Werbung für eine Festnetz-Internet-Flatrate mit Drosselungsvorbehalt
Landgericht München I
Urteil vom 25.06.2014
Az.: 37 O 1267/14
In dem Rechtsstreit (…)
wegen Unterlassung
erlässt das Landgericht München I – 37. Zivilkammer – durch die Richter am Landgericht (…) auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 16.04.2014 am 25.06.2014 folgendes
Endurteil
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meldung eines Ordnungsgeldes in Höhe von EUR 5,- bis zu EUR 250.000,-, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, es zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern
1. für Telekommunikationsleistungen mit der Erklärung
Internet-Flatrate: mit bis zu 10 Mbit/s im Download für schnelles Internet
wie aus dem als Anlage Antrag 1 beigefügten Schreiben ersichtlich zu werben bzw. werben zu lassen, wenn die Übertragungsgeschwindigkeit nach Verbrauch eines bestimmten Datenvolumens (hier 10 GB pro Tag) für Filesharing-Anwendungen auf eine Geschwindigkeit von 100 kbit/s begrenzt wird.
und/oder
2. für Telekommunikationsleistungen mit der Erklärung
lnternetanschluss mit Internet-Flatrate
in Verbindung mit den nachfolgend dargestellten Angaben zur Übertragungsgeschwindigkeit
(Abbildung des Werbeprospekts)
wie aus dem als Anlage Antrag 2 beigefügten Prospekt ersichtlich zu werben bzw. werben zu lassen, wenn die Übertragungsgeschwindigkeit nach Verbrauch eines bestimmten Datenvolumens (hier 10 GB pro Tag) für Filesharing-Anwendungen auf eine Geschwindigkeit von 100 kbit/s begrenzt wird.
und/oder
3. auf der Intemetseite mit der Adresse (…) für Telekommunikationsleistungen mit der Erklärung
Internetanschluss mit Internet-Flatrate
in Verbindung mit den nachfolgend dargestellten Angaben zur Übertragungsgeschwindigkeit
wie aus den als Anlage K 3 beigefügten Bildschirmausdrucken ersichtlich zu werben bzw. werben zu lassen, wenn die Übertragungsgeschwindigkeit nach Verbrauch eines bestimmten Datenvolumens (hier 10 GB pro Tag) für Filesharing-Anwendungen auf eine Geschwindigkeit von 100 kbit/s begrenzt wird.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 214,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten Über dem Basiszinssatz seit 06.02.2014 zu bezahlen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar in Ziffer I. 1., 2., 3., gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils EUR 3.000,-, im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
und folgenden
Beschluss
Der Streitwert für das Verfahren wird auf EUR 15.000,- festgesetzt.
Tatbestand
Der Kläger macht gegen die Beklagte Unterlassungsansprüche wegen irreführender Werbung geltend.
Der Kläger ist (…). Im Rahmen seiner satzungsgemäßen Aufgaben verfolgt der Kläger unter anderem Verstöße gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb; er ist in die beim Bundesjustizamt geführte Liste gemäß § 4 UKIaG eingetragen.
Für die Bearbeitung einer Abmahnung durch Mitarbeiter des Klägers fallen Personal- und Sachkosten im Durchschnitt von EUR 213,16 an, auf deren Grundlage der Kläger für die Bearbeitungen von Abmahnungen eine Abmahnkostenpauschale von EUR 200,- zzgl. 7 % Umsatzsteuer berechnet.
Die Beklagte bietet unter anderem Telekommunikationsdienste und Leistungen für den Internetverkehr an. Sie unterhält einen Telemediendienst unter der Internetadresse (…).
Die Beklagte versandte ein Schreiben vom 25.07.2013 (Anlage Antrag 1) an einen Verbraucher, in dem sie ihr Produkt „lnternet & Telefon 10“ bewirbt. In diesem Schreiben wirbt die Klägerin mit folgender Aussage: „lnternet Flatrate: mit bis zu 10 Mbit/s im Download für schnelles Internet“. In der nächsten Zeile findet sich an der Aussage „Festnetz-Flatrate: 3 Monate gratis“ die Fußnote 1, ebenso wie zwei Zeilen weiter an der Aussage „Neukunden-Angebot: 6 Monate lang nur 9,90 €/Monat, danach günstige 19,90 €/Monat“. Am Ende des Schreibens ist zur Fußnote 1 erläutert: „Bitte beachten Sie die Hinweise in der beiliegenden Broschüre“. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben Anlage Antrag 1 verwiesen.
Dem Schreiben war die Broschüre Anlage Antrag 2 beigefügt. In dieser Broschüre sind vier verschiedene Internet- und Telefontarife in einer Tabelle dargestellt. In der Tabelle wird zu jedem Tarif zunächst die maximale Downloadgeschwindigkeit genannt. 3 Spalten weiter unten wird jeweils dargelegt, dass bzw. inwieweit eine Festnetzflatrate vorliegt. Auch hier befindet sich hochgestellt die Fußnote 1. In der folgenden Zelle findet sich der monatliche Preis, ebenfalls mit der Fußnote 1 gekennzeichnet.
Auf einer späteren Seite der Broschüre ist die Fußnote 1 erläutert. Sie lautet auszugsweise wie folgt:
„Für alle Produkte gilt: Mindestvertragslaufzeit 24 Monate; Verlängerung um jeweils 12 Monate, falls nicht mit einer 12-Wochen-Frist gekündigt wird. Telefon-Flatrate ins deutsche Festnetz (bei Internet & Telefon 10 ab dem 4. Monat 5,-€/Monat). Sonderrufnummern ausgeschlossen, Call-by-Call und Preselection nicht verfügbar. Sicherheitspaket in den ersten 3 Monaten inklusive, ab dem 4. Monat 3,98€/Monat; mit einer 4-Wochen-Frist kündbar. Bereitstellungsentgelt einmalig 39,90 €. Ab einem Gesamtdatenvolumen von mehr als 10 GB pro Tag ist (…) berechtigt, die Übertragungsgeschwindigkeit für Filesharing-Anwendungen bis zum Ablauf desselben Tages auf 100 kbit/s zu begrenzen; aktuell wird eine Drosselung erst ab einem Gesamtdatenvolumen von 60 GB pro Tag durchgeführt. Verfügbarkeit vorausgesetzt. …“
Wegen der weiteren Einzelheiten der Gestaltung der Fußnote und der Broschüre insgesamt wird auf die Anlage Antrag 2 verwiesen.
Schließlich bewirbt die Beklagte ihre Internet- und Telefonprodukte im Internet. Auch hier werden diese Produkte in Form einer Tabelle dargestellt, jeweils mit der maximalen Downloadgeschwindigkeit in der ersten Zeile. In der vierten Zeile ist der Preis für das jeweilige Produkt ausgewiesen, versehen mit einer Fußnote Ziffer 1.
Am Ende der Seite ist über den Link „1, 2, 3, 9, 11, 12 Klicken Sie für Preis- und Tarifinformationen“ eine Unterseite erreichbar (Seite 6 der Anlage K 3), auf der unter anderem die Fußnote 1 Erläuterungen enthält. In der unteren Hälfte des Textes der Fußnote Ziffer 1 findet sich nach Angaben zur Laufzeit Kosten, Entgelte und Hardware und vor dem Punkt „Verfügbarkeit“ folgender Text:
„Drosselung: Ab einem Gesamtdatenvolumen von mehr als 10 GB pro Tag ist (…) berechtigt, die Übertragungsgeschwindigkeit für Filesharing-Anwendungen bis zum Ablauf desselben Tages auf 100 kbit/s zu begrenzen; aktuell wird eine Drosselung erst ab einem Gesamtdatenvolumen von 60 GB pro Tag durchgeführt. Mehr erfahren Sie hier.“
Dieser Hinweis findet sich ebenso im Text der Fußnote Ziffer 9.
Diese Preis- und Tarifinformationen sind in weißer Schrift auf schwarzem Hintergrund gestaltet.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 3 verwiesen. Hierbei handelt es sich um Screenshots des Internetauftritts der Beklagten zum Zeitpunkt 30.07.2013.
Mit Schreiben vom 09.08.2013 hat der Kläger die Beklagte unter Beifügung einer vorgefertigten Unterlassungserklärung abgemahnt (Anlagen K 4, K 5). Die Beklagte wies die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mit Schreiben vom 23.08.2013 zurück (Anlage K 6).
Der Kläger behauptet, dass die Begrenzungsschwelle von 10 GB pro Tag bei einer üblichen Nutzung des Internets häufig überschritten werde. Gerade die Nutzung der zwischenzeitlich weitverbreiteten Streamingdienste – beispielsweise Musikhören über den Dienst Spotify, die Nutzung von Videosstreamingdiensten oder auch das Spielen von Videospielen über eine laufende Internetverbindung – führe zu einem beachtlichen Datenvolumen, zumal ein Internetzugang üblicherweise haushaltsbezogen unterhalten wird bzw. sich sogar über einen Haushalt hinaus mehrere Personen einen Internetzugang teilen können. Auch der Verbrauch eines Datenvolumens von 60 GB stelle kein ungewöhnliches Nutzungsverhalten dar.
Der Kläger trägt weiter vor, dass nach einer Reduzierung der Downloadgeschwindigkeit auf 100 kbit/s für den Rest des Tages ein zweckmäßiges Filesharing ausgeschlossen sei; so sei ein unterbrechungsfreies Streamen von Videodateien schlicht nicht mehr möglich, Videos könnten nicht mehr in HD-Qualität empfangen werden.
Der Kläger ist der Auffassung, dass die angegriffene Werbung jeweils irreführend sei.
In dem Werbeschreiben Anlage Antrag 1 würden die Vorzüge der umworbenen Leistung, nämlich die schnelle Internetverbindung, blickfangmäßig herausgestellt, während die angegebene Geschwindigkeit tatsächlich jedoch unstreitig nicht für alle Anwendungen gewährt wird. Der Verbraucher, dem im Festnetzbereich eine „Flatrate“ angeboten wird, gehe jedoch davon aus, dass die Produktkonditionen unbeschränkt gewährt werden. Die Irreführung sei auch relevant, da das sogenannte Filesharing verbreitet und keineswegs auf Anwendungen mit urheberrechtsverletzenden Wirkungen beschränkt sei.
In der Werbebroschüre Anlage Antrag 2 stehe die versprochene Leistung, spezifiziert nach der Geschwindigkeit des Datendownloads bzw. -uploads in Verbindung mit der Angabe „Flatrate“ im Vordergrund, während tatsächlich jedoch auch insoweit eine Datenreduzierung für Filesharing-Anwendungen erfolge. Auch hier sei aufgrund der Abweichung zwischen den berechtigten Kundenerwartungen aufgrund der blickfangmäßigen Angaben in der Werbebroschüre und den tatsächlichen Verhältnissen eine Irreführung anzunehmen. Der Fußnotentext sei nicht geeignet, die beschriebene Irreführung zu verhindern, da eine Sternchenverbindung zwischen der Angabe „lnternetflatrate“ und der Fußnote Nr. 1 nicht bestehe. Des Weiteren sei die Gestaltung der Fußnote nicht geeignet, die erforderlichen Informationen über die Geschwindigkeitsreduzierung in geeigneter Weise zu erteilen, da sich der Text der Fußnote 1 zunächst einmal mit den Konditionen der Leistungen, insbesondere der Laufzeit, befasst, und der Verbraucher auch nicht im Zusammenhang mit der Preisdarstellung mit einer Information hinsichtlich der blickfangmäßig herausgestellten Geschwindigkeit rechne.
In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass der Fußnotentext aufgrund der grafischen Darstellung und der Druckgröße schwer lesbar und im Übrigen nicht nach bestimmten Regelungsinhalten gegliedert sei, sondern in der Fußnote 1 unterschiedliche Information in einer Art Fließtext erteilt werden.
Schließlich sei auch die Gestaltung des Internetauftritts (Anlage K 3) irreführend, da auch hier eine „lnternetflatrate“ beworben wird und insoweit Kundenerwartungen herbeigeführt würden, die im Hinblick auf die im Fußnotentext geregelte Geschwindigkeitsdrosselung nicht erfüllt würden. Der Fußnotentext sei nicht geeignet, eine Irreführung zu verhindern; dieser sei durch seine grafische Präsentation als solcher nur schwer wahrnehmbar.
Der Kläger beantragt zuletzt:
I. Unterlassungsanspruch
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern
1. für Telekommunikationsleistungen mit der Erklärung
lnternet-Flatrate: mit bis zu 10 Mbit/s im Download für schnelles Internet
wie aus dem als Anlage Antrag 1 beigefügten Schreiben ersichtlich zu werben bzw. werben zu lassen, wenn die Übertragungsgeschwindigkeit nach Verbrauch eines bestimmten Datenvolumens (hier 10 GB pro Tag) für Filesharing-Anwendungen auf eine Geschwindigkeit von 100 kbit/s begrenzt wird.
und/oder
2. für Telekommunikationsleistungen mit der Erklärung
Internetanschluss mit Internet Flatrate
in Verbindung mit den nachfolgend dargestellten Angabe zur Übertragungsgeschwindigkeit
(Abbildung des Werbeprospekts)
wie aus dem als Anlage Antrag 2 beigefügten Prospekt ersichtlich zu werben bzw. werben zu lassen, wenn die Übertragungsgeschwindigkeit nach Verbrauch eines bestimmten Datenvolumens (hier 10 GB pro Tag) für Filesharing-Anwendungen auf eine Geschwindigkeit von 100 kbit/s begrenzt wird.
und/oder
3. auf der Internetseite mit der Adresse (…) für Telekommunikationsleistungen mit der Erklärung
lnternetanschluss mit Internet-Flatrate
in Verbindung mit den nachfolgend dargestellten Angabe zur Übertragungsgeschwindigkeit
(Abbildung des Bildschirmausdrucks)
wie aus den als Anlage Antrag 3 beigefügten Bildschirmausdrucken ersichtlich zu werben bzw. werben zu lassen, wenn die Übertragungsgeschwindigkeit nach Verbrauch eines bestimmten Datenvolumens (hier 10 GB pro Tag) für Filesharing-Anwendungen auf eine Geschwindigkeit von 100 kbit/s begrenzt wird.
II. Zahlungsanspruch
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 214,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt:
Klageabweisung.
Die Beklagte trägt vor, dass lediglich 1,54 % der Kunden ein Gesamtvolumen von über 10 GB überschritten, und dass nur 0,07 % der Kunden einen Gesamtvolumenbedarf von über 60 GB pro Tag aufwiesen. Der durchschnittliche Verbrauch pro Anschluss liege in Europa im Monat bei 17,4 GB (Studie Anlage B 4), das durchschnittliche monatliche Datenvolumen eines Nutzers im Festnetz in Deutschland betrage 21,2 GB (Tätigkeitsbericht Telekommunikation 2012/2013 der Bundesnetzagentur). Die Kunden der Beklagten hätten ein durchschnittlihes monatliches Datenvolumen von 47,4 GB.
Die Beklagte trägt weiter vor, dass sie erst ab einem Datenvolumen von 60 GB pro Tag tatsächlich eine Beschränkung vornehme, und dass diese Beschränkung nicht generell Anwendungen erfasse, die das allgemeine P2P-Verfahren nutzen, sondern lediglich drei Servicegruppen gedrosselt würden, nämlich P2P-Protokolle (zum Beispiel Bittorent), One-klick-Hoster (zum Beispiel RapidShare.com) und Newsgroups. Bei den beschränkten Filesharing-Anwendungen handele es sich vor allem um Tauschbörsen; Filesharing-Anwendungen hätten typischerwelse das illegale Herunterladen von Musiktiteln oder Filmen zum Inhalt. Von der Begrenzung des Filesharings sei daher nur derjenige Anteil der 0,07 % der Nutzer, die tatsächlich Filesharing-Anwendungen nutzen, betroffen, während insbesondere der Empfang von Videos mittels Video on Demand, Peer-to-Peer-TV etc., der Empfang des regulären Fernsehprogramms mittels IP-TV oder die Mediathek der Fernsehsender nicht beschränkt würden, da dies nicht unter den Begriff des Filesharings falle.
Die Beschränkung des Filesharings sei notwendig, da bei Erreichen der Kapazitätsgrenze der verfügbaren Frequenzen des Netzwerks der Beklagten die verlustfreie Abwicklung des gesamten Internetverkehrs gefährdet sei. Die Beklagte habe daher im Rahmen der Qualitätssicherung im lnteresse aller ihrer Kunden ein berechtigtes Interesse daran, die angebotenen „Internetflatrate“ im zeitlich und mengenmäßig eng begrenzten Umfang im Einzelfall einzuschränken.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass eine Täuschung des Verkehrs ausgeschlossen sei, da sie ihre Kunden über die Beschränkung des Filesharings über einen Fußnotenverweis informiere.
Durch die Begrenzung der „Internetflatrate“, die erst ab 60 GB am Tag erfolge, seien lediglich einige wenige sogenannte „Power User“ betroffen, denen durchaus klar sei, dass ihr extensives und oftmals illegales Nutzungsverhalten den Rahmen sprenge, der mit dem hier konkret in Rede stehenden Angebot der Beklagten zur Verfügung gestellt werde. Gerade dieser Verkehrskreis sei beim Abschluss entsprechender Nutzungsverträge besonders aufmerksam und werde die Hinweise auf Nutzungsbegrenzungen keinesfalls übersehen. Zudem käme es auf diesen im Verhältnis zur Gesamtheit der angesprochenen Verkehrskreise verschwindend kleinen Teil der Verbraucher rechtlich ohnehin nicht an, da es für das Eingreifen des Irreführungsverbotes nicht ausreiche, wenn die beanstandete Werbung nur geeignet wäre, die hier in Rede stehenden 0,07 % der Verkehrskreise irrezuführen. Es fehle daher an einer Irreführung eines erheblichen Teils der Verkehrskreise und mithin an einer relevanten Irreführung.
Die Kammer könne eine Irreführung der „Power User“ schließlich nicht ohne Beweisaufnahme annehmen, da keines der Mitglieder der zur Entscheidung berufenen Kammer zum zweifelhaften Kreis der Power User zähle, sodass die Feststellung von deren Verkehrsauffassung aufgrund eigener Sachkunde ausscheide.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die Schriftsätze der Parteivertreter jeweils nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.04.2014 verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist vollumfänglich begründet.
Dem Kläger stehen sowohl die geltend gemachten Unterlassungsansprüche (siehe unten Ziff. I), als auch der geltend gemachte Zahlungsanspruch (s. unten Ziff. II.) zu.
I. Der Kläger hat gegen die Beklagte Ansprüche auf Unterlassung der streitgegenständlichen Werbung (Anlage Antrag 1, Anlage Antrag 2, Anlage K 3) gemäß §§ 8 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1, § 3 UWG.
1. Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG anspruchsberechtigt.
2. Bei der streitgegenständlichen Werbung, nämlich dem Anschreiben an einen Verbraucher (Anlage Antrag 1), der beigefügten Werbebroschüre (Anlage Antrag 2), sowie dem Internetauftritt der Beklagten (Anlage K 3) handelt es sich jeweils um eine geschäftliche Handlung gemäß § 2 Abs. 1 Ziff. 1 UWG.
3. Das Anschreiben an den Verbraucher (Anlage Antrag 1) ist irreführend gemäß §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG.
a) Maßgeblich für die Beurteilung der Irreführung ist, wie der angesprochene
Verkehrskreis die beanstandete Werbung – unter Berücksichtigung des Gesamteindrucks der Anzeige – versteht.
Soweit sich eine Werbung an Verbraucher wendet, ist als Maßstab auf den durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher abzustellen, der
der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Auflage 2014, § 5 Rdnr. 2, 87).
Vorliegend hat die Beklagte Werbeschreiben mit dem aus der Anlage Antrag 1 ersichtlichen Inhalt an Verbraucher versandt.
Es wurde auch von Beklagtenseite nicht vorgetragen, dass diese Schreiben speziell an die von ihr so bezeichneten „Power User“ verschickt wurden. Maßgeblich ist daher auf den durchschnittlichen Verbraucher, der sich für Internettarife der Beklagten interessiert, abzustellen, und nicht lediglich auf diejenigen Verbraucher, die das Internet nach Ansicht der Beklagten extensiv nutzen. Auf eine besondere Sensibilisierung der so genannten „Power User“
kommt es in diesem Zusammenhang daher nicht an.
Die Mitglieder der Kammer gehören folglich zum angesprochenen Verkehrskreis und können somit die Frage der Irreführung selber beurteilen.
b) Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung enthält.
Eine Blickfangwerbung, bei der im Rahmen einer Gesamtankündigung einzelne Angaben im Vergleich zu den sonstigen Angaben besonders herausgestellt sind, darf zum einen selber keine objektive Unrichtigkeit enthalten. In Fällen, in denen der Blickfang zwar nicht objektiv unrichtig ist, aber nur die „halbe Wahrheit“ enthält, muss darüber hinaus ein Stern oder ein anderes hinreichend deutliches Zeichen den Betrachter zu dem aufklärenden Hinweis führen (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5, Rdnr. 2.97, 2.98). Voraussetzung ist, dass der Sternchenhinweis am Blickfang teilhat und dadurch eine klare und unmissverständliche Zuordnung der weiteren Inforrnationen gewährleistet ist (s. auch BGH GRUR 2010, 744 – Sondernewsletter). Es hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, wie deutlich Stern und aufklärender Hinweis gestaltet sein müssen (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5, Rdnr. 2.98).
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist vorliegend von einer Irreführung auszugehen.
aa) In dem Schreiben Anlage Antrag 1 wirbt die Beklagte mit einer „Internetflatrate: mit bis zu 10 Mbit/s im Download für schnelles Internet“. Aus dieser werbenden Aussage selber ergibt sich nicht, dass ab einem bestimmten Datenvolumen eine Drosselung der Downloadgeschwindigkeit für bestimmte Anwendungen bis zum Ende des Tages erfolgt. Nicht ausreichend ist insoweit auch die Formulierung „bis zu“. Hieraus ergibt sich nicht hinreichend deutlich, dass bzw. unter welchen Voraussetzungen, eine solche Beschränkung vorbehalten wird. Diese Formulierung „bis zu“ in Bezug auf die angegebene Geschwindigkeit lässt nicht erkennen, dass die Übertragungsgeschwindigkeit bei Überschreitung eines bestimmten Datenvolumens ganz erheblich (von 10 Mbit/s auf 100 kbit/s) beschränkt wird (s. auch OLG Köln, GRUR-RR 2014, 125).
Bei einer Festnetzflatrate geht der Verkehr – anders als gegebenenfalls bei Mobilfunkverträgen – nicht davon aus, dass aufgrund beschränkter Netzkapazitäten eine Drosselung erforderlich ist. Vielmehr versteht der durchschnittlich informierte und situationsadäquat aufmerksame Verbraucher die Werbung Anlage Antrag 1 dahingehend, dass die genannten 10 Mbit/s von der Beklagten zur Verfügung gestellt und nicht ab einer bestimmten Datenmenge gedrosselt werden. Tatsächlich behält sich die Beklagte jedoch ab einem Datenvolumen von 10 GB pro Tag die Begrenzung der Übertragungsgeschwindigkeit für Filesharing-Anwendungen bis zum Ablauf desselben Tages vor.
bb) Die herausgestellte Werbung mit dem Begriff Internetflatrate und der genannten Downloadgeschwindigkeit von 10 Mbit/s wird auch nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit über eine Fußnote erläutert.
(1) Zum einen ist an dem Begriff „Internetflatrate“ sowie der genannten Downloadgeschwindigkeit überhaupt keine Fußnote angebracht. Vielmehr ist lediglich der beworbene Preis mit der Fußnote Ziffer 1, die inhaltlich unter anderem die Downloadgeschwindigkeit betrifft, versehen. Bereits aus diesem Grunde stehen Erläuterungen in der Fußnote 1 einer Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise durch die im Schreiben genannte Downloadgeschwindigkeit nicht entgegen. Ein erläuternder Hinweis hätte im Zusammenhang zu der missverständlichen Aussage selber erfolgen müssen (OLG Köln a.a.O.; BGH GRUR 2010, 744 – Sondernewsletter); dies ist hier nicht erfolgt.
(2) Darüber hinaus hindern die Ausführungen in der Fußnote 1 die Annahme einer Irreführung auch deshalb nicht, weil die Fußnote selber nicht ausreichend deutlich gestaltet ist. Die Auflösung der Fußnote erfolgt erst in der beigefügten Broschüre in einem Fließtext im Zusammenhang mit Angaben unter anderem zur Vertragslaufzeit und zum Preis. Der Verbraucher rechnet in diesem Fließtext der Fußnote 1, die den dargestellten Preis erläutert, nicht mit einer Beschränkung der Downloadgeschwindigkeit.
Die angegriffene Werbung Anlage Antrag 1 ruft daher eine unzutreffende Vorstellung der angesprochenen Verbraucher vom vertraglich vereinbarten Datenvolumen hervor.
cc) Nicht zutreffend ist in diesem Zusammenhang der Einwand der Beklagten, dass es an einer Irreführung deshalb fehle, weil lediglich die betroffenen sogenannten „Power User“ irregeführt werden könnten, die lediglich 0,07 % der Nutzer ausmachten, und dass es somit an einer Irreführung eines erheblichen Teils der angesprochenen Verkehrskreise fehle. Wie bereits ausgeführt, richtet sich die Werbung an sämtliche Verbraucher, die sich für einen Internetzugang interessieren. Die dargestellte Irreführung betrifft einen erheblichen Teil dieser angesprochenen Verbraucher. Inwieweit die Drosselung der Datenübertragung für diese Verbraucher von Bedeutung ist, ist im Rahmen der wettbewerblichen Relevanz der Irreführung zu prüfen.
dd) Ebenso wenig ist in diesem Zusammenhang der Vortrag der Beklagten von Bedeutung, dass die Drosselung im Interesse eines Großteils der Nutzer liege. Maßgeblich ist vorliegend nicht, inwieweit berechtigte Interessen der Beklagten bzw. anderer Nutzer an einer Drosselung bestehen, sondern lediglich, ob die konkrete Werbung Anlage Antrag 1 irreführend ist.
c) Die Irreführung ist auch wettbewerblich relevant.
Nach seinem Schutzzweck greift das Irreführungsverbot nach §§ 3,5 UWG dann ein, wenn eine Angabe geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über das Angebot hervorzurufen und die zutreffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5, Rdnr. 2169).
Vorliegend ist von einer wettbewerblich relevanten Irreführung auszugehen. Dem steht der Vortrag der Beklagten, dass nur ein kleiner Prozentsatz der Nutzer die Schwelle voh 10 bzw. 60 GB pro Tag, ab der eine Drosselung erfolgt, erreiche, nicht entgegen.
aa) Zunächst ist festzuhalten, dass es insoweit nicht auf die – vom Kläger bestrittene – Behauptung ankommt, dass eine Drosselung tatsächlich erst ab 60 GB erfolge. Vertraglich vorbehalten hat sich die Beklagte eine solche Drossellung bereits ab 10 GB an einem Tag. Sie hat damit rechtlich die Möglichkeit, bereits ab dieser Schwelle eine Drosselung vorzunehmen.
bb) Weiter kommt es nicht lediglich darauf an, welcher Anteil der Nutzer tatsächlich diese Schwelle von 10 GB pro Tag erreicht.
Die Beklagte hat insoweit zu dem durchschnittlichem Nutzungsvolumen von Verbrauchern in Europa bzw. Deutschland bzw. ihre eigenen Kunden vorgetragen.
(1) Zunächst ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass insoweit von Beklagtenseite durchschnittliche Nutzungsvolumina vorgetragen wurden. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass das Nutzungsverhalten der Verbraucher auch schwankend sein kann. Beispielsweise ist anzunehmen, dass bei einem nicht unerheblichen Anteil der Nutzer an Wochenenden oder im Urlaub eine verstärkte Nutzung des Internets zu privaten Zwecken erfolgt, z.B. in Form von Spielen im Internet, Download von Filmen etc. Auch ein durchschnittlich deutlich geringeres Nutzungsvolumen als 10 GB pro Tag schließt daher nicht aus, dass die Schwelle von 10 GB im Einzelfall erreicht wird. Auch nach dem Vortrag der Beklagten selber ist ein Datenvolumen von 10 GB beispielsweise nach 2,66 Std. Streaming in HD Qualität erreicht.
Unabhängig von der Frage, ob diese konkreten Nutzungen von einer Drosselung erfasst werden, so sind sie jedenfalls bei der erreichten Datenmenge zu berücksichtigen.
(2) Vor allem aber ist es dem durchschnittlichen Nutzer wichtig, bei einer Flatrate und einer ausgewählten bestimmten Downloadgeschwindigkeit gerade nicht überlegen bzw. prüfen zu müssen, ob eine bestimmte Datenmenge erreicht ist. Selbst wenn der Vortrag der Beklagten zutreffend sein sollte, dass lediglich ein kleiner Prozentsatz den Nutzer ein Datenvolumen von 10 GB am Tag durchschnittlich erreicht, so möchte der verständige Nutzer bei Abschluss eines Vertrages über einen Internetzugang auch für den Fall eines veränderten und in Zukunft höheren Datenverbrauchs in den Genuss der gewählten Downloadgeschwindigkeit kommen. In diesem Zusammenhang ist auch die schnelle Entwicklung der Möglichkeiten im Internet, insbesondere auch im Bereich des Fernsehempfanges, zu berücksichtigen. Ein Großteil der Kunden, die sich bewusst für eine „Festnetz Flatrate“ mit einer bestimmten Übertragungsgeschwindigkeit entscheiden, möchte auch für die Zukunft nicht der Gefahr einer Drosselung dieser Geschwindigkeit ausgesetzt sein.
cc) Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte vorgetragen hat, lediglich ganz bestimmte, im Zweifelsfall sogar illegale Nutzungen für den Rest des Tages zu drosseln. Insoweit ist nicht maßgeblich auf die konkrete Handhabung durch die Beklagte abzustellen, sondern auf die vertragliche Regelung. Diese sieht die Drosselung der Übertragungsgeschwindigkeit für „Filesharing-Anwendungen“ vor. Unter dem Begriff „Filesharing“ sind jedoch nicht nur die von der Beklagten genannten P2P Protokolle (Bittorent), One-Klick-Hoster und Newsgroups erfasst. Vielmehr fallen auch weitere Peer-to-Peer-Anwendungen über den Begriff Filesharing.
Auf Nachfrage der Kammer hat (…) von der Rechtsabteilung der Beklagten angegeben, dass beispielsweise Skype über ein Filesharing-Protokoll laufe, jedoch tatsächlich nicht von der Beklagten gedrosselt werde. Die vorbehaltene Drosselung von „Filesharing-Anwendungen“ ist somit nicht auf „illegale Tauschbörsen“ beschränkt, sondern umfasst auch legale Nutzungsmöglichkeiten wie beispielsweise Skype oder eben auch die nicht urheberrechtsverletzende Nutzung einer Tauechbörse.
Unabhängig davon, welche dieser Anwendungen die Beklagte tatsächlich drosselt, hat sie sich die Begrenzung der Übertragungsgeschwindigkeit bei sämtlichen Filesharing Anwendungen vorbehalten. Vor diesem Hintergrund ist von der wettbewerblichen Relevanz der streitgegenständlichen Irreführung in der Anlage Antrag 1 auszugehen.
d) Die Wiederholungsgefahr wird aufgrund der Verletzungshandlung vermutet (ständige Rechtsprechung, siehe BGH, GRUR 1961, 138 – Familie Schölermann, BGH GRUR 1997, 929 – Herstellergarantie, BGH GRUR 1997, 379 – Wegfall der Wiederholungsgefahr II).
4. Auch in der Werbebroschüre Anlage Antrag 2, ist eine wettbewerbliche relevante Irreführung gemäß §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG zu sehen. In dieser Broschüre wird in Form einer Tabelle für verschiedene Tarife für Internet und Telefon geworben, wobei in der ersten Zeile jeweils die maximale Downloadgeschwindigkeit hervorgehoben wird.
Eine Irreführung ist bereits deshalb anzunehmen, weil diese maximale Downloadgeschwindigkeit wiederum in der genannten Fußnote 1 auf einer anderen Seite der Broschüre eingeschränkt wird, ohne dass diese Fußnote an der Downloadgeschwindigkeit selber angebracht wird; die Fußnote ist vielmehr an dem Preis bzw. den Begriff „Festnetz Flatrate“ angebracht. Des Weiteren ist aus den oben unter Ziff. I. 3 b) genannten Gründen auch die Darstellung in der Fußnote selber nicht geeignet, eine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise zu verhindern.
Zur wettbewerblichen Relevanz und zur Wiederholungsgefahr wird auf die Ausführungen unter Ziff. I. 3 verwiesen.
5. Schließlich ist auch die Darstellung im Internetauftritt der Beklagten unter (…) gemäß §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG irreführend. Auch hier wird in Form einer Tabelle jeweils zunächst die maximale Downloadgeschwindigkeit zu den jeweiligen Tarifen angegeben, ohne dass hier eine Fußnote angebracht ist. Eine Fußnote Ziffer 1 ist wiederum erst am Preis angebracht und wird zudem erst über eine Verlinkung am Ende der Seite angezeigt.
Die Fußnote selber ist schwer lesbar aufgrund ihrer Gestaltung (kleiner Schriftgrad; weiße Schrift auf schwarzem Hintergrund). Inhaltlich ist die Fußnote Ziff. 1 sehr lang und umfasst verschiedene Regelungsinhalte wie Laufzeit, Verbrauchsentgelte, Hardware etc. Die hier relevante Drosselung nimmt nur einen kleinen Teil der Fußnote ein und ist zwischen inhaltlich fremden Regelungsinhalten „versteckt“. Aus diesem Grunde liegt auch insoweit eine Irreführung vor.
Zur wettbewerblichen Relevanz und zur Wiederholungsgefahr wird wiederum auf die obigen Ausführungen verwiesen.
II. Der Kläger hat gegen die Beklagte ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG.
Die Abmahnung war berechtigt. Es wird vollumfänglich auf die Ausführungen unter Ziff. I. verwiesen.
Die Höhe der Abmahnkostenpauschale wurde nicht bestritten.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 BGB.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1, 2 ZPO.
V. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf einer Schätzung durch das Gericht auf der Grundlage der Bezifferung durch den Kläger.
