheidungskraft für aus Werbeslogans bestehende Wortmarken ersetzen oder von ihm abweichen (vgl. in diesem Sinne Urteile Audi/HABM, oben in Rn. 17 angeführt, Rn. 38, und Smart Technologies/HABM, oben in Rn. 17 angeführt, Rn. 27).

Es kann insbesondere nicht verlangt werden, dass ein Werbeslogan „phantasievoll” sein oder gar „ein begriffliches Spannungsfeld, das einen Überraschungs- und damit Merkeffekt zur Folge hätte”, aufweisen muss, um unterscheidungskräftig zu sein (vgl. in diesem Sinne Urteile Audi/HABM, oben in Rn. 17 angeführt, Rn. 39, und Smart Technologies/HABM, oben in Rn. 17 angeführt, Rn. 28).

Im vorliegenden Fall ist vorab darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer zum einen – im Übrigen ohne dass die Klägerin dem widersprochen hätte – zu Recht davon ausgegangen ist, dass, da die angemeldete Marke aus deutschen Wörtern bestehe, auf das Sprachverständnis der deutschsprachigen Verkehrskreise der Europäischen Union abzustellen sei, die aus Deutschland, Luxemburg und Österreich sowie Teilen Belgiens, Dänemarks und Italiens stammten. Zum anderen hat die Beschwerdekammer – ebenfalls ohne dass die Klägerin dem widersprochen hätte – zu Recht die Ansicht vertreten, dass das maßgebliche Publikum angesichts der in der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke genannten Dienstleistungen sowohl aus dem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen allgemeinen Publikum als auch aus Gewerbetreibenden bestehe.

In der Sache ist zum ersten zur Stützung des ersten Klagegrundes vorgebrachten Argument festzustellen, dass die Beschwerdekammer entgegen den Ausführungen der Klägerin nicht den Standpunkt vertreten hat, dass der angemeldeten Marke angesichts ihrer Wahrnehmung als Werbeslogan nur dann Unterscheidungskraft zuerkannt werden könne, wenn sie als „phantasievoll, überraschend, unerwartet und damit merkfähig” wahrgenommen werde.

Die Beschwerdekammer hat nämlich in Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung lediglich darauf hingewiesen, dass nach der oben in Rn. 17 angeführten Rechtsprechung einem Zeichen, das als Werbeslogan wahrgenommen werden könne, zwar Unterscheidungskraft zuerkannt werden könne, dass die angemeldete Marke im vorliegenden Fall jedoch „gerade keine Besonderheit aufweis[e], die von den relevanten Verkehrskreisen in irgendeiner Weise als phantasievoll, überraschend, unerwartet und damit merkfähig wahrgenommen [werde]”. Wie sich aus der Rechtsprechung ergibt, stellen solche Merkmale zwar keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung der Unterscheidungskraft eines Werbeslogans dar, doch ist ihr Vorliegen grundsätzlich gleichwohl geeignet, einem Werbeslogan Unterscheidungskraft zu verleihen (vgl. in diesem Sinne Urteil Audi/HABM, oben in Rn. 17 angeführt, Rn. 47). Die Klägerin rügt somit zu Unrecht, dass die Beschwerdekammer im Rahmen der Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke das Fehlen solcher Merkmale im vorliegenden Fall festgestellt habe.

Jedenfalls ergibt sich aus den Rn. 18 und 19 sowie 21 bis 24 der angefochtenen Entscheidung, dass die Beschwerdekammer im Rahmen der Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke den Umstand, dass diese von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Werbeslogan wahrgenommen werden könnte, nicht berücksichtigt hat. Aus den genannten Randnummern ergibt sich nämlich eindeutig, dass die Beschwerdekammer festgestellt hat, dass sich die Bedeutung der angemeldeten Marke, ohne dass die maßgeblichen Verkehrskreise Aufwand dafür betreiben müssten, um sie zu interpretieren, auf die Aussage „Aufbruch in den Urlaub” beschränke, d. h. eine Bedeutung, die eng mit den von der Marke erfassten Dienstleistungen verbunden sei, da diese direkt oder indirekt mit dem Tourismusbereich im Zusammenhang stünden, was die Klägerin nicht bestreitet. Im Übrigen war die Beschwerdekammer gerade angesichts dieser Feststellungen – die in keinem Zusammenhang damit stehen, dass die angemeldete Marke von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Werbeslogan wahrgenommen werden könnte – der Auffassung, dass die genannte Marke in ihrer Gesamtheit aus Sicht der relevanten Verkehrskreise weder Originalität noch Prägnanz aufweise und daher im Wesentlichen nicht über das Minimum an Unterscheidungskraft im Sinne der oben in Rn. 16 angeführten Rechtsprechung verfüge.

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerdekammer bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke keine strengeren Voraussetzungen als die in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 vorgesehenen aufgestellt hat. Folglich ist das erste Argument als unbegründet zurückzuweisen.

Mit dem zweiten zur Stützung des ersten Klagegrundes angeführten Argument beanstandet die Klägerin die von der Beschwerdekammer vorgenommene Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke, nämlich, dass diese in ihrer Formulierung der „deutschen Standardsprache” entspreche und also aus sprachlicher Sicht keinerlei Besonderheiten aufweise.

Erstens ist festzustellen, dass jedes der Wörter, aus denen sich die angemeldete Marke zusammensetzt, aus der deutschen Sprache stammt. Hierzu ist insbesondere anzumerken, dass der Begriff „ab” in dieser Sprache entgegen der anscheinend von der Klägerin vertretenen Ansicht nicht nur als Präfix oder Präposition verwendet wird, sondern auch als Adverb, mit dem, wenn es allein am Anfang eines Satzes verwendet wird, eine Aufforderung oder Anregung, irgendwohin aufzubrechen oder etwas zu tun, zum Ausdruck gebracht werden kann. So stellen die im Deutschen üblichen und gebräuchlichen Ausdrücke „ab nach Hause”, „ab ins Bett” und „ab unter die Dusche” die Aufforderung oder Anregung dar, nach Hause zurückzukehren, sich ins Bett zu legen bzw. zu duschen.

Ferner bedeutet der Begriff „Urlaub” im Deutschen, wie die Klägerin selbst ausführt, „eine arbeitsfreie Zeit … zum Zwecke der Erholung”. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin kann hingegen der Umstand, dass der Begriff „Urlaub” es nicht ermöglicht, die Dienstleistungen zu erfassen, die während einer solchen arbeitsfreien Zeit in Anspruch genommen werden können, nichts an der vorstehend genannten eindeutigen Bedeutung ändern, die dieser Begriff für die deutschsprachigen Verkehrskreise hat.

Zweitens ist festzustellen, dass, wie die Beschwerdekammer in Rn. 22 der angefochtenen Entscheidung zu Recht ausgeführt hat, sich der Ausdruck, aus dem die angemeldete Marke besteht, in seiner Gesamtheit sowohl in syntaktischer als auch in grammatikalischer Hinsicht streng an die Regeln der deutschen Sprache hält. Insoweit genügt eine Bezugnahme auf die oben in Rn. 27 angeführten Beispiele, die klar veranschaulichen, dass ein Ausdruck, der mit dem Adverb „ab” eingeleitet wird, um eine Aufforderung oder Anregung, etwas zu tun, zum Ausdruck zu bringen, im Deutschen gebräuchlich und regelkonform ist. Der genannte Ausdruck weist demnach im Deutschen entgegen der Ansicht der Klägerin keinerlei sprachliche, grammatikalische oder syntaktische Besonderheit auf, die ihm Unterscheidungskraft verleihen könnte.

Was drittens angesichts der Erwägungen in den vorstehenden Rn. 27 bis 29 die Bedeutung des Ausdrucks „ab in den Urlaub”, aus dem die angemeldete Marke ausschließlich besteht, für die maßgeblichen Verkehrskreise betrifft, ruft dieser Ausdruck entgegen dem Vorbringen der Klägerin bei diesen Verkehrskreisen unmittelbar und ohne dass sie sich anstrengen müssten, um ihn zu verstehen, die Vorstellung einer Anregung zum Aufbruch in den Urlaub hervor. Wie die Beschwerdekammer in Rn. 19 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt hat, vermittelt dieser Ausdruck in der Wahrnehmung des Publikums die Sachaussage, dass die von der angemeldeten Marke erfassten Dienstleistungen aus dem Tourismusbereich stammen oder an den Bedürfnissen von Tourismusunternehmen ausgerichtet und für diese bestimmt sind.

Viertens ist angesichts der Erwägungen in den vorstehenden Rn. 27 bis 30 festzustellen, dass, unterstellt, dass sich die maßgeblichen Verkehrskreise den Ausdruck, der die angemeldete Marke bildet, ohne Weiteres und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die bezeichneten Dienstleistungen einprägen, dieser Umstand keinesfalls, wie die Klägerin geltend macht, auf einen angeblichen Interpretationsaufwand dieser Verkehrskreise zurückgeführt werden kann, sondern vielmehr auf die Tatsache, dass das Publikum den fraglichen Ausdruck, der die Sachaussage vermittelt, dass die von der angemeldeten Marke erfassten Dienstleistungen aus dem Tourismusbereich stammen, im vorliegenden Fall angesichts seiner sprachlichen, syntaktischen und grammatikalischen Regelkonformität im Deutschen ohne Anstrengung als eine Anregung zum Aufbruch in den Urlaub verstehen wird.

Die Beschwerdekammer hat daher, da sie in Bezug auf die beiden Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke, die in der oben in Rn. 15 angeführten Rechtsprechung genannt werden, keinen Beurteilungsfehler begangen hat, zu Recht festgestellt, dass die angemeldete Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 keine Unterscheidungskraft habe.

Angesichts der gesamten vorstehenden Erwägungen sind das zweite Argument und somit der erste Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen.

Nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 finden die Vorschriften des Abs. 1 Buchst. b bis d dieses Artikels jedoch keine Anwendung, wenn die Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat. Daher ist der zweite von der Klägerin geltend gemachte Klagegrund zu prüfen.

Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009

Zur Stützung des zweiten Klagegrundes rügt die Klägerin, dass das HABM nicht anerkannt habe, dass die angemeldete Marke nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe. Sie führt insbesondere aus, dass das HABM der Ansicht gewesen sei, dass sie den Nachweis der Benutzung der genannten Marke nur für Deutschland erbracht habe und nicht für die anderen Länder der Union, in denen Deutsch gesprochen werde, nämlich Belgien, Dänemark, Italien, Luxemburg und Österreich. Wie sie jedoch in ihrer Klageschrift zu zeigen versuche, habe die angemeldete Marke, da sie sie sowohl in Deutschland als auch im deutschsprachigen Gebiet der Union intensiv benutzt habe, in diesem Gebiet durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt. Zudem habe die angemeldete Marke auch in der Schweiz, auch wenn es sich dabei nicht um einen Mitgliedstaat der Union handle, Unterscheidungskraft erlangt.

Das HABM tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und macht geltend, dass die Argumente und Beweismittel, die die Klägerin erstmals im Verfahren vor dem Gericht vorgetragen bzw. vorgelegt habe, um nachzuweisen, dass die angemeldete Marke im gesamten deutschsprachigen Gebiet der Union durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben habe, unzulässig seien.

Zunächst ergibt sich hinsichtlich der oben in Rn. 34 angeführten Bestimmungen des Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 aus der Rechtsprechung, dass der Erwerb von Unterscheidungskraft durch Benutzung der Marke erfordert, dass zumindest ein erheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt (vgl. Urteil des Gerichts vom 15. Dezember 2005, BIC/HABM [Form eines Steinfeuerzeugs], T‑262/04, Slg. 2005, II‑5959, Rn. 61 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Ferner muss nach der Rechtsprechung im Hinblick auf die Eintragungsfähigkeit einer Marke nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 die durch Benutzung der Marke erlangte Unterscheidungskraft in dem Teil der Union nachgewiesen werden, in dem die Marke gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung nicht unterscheidungskräftig wäre (Urteil des Gerichts vom 30. März 2000, Ford Motor/HABM [OPTIONS], T‑91/99, Slg. 2000, II‑1925, Rn. 27). Im Übrigen muss eine durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft vor der Anmeldung der Marke erlangt worden sein (vgl. Urteil des Gerichts vom 21. April 2010, Schunk/HABM [Abbildung eines Teils eines Spannfutters], T‑7/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 40 und die dort angeführte Rechtsprechung).

In der vorliegenden Rechtssache ist die Beschwerdekammer, da sie festgestellt hatte, dass die maßgeblichen Verkehrskreise aus deutschsprachigen Verbrauchern bestehen, erstens zu Recht davon ausgegangen, dass der Erwerb von Unterscheidungskraft durch Benutzung für das deutschsprachige Gebiet der Union nachzuweisen sei, d. h. für das gesamte Gebiet oder einen Teil des Gebiets folgender Mitgliedstaaten: Belgien, Dänemark, Deutschland, Italien, Luxemburg und Österreich.

Zweitens hat sich die Beschwerdekammer, wie sich aus der vorstehenden Rn. 6 ergibt, als sie ohne Prüfung der ihr von der Klägerin vorgelegten Beweismittel in der angefochtenen Entscheidung den Erwerb von Unterscheidungskraft durch Benutzung der angemeldeten Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 verneint hat, darauf gestützt, dass sich die Ausführungen der Klägerin auf Benutzungshandlungen in Deutschland – und nicht im gesamten deutschsprachigen Gebiet der Union – beschränkten.

Die Beschwerdekammer hat daher zu Recht festgestellt, dass die Klägerin, die diese Feststellung im Übrigen nicht beanstandet, vor dem HABM nicht den Beweis erbracht habe, dass die angemeldete Marke durch Benutzung in allen betroffenen Mitgliedstaaten Unterscheidungskraft erlangt habe.

An dieser Feststellung können erstens die von der Klägerin erstmals im Verfahren vor dem Gericht vorgetragenen bzw. vorgelegten Argumente und Beweismittel betreffend die Benutzung der angemeldeten Marke im gesamten deutschsprachigen Gebiet der Union – d. h. nicht nur in Deutschland, sondern auch im gesamten Gebiet oder Teilen folgender Mitgliedstaaten: Belgien, Dänemark, Italien, Luxemburg und Österreich – nichts ändern.

Nach ständiger Rechtsprechung ist nämlich eine beim Gericht erhobene Klage auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern im Sinne des Art. 65 der Verordnung Nr. 207/2009 gerichtet, wobei bei einer Aufhebungsklage die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Rechtsakts nach der Sach‑ und Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen ist (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 21. April 2005, Ampafrance/HABM – Johnson & Johnson [monBeBé], T‑164/03, Slg. 2005, II‑1401, Rn. 29, und vom 27. Oktober 2005, Éditions Albert René/HABM – Orange [MOBILIX], T‑336/03, Slg. 2005, II‑4667, Rn. 16). Es ist daher nicht Aufgabe des Gerichts, den Sachverhalt im Licht erstmals bei ihm eingereichter Beweismittel zu überprüfen (Urteil des Gerichts vom 1. März 2005, Sergio Rossi/HABM – Sissi Rossi [SISSI ROSSI], T‑169/03, Slg. 2005, II‑685, Rn. 24 und 25). Die Zulassung solcher Unterlagen würde nämlich gegen Art. 135 § 4 der Verfahrensordnung des Gerichts verstoßen, wonach die Schriftsätze der Parteien den vor der Beschwerdekammer verhandelten Streitgegenstand nicht ändern können.

Folglich sind die Argumente und Beweismittel, die erstmals im Verfahren vor dem Gericht vorgetragen bzw. vorgelegt wurden, um nachzuweisen, dass die angemeldete Marke im gesamten Gebiet oder Teilen des Gebiets bestimmter Mitgliedstaaten, nämlich Belgien, Dänemark, Italien, Luxemburg und Österreich, im Sinne von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben habe, für unzulässig zu erklären.

Zweitens ist hinsichtlich der Argumente und Beweismittel, die von der Klägerin in Bezug auf die von der angemeldeten Marke angeblich durch Benutzung in der Schweiz erlangte Unterscheidungskraft vorgetragen bzw. vorgelegt wurden, zunächst darauf hinzuweisen, dass das Erlangen von Unterscheidungskraft durch Benutzung im Sinne von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009, wie sich aus der in der vorstehenden Rn. 38 angeführten Rechtsprechung ergibt, in dem Teil der Union nachgewiesen werden muss, in dem die Marke gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung nicht unterscheidungskräftig wäre. Da die Schweiz jedoch nicht Mitglied der Union ist, sind die Argumente und Beweismittel, die von der Klägerin in Bezug auf die Benutzung der angemeldeten Marke in diesem Staat vorgetragen bzw. vorgelegt wurden, für den Nachweis, dass die genannte Marke Unterscheidungskraft erlangt habe, irrelevant. Jedenfalls sind die genannten Argumente und Beweismittel im Licht der in der vorstehenden Rn. 43 angeführten Rechtsprechung für unzulässig zu erklären, da sie erstmals im Verfahren vor dem Gericht vorgetragen bzw. vorgelegt wurden.

Nach alledem ist der zweite Klagegrund eines Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 zurückzuweisen und die Klage somit insgesamt abzuweisen.

Kosten

Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Zweite Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Unister GmbH trägt die Kosten.