Beweislast des Gläubigers bei Zwangsgeldfestsetzung

Oberlandesgericht Koblenz

Urteil vom 30.11.2012

Az.: 6 W 251/12

In dem Zwangsvollstreckungsverfahren

– Schuldner und Beschwerdeführer –

Prozessbevollmächtigter:

Rechtsanwalt

gegen

– Gläubiger und Beschwerdegegner –

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte

wegen sofortige Beschwerde gegen Festsetzung von Zwangsmitteln

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Sartor, die Richterin am Oberlandesgericht Linden und den Richter am Oberlandesgericht Dr. von Gumpert am 30.11.2012 beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners wird der Beschluss der 15. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 21. März 2012 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der mit Schriftsatz vom 16. Januar 2012 gestellte Antrag des Gläubigers, gegen den Schuldner Zwangsmittel festzusetzen, wird zurückgewiesen.

Der Gläubiger hat die Kosten des Vollstreckungsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf 2.500 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Der Gläubiger und der Schuldner waren Gesellschafter der …[A] & Partner GbR. Bei der …[B]bank … eG bestand bis zum 14. Oktober 2004 unter der Konto-Nr. …54 ein Anderkonto, über das der Schuldner allein verfügungsbefugt war und das er auch allein verwaltete.

Mit seiner Klage hat der Gläubiger begehrt, den Beklagten zur Auskunft über dieses Konto zu verurteilen. Das Landgericht Koblenz hat durch Teilurteil vom 24. November 2010 den Schuldner verurteilt, dem Gläubiger über alle über das Anderkonto bei der …[B]bank … eG mit der Konto-Nr. …54 getätigten Einnahmen und Ausgaben betreffend die …[A] & Partner GbR sowie betreffend den Kläger selbst in der Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 14. Oktober 2004 durch Vorlage einer geordneten Zusammenstellung der Einnahmen und der Ausgaben sowie der Belege Rechnung zu legen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Teilurteil Bezug genommen (GA 245 ff.). Das Urteil ist dem Schuldner am 29. November 2010 zugestellt worden. Dem Gläubiger ist eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden. Zwischenzeitlich ist das Urteil rechtskräftig geworden.

Nachdem das Landgericht Koblenz auf Antrag des Gläubigers bereits ein Zwangsgeld in Höhe von 1.500 € festgesetzt hatte, hat der Gläubiger mit Schriftsatz vom 16. Januar 2012 erneut beantragt, gegen den Schuldner ein Zwangsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, festzusetzen und für den Fall, dass es nicht beigetrieben werden kann, Zwangshaft zu vollstrecken.

Der Schuldner hat dem Gläubiger mittlerweile eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben des Anderkontos sowie die Kontoauszüge zu den Kontobewegungen vorgelegt. Sonstige Belege betreffend Zahlungsvorgänge, die den Einnahmen und Ausgaben zugrunde liegen,  hat er nicht vorgelegt. Der Schuldner hat geltend gemacht, er könne diese weiteren Belege nicht herausgeben. Sie seien in Aktenordnern enthalten gewesen, die im Rahmen eines Strafverfahrens von der Staatsanwaltschaft Koblenz beschlagnahmt worden seien. Diese Unterlagen seien nach Abschluss des Strafverfahrens nicht an ihn, sondern, wie die Staatsanwaltschaft Koblenz auf seine Anfrage mitgeteilt habe, an den Gläubiger herausgegeben worden.

Der Gläubiger hat bestritten, im Besitz dieser Belege zu sein.

Das Landgericht Koblenz hat durch Kammerbeschluss vom 21. März 2012 gegen den Schuldner ein Zwangsgeld von 2.500 €, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, für je 500 € einen Tag Zwangshaft verhängt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Schuldner sei verpflichtet, sich die entsprechenden Unterlagen bzw. Belege zu verschaffen. Zwar habe der Schuldner nach seinem eigenen Vortrag mehrfach erfolglos versucht, die Unterlagen und Belege von der Staatsanwaltschaft Koblenz zu erhalten. Er habe aber offensichtlich keine Bemühungen dahingehend unternommen, sich die betreffenden Unterlagen bzw. Belege von der kontoführenden Bank zu beschaffen. Inwieweit ein solches Vorgehen gegenüber der Bank nicht möglich bzw. erfolgversprechend sein könnte, habe der Schuldner nicht dargelegt. Der Kammer erschließe sich auch nicht, aus welchem Grund die Staatsanwaltschaft Belege über ein vom Schuldner geführtes Konto unaufgefordert an einen Dritten hätte aushändigen sollen. Der Vortrag des Schuldners erweise sich vor diesem Hintergrund als unschlüssig. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen (GA 392 ff.).

Gegen diesen Beschluss, der dem Schuldner am 12. April 2012 zugestellt worden ist, richtet sich seine mit Schriftsatz vom 16. April 2012 eingelegte sofortige Beschwerde, die am 18. April 2012 bei Gericht eingegangen ist.

Der Schuldner trägt vor, er könne mit Ausnahme der bereits vorgelegten Kontoauszüge die entsprechenden Belege zu den Zahlungsvorgängen nicht beibringen. Hierbei handele es sich in der Regel um Rechnungen, Zahlungsaufforderungen und Zahlungsanordnungen, welche in den von ihm bezeichneten beschlagnahmten Aktenordnern (Asservaten-Nrn. 06/504, 505 und 533) abgelegt seien. Er könne sich die Belege auch nicht verschaffen. Bei der Bank hätten diese Belege nie vorgelegen. Die Bank verfüge nur über Kontoauszüge, die er – der Schuldner – angefordert und an den Gläubiger weitergeleitet habe. Er könne  die Belege auch nicht bei der Staatsanwaltschaft erhalten, da diese dort nicht mehr vorhanden seien. Hierfür hat der Schuldner sich auf das Zeugnis des Oberstaatsanwalts …[C] berufen.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen.

Der Senat hat eine Auskunft der Staatsanwaltschaft Koblenz betreffend das Strafverfahren 2050 Js 31978/02 zum Verbleib der vom Schuldner bezeichneten Unterlagen eingeholt.

II.

Die nach §§ 793, 891 Satz 1, 128 Abs. 4, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde des Schuldners hat in der Sache Erfolg. Der Beschluss des Landgerichts, durch den gegen den Schuldner ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500 €, ersatzweise Zwangshaft, festgesetzt worden ist, ist abzuändern; der Antrag des Gläubigers ist zurückzuweisen.

Die Voraussetzungen für die Festsetzung von Zwangsmitteln nach § 888 Abs. 1 ZPO gegen den Schuldner liegen nicht vor. Nach dieser Vorschrift ist auf Antrag des Gläubigers, wenn eine Handlung durch einen Dritten nicht vorgenommen werden kann und sie ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt, von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu erkennen, dass der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, durch Zwangshaft oder durch Zwangshaft anzuhalten ist.

1. Der Schuldner ist durch Teilurteil des Landgerichts Koblenz vom 24. November 2010  zur Rechnungslegung über das Anderkonto bei der …[B]bank … eG, Konto- Nr. …54 verurteilt worden. Bei der Rechnungslegung handelt es sich um eine unvertretbare Handlung, auf die § 888 ZPO Anwendung findet (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 888 Rdnr. 3 „Rechnungslegung“ m.w.Nachw.).

Unstreitig hat der Schuldner einen Teil der geschuldeten Rechnungslegung bereits erfüllt. Er hat dem Gläubiger entsprechend der Verpflichtung aus dem Teilurteil des Landgerichts eine geordnete Aufstellung über die Einnahmen und Ausgaben betreffend das Anderkonto vorgelegt. Des Weiteren hat er unstreitig als Belege sämtliche Kontoauszüge vorgelegt.

Eine Erfüllung liegt dagegen insoweit nicht vor, als der Schuldner andere, den Zahlungsvorgängen auf dem Anderkonto zugrunde liegende Belege wie die von ihm schlagwortartig benannten Rechnungen, Zahlungsaufforderungen und Zahlungsanordnungen nicht vorgelegt hat.

2. Wegen dieser allein noch fehlenden Belege kann das beantragte Zwangsgeld gegen den Schuldner nicht festgesetzt werden.

Es kann dahinstehen, ob die Verurteilung zur Vorlage der „Belege“, die im Teilurteil nicht näher bezeichnet sind, über deren Existenz zwischen den Parteien aber kein Streit besteht, dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt (vgl. BGHZ 190, 1 betreffend die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung).

Ein Zwangsgeld kann gegen den Schuldner jedenfalls deshalb nicht festgesetzt werden, weil die Vorlage der noch fehlenden Belege nicht, wie § 888 Abs. 1 Satz 1  ZPO voraussetzt,  ausschließlich von seinem Willen abhängt. Der Gläubiger hat nicht den ihm obliegenden Nachweis erbracht, dass dem Schuldner die geschuldete Leistung (derzeit) möglich ist.

a) Der Schuldner kann auch im Vollstreckungsverfahren Unmöglichkeit einwenden. Er muss indessen zunächst alles Zumutbare unternommen haben, um die geschuldete Handlung vorzunehmen; erst wenn die Unmöglichkeit der Erfüllung feststeht, darf eine Zwangsmaßnahme nicht mehr verhängt werden (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2011 – XII ZB 465/11, NJW 2011, 3790, Tz. 21, diese und alle folgenden Entscheidungen zitiert nach juris).

Der Schuldner hat schlüssig dargelegt, dass er zur Vorlage  noch fehlender Belege nicht in der Lage ist.

aa) Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann der Schuldner sich die noch fehlenden Rechnungen, Zahlungsaufforderungen und Zahlungsanordnungen nicht von der kontoführenden Bank beschaffen. Der Schuldner hat dargelegt, dass die … eG nicht  im Besitz dieser Unterlagen ist. Das ist auch im Übrigen nicht ersichtlich. Rechnungen, Zahlungsaufforderungen und Zahlungsanordnungen werden einer Bank üblicherweise nicht zur Vornahme eines Zahlungsvorgangs wie etwa einer Überweisung zur Verfügung gestellt. Die „Bankunterlagen“ wie Kontoausdrucke hat der Schuldner dagegen dem Gläubiger bereits vorgelegt.

bb) Zu Unrecht hat das Landgericht den Vortrag des Schuldners als unschlüssig angesehen, wonach die Staatsanwaltschaft Koblenz die beschlagnahmten Ordner, in denen sich die Unterlagen befänden, nicht an den Schuldner, sondern an den Gläubiger ausgehändigt habe.

Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast, wenn sie diejenigen Umstände vorträgt, aus denen sich die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Rechtsfolge ergeben. Hierbei ist es grundsätzlich unerheblich, wie wahrscheinlich das Vorbringen ist. Erfüllt das Parteivorbringen diese Anforderungen, können grundsätzlich weitere Einzelheiten oder Erläuterungen nicht gefordert werden. Es ist vielmehr Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls Zeugen nach weiteren Einzelheiten zu befragen (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10, NJW 2012, 2427, Tz. 43 m.w.Nachw.). Sofern das Vorbringen des Schuldners zutrifft, die Staatsanwaltschaft Koblenz habe die Unterlagen bereits an den Gläubiger – der seinerseits den Erhalt der Belege in Abrede stellt –  herausgegeben, ist dem Schuldner die Erfüllung der Verpflichtung zur Belegvorlage unmöglich, weil sie nicht ausschließlich von seinem Willen abhängt.

Der Schuldner hat ein Schreiben vom 1. Dezember 2010 an die Staatsanwaltschaft Koblenz vorgelegt, in dem er unter Bezugnahme auf das Teilurteil des Landgerichts Koblenz vom 24. November 2010 um Herausgabe aller Unterlagen gebeten hat, welche ihn betreffen. Er hat die Herausgabe einer Reihe von Asservaten beantragt, unter anderem der Asservate 06/504, 505 und 533 (GA 363). Des Weiteren hat der Schuldner ein Schreiben an die Staatsanwaltschaft vom 15. April 2011 vorgelegt, in dem er erneut um Auskunft gebeten hat, an wen die Asservate 06/504, 505 und 533 herausgegeben wurden. Eine schriftliche Antwort hat der Schuldner auf seine Anfragen nicht erhalten.

b) Der Senat hat zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts eine Auskunft der Staatsanwaltschaft Koblenz eingeholt. Der Schuldner hat daraufhin auf sein Beweisangebot, Oberstaatsanwalt …[C] als Zeugen zu vernehmen, verzichtet.

Der zuständige Dezernent der Staatsanwaltschaft, Oberstaatsanwalt …[C], hat die Akten des Strafverfahrens 2050 Js 31978/02 beigezogen und ihren Inhalt überprüft. Er hat schriftlich und mündlich gegenüber dem Berichterstatter des Senats zusammengefasst die Auskunft erteilt, es existierten drei sogenannte Übergabeverhandlungen, in denen die Herausgabe verschiedener beschlagnahmter Unterlagen an den Gläubiger sowie den Schuldner quittiert worden sei. Hinsichtlich der Asservaten-Nr. 06/504, 505 und 533 sei zwar nach seinem Dafürhalten ebenfalls davon auszugehen, dass diese  an den Gläubiger oder an den Schuldner herausgegeben worden seien. Ein Beleg hierfür (sogenannte Übergabeverhandlung) sei jedoch nicht auffindbar. Es sei deshalb auch nicht auszuschließen, dass diese Asservate noch im Bereich der Staatsanwaltschaft oder der Polizei lagerten. Die Nachschau nach diesen Asservaten sei erfolglos gewesen; nach den bisher unternommenen Bemühungen seien weitere Nachforschungen auch bis auf weiteres als nicht erfolgversprechend anzusehen.

Auf die Anfrage des Senats haben weder der Gläubiger noch der Schuldner bestätigt, dass ihnen die entsprechenden Unterlagen ausgehändigt worden sind. Der Schuldner hat im vorliegenden Verfahren unwidersprochen vorgetragen, dass es sich bei den Asservaten 06/504, 505 und 533 um die Aktenordner handelt, in denen sich die Belege befinden. Dafür, dass die Unterlagen sich in diesen Ordnern befinden oder befunden haben, spricht auch der Vermerk des Wirtschaftsreferenten der Staatsanwaltschaft, Herrn …[D], vom 11. Januar 2006 (GA 553). Dort werden die „Belege Anderkonto …5400″ den Asservaten-Nrn. 06/504, 505 und 533 zugeordnet.

c) Bei dieser Sachlage ist es letztlich ungeklärt, wo sich die Aktenordner befinden, aus deren Inhalt der Schuldner seine Verpflichtung zur Rechnungslegung durch Vorlage der noch fehlenden Belege zu erfüllen hat. Die Entscheidung über den Zwangsgeldantrag des Gläubigers hat deshalb nach der Beweislast zu ergehen. Diese trägt der Gläubiger.

aa) Die Verteilung der Beweislast hinsichtlich des Leistungsvermögens des Schuldners im Rahmen des § 888 ZPO ist umstritten.

Nach einer Auffassung obliegt dem Schuldner im Zwangsvollstreckungsverfahren die Beweislast dafür, dass es ihm zum Zeitpunkt der Festsetzung des Zwangsgeldes unmöglich ist, die von ihm geschuldete Leistung zu erbringen (OLG Köln, Beschluss vom 23. November 1995 – 10 WF 174/95, Kurztext zitiert nach juris; LAG Schleswig Holstein, NZA-RR 2004, 408 Tz. 6; MünchKommZPO/Gruber, 3. Aufl., § 888 Rdnr. 13, 16; Prütting/Gehrlein/Olzen, ZPO, § 888 Rdnr. 17).

Nach anderer Ansicht hat zunächst der Schuldner substantiiert und nachprüfbar darzulegen, aus welchem Grund ihm die geschuldete Leistung unmöglich ist; die Beweislast dafür, dass die Darlegungen des Schuldners unzutreffend sind, hat dagegen der Gläubiger zu tragen (OLG Hamm, NJW-RR 1988, 1087; OLG Celle, MDR 1998, 923; vgl. auch KG, NJW 1972, 2093, 2094 f.; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 888 Rdnr. 11; Musielak/Lackmann, ZPO, 9. Aufl., § 888 Rdnr. 6; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 888 Rdnr. 9 f.).

bb) Der Senat hält die letztgenannte Auffassung für zutreffend.

(1) Zwar ist der Gegenauffassung, die die Beweislast dem Schuldner auferlegt, zuzugeben, dass nach materiellem Recht die Beweislast für das Vorliegen der Tatsachen, die den Unmöglichkeitseinwand begründen, dem Schuldner obliegt.

Die Auffassung, dass den Gläubiger die Beweislast trifft, hat jedoch bereits den Wortlaut des § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO für sich. Danach können Zwangsmittel nur festgesetzt werden, wenn die Handlung ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn der Schuldner die Handlung nicht vornehmen kann, sie ihm also unmöglich ist. Es ist anerkannt, dass jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht, die Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes zu beweisen hat. Den Anspruchsteller trifft die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen, der Gegner muss den Beweis für rechtshemmende, rechtshindernde oder rechtsvernichtende Tatsachen erbringen (ständige Rechtsprechung; vgl. nur BGHZ 113, 222, Tz. 16 m.w.Nachw.). Nach der Gesetzesfassung des § 888 Abs. 1 ZPO handelt es sich bei dem Tatbestandmerkmal, wonach die Handlung ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt, um eine Voraussetzung der Zwangsvollstreckung. Das Vorliegen dieser die Zwangsvollstreckung erst zulassenden Voraussetzung ist von dem Gläubiger zu beweisen, der die Festsetzung des Zwangsgeldes begehrt (vgl. nur OLG Celle, aaO, Tz. 8; Stein/Jonas/ Brehm, aaO, Rdnr. 10).

(2) Der Beweislastverteilung zu Lasten des Gläubigers im Verfahren nach § 888 ZPO steht auch nicht entgegen, dass der Schuldner die Beweislast dann zu tragen hätte, wenn er sich nicht im Verfahren nach § 888 ZPO, sondern im Wege der Vollstreckungsklage nach § 767 ZPO auf den Unmöglichkeitseinwand berufen würde (vgl. dazu Zöller/Herget, aaO, § 767 Rdnr. 11 m.w.Nachw.). Die Verfahren nach § 888 ZPO und § 767 ZPO haben verschiedene Regelungsgegenstände und haben unterschiedliche Voraussetzungen. Dem Schuldner ist es unbenommen,  im Vollstreckungsverfahren den Einwand der Unmöglichkeit nicht im Verfahren nach § 767 ZPO, sondern gegenüber einem Zwangsmittelantrag des Gläubigers  nach § 888 Abs. 1 ZPO zu erheben (vgl. BGHZ 161, 67, betreffend den Erfüllungseinwand im Verfahren nach § 887 ZPO; BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2011, aaO, Tz. 21, betreffend den Unmöglichkeitseinwand). Es begründet keinen Wertungswiderspruch, wenn – schon aufgrund der abweichenden Gesetzesfassung – im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 888 Abs. 1 ZPO die Beweislast dem Gläubiger auferlegt wird.

(3) Es bestehen auch unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten durchgreifende Bedenken dagegen, dem Schuldner im Zwangsmittelverfahren nach § 888 ZPO die Beweislast für die den Unmöglichkeitseinwand begründenden Tatsachen aufzuerlegen (vgl. auch OLG Hamm und OLG Celle, aaO). Die Zwangsmittel nach § 888 ZPO dienen zur Ausübung von Zwang auf den Willen des Schuldners, um ihn zur Vornahme der geschuldeten Handlung, die nur durch ihn vorgenommen werden kann, zu veranlassen (vgl. MünchKommZPO/Gruber, aaO, Rdnr. 1). Die Festsetzung von Zwangsgeld und die Anordnung von Zwangshaft sind staatliche Beugemaßnahmen. Würde in Fällen, in denen – wie hier – zweifelhaft ist, ob der Schuldner die Handlung überhaupt vornehmen kann, dem Schuldner die Beweislast für sein Unvermögen zur Vornahme der Handlung auferlegt und kann der Schuldner diesen Beweis nicht führen, so wären auf Antrag des Gläubigers nach § 888 Abs. 1 ZPO Zwangsgeld und Zwangshaft gegebenenfalls bis zur gesetzlichen Höchstgrenze zu verhängen. Der Schuldner würde somit einem staatlichen Zwang unterworfen, auch wenn nicht feststeht, dass er in der Lage ist, der Zwangsmaßnahme durch Vornahme der Handlung zu entgehen. Das ist nach der Auffassung des Senats weder mit dem Wortlaut des § 888 Abs. 1 ZPO noch mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) zu vereinbaren. Die Beweislast hat danach der Gläubiger zu tragen, wenn der Schuldner seiner sekundären Behauptungslast nachgekommen ist.

(4) Das ist hier der Fall. Der Schuldner hat die ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um den Besitz der beschlagnahmten Ordner zurückzuerlangen (sofern sie sich nicht bereits, wie der Gläubiger geltend macht, im Besitz des Schuldners befinden). Der Schuldner hat die Staatsanwaltschaft Koblenz in seinen Schreiben vom 1. Dezember 2010 und vom 15. April 2011 um Herausgabe der mit ihren Asservaten-Nrn. bezeichneten Aktenordner gebeten. Es lässt sich, wie ausgeführt, nicht feststellen, dass die Staatsanwaltschaft diesem Begehren entsprochen hat.

Es ist dem Schuldner auch nicht zuzumuten, auf dem Weg über die Einschaltung der Generalstaatsanwaltschaft als aufsichtsführender Behörde oder im Klagewege gegen die Staatsanwaltschaft vorzugehen, um auf eine weitergehende Klärung hinzuwirken, ob sich die Unterlagen noch im Bereich der Ermittlungsbehörden befinden. Denn solche Maßnahmen erscheinen nach dem Ergebnis der erteilten Auskunft und den umfassenden – vergeblichen –  Bemühungen, die die Staatsanwaltschaft auf die wiederholten Nachfragen des Senats entfaltet hat, als nicht erfolgversprechend. Jedenfalls bei dieser Sachlage ist dem Schuldner ein weiteres, erkennbar fruchtloses Vorgehen gegenüber der Staatsanwaltschaft Koblenz nicht zuzumuten.

Der Gläubiger hat keinen Beweis dafür angeboten, dass dem Schuldner die Vorlage der noch fehlenden Belege möglich ist. Er ist deshalb beweisfällig. Sein Antrag auf Festsetzung von Zwangsmitteln ist deshalb zurückzuweisen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891 Satz 3, 91 ZPO.

4. Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 ZPO). Die hier entscheidungserhebliche Rechtsfrage ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum umstritten. Zudem erscheint es als möglich, dass der Senat mit seiner Entscheidung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweicht. Im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 26. Oktober 2011 – XII ZB 465/11, NJW 2011, 3790 ist ausgeführt, erst wenn die Unmöglichkeit der Erfüllung „feststehe“, dürfe eine Zwangsmaßnahme nicht mehr verhängt werden. Nach der Auffassung des Senats darf eine Zwangsmaßnahme nach § 888 ZPO jedoch bereits dann nicht  verhängt werden, wenn ernsthafte Zweifel daran bestehen, dass der Schuldner die geschuldete Handlung noch vornehmen kann.

5. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO.