AGB-Klauseln, die überhöhte Pauschalbeträge beinhalten, sind unzulässig

Oberlandesgericht Düsseldorf

Urteil vom 29.03.2018

Az.: I-20 U 39/17

Tenor

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 11.01.2017 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

II.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

III.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 22.000,- € abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Vollstreckung hinsichtlich der Kostenentscheidung kann die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beitreibbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Durch dieses hat das Landgericht die Beklagte verurteilt,

1. es bei Meidung der näher bezeichneten Ordnungsmittel zu unterlassen, bei der Abwicklung von Verträgen über Telekommunikationsdienstleistungen von Verbrauchern

a. für eine Rücklastschrift einen Pauschalbetrag in Höhe von 5,- € oder einen höheren Pauschalbetrag zu verlangen, insbesondere diesen in maschinell erzeugten Rechnungen auszuweisen, es sei denn, die Beklagte hat mit dem betroffenen Verbraucher eine Individualabrede über eine pauschale Abgeltung des ihr durch eine Rücklastschrift entfallenden Schadens mindestens in Höhe der verlangten Pauschale getroffen;

b. für eine Mahnung einen Pauschalbetrag in Höhe von 3,- € oder einen höheren Pauschalbetrag zu verlangen, insbesondere diesen in maschinell erzeugten Rechnungen auszuweisen, es sei denn, die Beklagte hat mit dem betroffenen Verbraucher eine Individualabrede über eine pauschale Abgeltung des ihr durch eine Mahnung entfallenden Schadens mindestens in Höhe der verlangten Pauschale getroffen;

2. an den Kläger 145,- € zzgl. näher bezeichneter Zinsen zu zahlen;

3. es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, insbesondere Preislisten, zum Abschluss von Verträgen über Telekommunikationsdienstleistungen gegenüber Verbrauchern folgende oder diesen inhaltsgleiche Klauseln zu verwenden oder sich bei der Abwicklung entsprechender Verträge auf solche Klauseln zu berufen:

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4. an den Kläger weitere 145,- € nebst näher bezeichnete Zinsen zu zahlen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klage sei zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt. Die Bedeutung des Begriffs „Individualabrede“ ergebe sich bereits aus dem Gesetz. Der Begriff „Pauschalbetrag“ sei unter Berücksichtigung des allgemeinen Sprachgebrauchs verständlich. Eine nicht gegen § 309 Nr. 5 BGB verstoßende Klausel sei von dem ausgesprochenen Verbot nicht berührt, da das Verbot lediglich Pauschalen in der im Tenor genannten Höhe umfasse.

Die Klage sei auch begründet. Dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche gegenüber der Beklagten gemäß § 1, 2, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 4 UKlaG i.V.m. § 309 Nr. 5a, 306a BGB, 3 Abs. 2 UWG zu. Der Kläger sei nach §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 Abs. 1 UKlaG klagebefugt. Er sei in die Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen. Begründete Zweifel, die es rechtfertigen würden, eine diesbezügliche Überprüfung durch das Bundesverwaltungsamt herbeizuführen, lägen nicht vor. Bloßes Bestreiten wie das des Mitglieder- und Mitarbeiterbestandes des Klägers durch die Beklagte rechtfertige solche Zweifel nicht. Gleiches gelte für das Bestreiten der Eigenfinanzierung des Prozesses durch den Kläger. Soweit sich die Beklagte auf die Prozessfinanzierung durch einen Dritten im Verfahren 12 O 5/15 LG Düsseldorf berufe, habe das Bundesamt dies trotz Kenntnis nicht zum Anlass für Maßnahmen im Hinblick auf die Eintragung des Klägers genommen. Auch die Voraussetzungen eines Rechtsmissbrauchs im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG seien nicht ersichtlich. Insbesondere sei nicht feststellbar, dass die Anspruchsverfolgung vorwiegend dem Zweck der Erzielung von Abmahngebühren, Vertragsstrafen oder sonstiger Kosten der Rechtsverfolgung diene. Dem Kläger sei es nicht möglich, die zulässige Höhe von erhobenen Pauschalen abstrakt gerichtlich klären zu lassen. Die von der Beklagten praktizierte und nunmehr in ihre Preisliste aufgenommene Pauschalierungspraxis verstoße gegen § 309 Nr. 5a BGB. Die Rücklastschrift- und Mahnkostenpauschalen seien als überhöht im Sinne dieser Regelung anzusehen. Dass ihr oder anderen Anbietern der Branche üblicherweise ein Schaden in Höhe von 5,- € für Rücklastschriften entstehe, habe die Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Demgegenüber habe der Kläger vorgetragen, dass im Falle einer Rücklastschrift für Großkunden regelmäßig nur 3,- € Bankkosten sowie Portokosten und die Kosten einer SMS anfallen. Diesen Angaben sie die Beklagte nicht entgegen getreten. Die Darlegung von Entgelten, die Konkurrenten erheben, reiche nicht, da dies nicht die Darstellung des branchentypischen Durchschnittsschadens sei, sondern nur einer branchenüblichen Pauschalierungspraxis sei. Ein Einverständnis des Klägers mit einer Pauschale von 5,- € sei für die Angemessenheit der Pauschale ohne Bedeutung. Gleiches gelte für die Mahnkosten, bei denen nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers nur Portokosten und Personalkosten in Höhe von 1,50 € anfielen. Umstände, die die Pauschalierungshöhe sonst rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich. Die Wiederholungsgefahr werde vermutet und sei durch die Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren, die die Beklagte nicht als endgültige Regelung akzeptiert habe, nicht entfallen. Die Geltendmachung der Ansprüche verstoße auch nicht gegen § 242 BGB. Dass sich der Kläger durch die Übersendung einer OLG-Entscheidung habe inhaltlich festlegen wollen, sei nicht ersichtlich. Auch aus einer eventuellen Homepageäußerung des Klägers zur Rücklastschrifthöhe könne die Beklagte keine für sie günstigen Folgen ableiten.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung und macht im Wesentlichen folgendes geltend:

Der Kläger habe seine Eintragung in die Liste der qualifizierten Einrichtungen zum Zeitpunkt der beanstandeten Handlungen und zum jetzigen Zeitpunkt nicht substantiiert vorgetragen, geschweige denn bewiesen. Es werde bestritten, dass zu den genannten Zeitpunkten eine Eintragung des Klägers vorliege. Entgegen der Ansicht des Landgerichts bestünden auch erhebliche Zweifel am Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen. Diese würden für beide relevanten Zeitpunkte bestritten. Was die notwendige finanzielle Ausstattung anbelange, zeige bereits die unstreitige Prozessfinanzierung des Klägers im Verfahren 12 O 5/15 LG Düsseldorf, dass diese nicht vorhanden sei. Auch andere Prozesse habe der Kläger unter Einschaltung eines Prozessfinanzierers geführt. Die von ihr – der Beklagten – vorgenommenen Recherchen legten nahe, dass der Kläger seine finanzielle Ausstattung nahezu ausschließlich aus seiner Abmahn- und Prozesstätigkeit finanziere. Dem sei der Kläger erstinstanzlich nicht entgegengetreten. Es sei daher angezeigt, dem Kläger aufzugeben, eine Einnahmen- und Ausgabenrechnung für das Jahr 2016 vorzulegen. Aus dem Gesagten folge, dass sie – die Beklagte – sich entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht auf bloßes Bestreiten beschränkt, sondern erstinstanzlich substantiiert vorgetragen habe. Beim Kläger sei aufgrund der Einschaltung eines Prozessfinanzieres in Verfahren gegen die Beklagte auch nicht gewährleistet, dass eine Kollision mit gewerblichen Interessen ausgeschlossen sei. Dass diese Einschaltung mit Billigung des Bundesamtes für Justiz erfolgt sei, sei unerheblich. Wie erstinstanzlich dargelegt, könne eine Verfahrensbeeinflussung auch bei Unterlassungsklagen gegeben sein. Der Beklagten sei weiterhin nicht bekannt, dass der Kläger – wie vom Gesetz gefordert – über die Abmahn- und Prozesstätigkeit hinaus Aktivitäten entwickle. Beratungsleistungen des Klägers blieben bestritten. Nach den ihr möglichen Recherchen würden solche nicht erbracht. Der Kläger zweifle lediglich bundeweit pauschalierte Schadensberechnungen an, spreche Abmahnungen aus und führe Prozesse. Soweit das Landgericht ihr – der Beklagten – Bestreiten als unzureichend angesehen habe, habe es die Anforderungen an die Darlegung „begründeter Zweifel“ überspannt. Weitergehende Kenntnisse habe sie nicht und könne sie auch nicht haben. In dieser Situation sei jedenfalls von einer sekundären Darlegungslast des Klägers auszugehen. Dieser verstoße mit der vorliegenden Anspruchsverfolgung gegen § 8 Abs. 4 UWG. Bereits die genannte „Spezialisierung“ des Klägers sei ein Indiz für rechtsmissbräuchliches Vorgehen. Auch die personelle Konstellation spreche dafür, dass es im Streitfall und darüber hinaus um die Generierung von Einnahmen gehe. Auf seiner Internetseite rufe der Kläger ständig und prominent Verbraucher dazu auf, ihm Rechnungen der Beklagten und weiterer Unternehmen zu übermitteln. In diesem Zusammenhang lobe sie hohe Aufwandsentschädigungen aus. In Erkenntnisverfahren gebe der Kläger zunächst sehr niedrige Streitwerte an, um nach Obsiegen eine erhebliche Anhebung der Streitwerte zu beantragen. In ein Ordnungsmittelverfahren habe der Kläger Vorgänge doppelt eingeführt. Außerdem gehe der Klägerin im Wege der „Salamitaktik“ vor, indem er die Pauschalen der Beklagten durch mehrere Verfahren „herunterprozessiere“, anstatt direkt Hauptsacheklage mit „weiten“ Anträgen zu erheben. Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe der Kläger mit Übersendung des Urteils des Oberlandesgerichts Köln aus dem Verfahren 6 U 70/13 bei der Beklagten einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Die vom Kläger für Verfahren gegen die Beklagte abgeschlossenen Prozessfinanzierungsverträge seien für das hiesige Verfahren streitentscheidend. Was den Unterlassungsanspruch selber anbelange, sei das Landgericht von einer unzutreffenden Darlegungs- und Beweislast ausgegangen. Der Kläger sei dafür darlegungs- und beweisbelastet, dass die Beklagte für Rücklastschrift und Mahnung zu hohe Beträge ansetze. Was die Rücklastschrift anbelange, habe der Kläger selber im Verfahren 2 U 7/12 OLG Schleswig dargelegt, dass die Bankgebühr bei 5,56 € liege. Vortrag zu den internen Kalkulationsgrundlagen des Wettbewerbs könne die Beklagte nicht leisten. Die Pauschalen der Mitbewerber könnten geeignet sein, einen branchentypischen Durchschnittsschaden darzulegen. Der Kläger trage zudem die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen einer „Individualabrede“ im Sinne der Verbote zu 1.) a) und b), womit sich das Landgericht nicht auseinander gesetzt habe. Da sie – die Beklagte – ihren Kunden das Wahlrecht eröffne, ob sie am Lastschriftverfahren teilnehmen wollten, sei die vom Kläger zitierte Rechtsprechung zur Nichtberücksichtigung anteiliger Personalkosten nicht einschlägig. Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe sie die Behauptung des Klägers, bei einer Rücklastschrift falle nur eine Bankgebühr von 3,- € an, bestritten. Auch könnten gesonderte Bearbeitungsgebühren anfallen. Sie versende auch schriftliche Mahnungen. Der Kläger habe keinen substantiierten Vortrag dazu gehalten, dass mit den Kunden keine Individualabrede getroffen werde, dies gelte insbesondere im Hinblick auf die Vorgänge „G.“, „L.“ und „S.“. Auf die sekundäre Darlegungslast zu verweisen, genüge nicht. Der Kläger müsse auch zu „Verträgen über Telekommunikationsdienstleistungen“ vortragen. Zu Festnetztelefon- oder DSL-Verträgen habe der Kläger beispielsweise nichts dargelegt. Die beanstandeten Beträge seien in jedem Fall branchenüblich. Zudem liege keine Umgehung im Sinne von § 306a BGB vor. Vorliegend fehle es an einer Umgehungsabsicht. Einen Verstoß gegen § 2 UKlaG i.V.m. § 3 Abs. 2 UWG habe das Landgericht nicht subsumiert. Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche seien schließlich zu weit gefasst. Der Antrag umfasse auch erlaubte Verhaltensweisen. Zudem gingen die Anträge auch über § 309 Nr. 5 BGB hinaus. Das Verfahren sei jedenfalls bis zur Entscheidung des BGH im Verfahren I ZR 26/17 auszusetzen. Zumindest sei die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 11.01.2017 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend und verweist insbesondere auf die vom BGH aufgestellte Beweislastregel, wie sie in der Entscheidung BGH NJW-RR 2015, 690 Rdnr. 22, bestätigt durch BGH Beschluss vom 23.02.2017 – III ZR 389/16 – Rdnr. 8, niedergelegt ist, sowie den Umstand, dass sich aus der von der Beklagten im Verfahren I-20 U 139/15 erteilten Auskunft ergibt, dass der Beklagten im Jahr 2013 tatsächlich bei einer Rücklastschrift allenfalls Kosten in Höhe von durchschnittlich 3,56 € und bei einer Mahnung durchschnittlich Kosten in Höhe von 0,41 € angefallen sind. Anhaltspunkte dafür, dass der Schaden jetzt so viel höher sei, lägen nicht vor. Das Fehlen von Individualabreden sei unstreitig, jedenfalls aber offenkundig, da keine Möglichkeit bestehe, mit mehreren Dutzend Millionen Kunden jeweils eine Individualabrede über eine pauschale Abgeltung des Rücklastschrift- und Mahnschadens zu treffen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klage ist aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen in vollem Umfang Bezug genommen wird, zulässig und begründet. Die Berufungsbegründung rechtfertigt keine andere Beurteilung. Insoweit ist zu sagen:

1.) Zulässigkeit der Klage

a) Soweit die Beklagte bestreitet, dass der Kläger in die Liste der qualifizierten Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG eingetragen war und ist, sowie meint, die Beklagte müsse dieses Eintragungen beweisen, ist ihr entgegen zu halten, dass es sich bei der Eintragung in die genannte Liste um eine öffentliche Tatsache im Sinne von § 291 ZPO handelt. Die aktuelle Liste der qualifizierten Einrichtungen gemäß § 4 U-KlaG wird vom Bundesamt der Justiz in Ausführung der Verpflichtung nach § 4 Abs. 1 UKlaG im Internet veröffentlicht und mit Stand 1. Januar eines jeden Jahres im Bundesanzeiger bekannt macht. Die Beklagte könnte und müsste sich daher bzgl. der Eintragung zu den entsprechenden Zeitpunkten informieren und diese anhand der daran gewonnen Erkenntnisse substantiiert im hiesigen Verfahren bestreiten. Hätte sie die genannten Veröffentlichungen eingesehen, hätte sie beispielsweise gesehen, dass der Kläger in der Liste Stand 01.01.2018 unter der lfd. Nr. 31 eingetragen ist.

b) Es besteht auch kein Anlass, das Verfahren gemäß § 4 Abs. 4 UKlaG zur (nochmaligen) Klärung der Frage auszusetzen, ob der Kläger die einschlägigen Eintragungsvoraussetzungen erfüllt. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass an das Vorliegen begründeter Zweifel im Sinne von § 4 Abs. 4 UKlaG strenge Anforderungen zu stellen sind, weil andernfalls die effektive Durchsetzung der Ansprüche aus §§ 1, 2 UKlaG gefährdet wäre. Dies entspricht der Rechtsprechung des BGH (vgl. GRUR 2010, 852 Rdnr. 11 – Gallardo Spyder). Gemessen an diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Beklagten nicht, um begründete Zweifel zu wecken.

aa) Die notwendige finanzielle Ausstattung des Klägers steht nicht deshalb in Frage, weil sich der Kläger zur Finanzierung von Gewinnabschöpfungsverfahren wie des Verfahrens 12 O 5/15 LG Düsseldorf eines Prozessfinanzierers bedient. Dies weckt keinen Zweifel daran, dass der Kläger in der Lage ist, die durch seine sonstige Tätigkeit entstehenden Kosten zu finanzieren. Gewinnabschöpfungsverfahren zeichnen sich dadurch aus, dass ihnen ein wesentlich höherer Streitwert zugrunde liegt als Unterlassungsklagen, was zwangsläufig zu wesentlich höheren Kosten führt. Dass die normale finanzielle Ausstattung eines Vereins nicht ausreicht, um ein auf die Abschöpfung von Millionen zielendes Verfahren zu führen, liegt nah, ist aber kein Indiz dafür, dass der Verein nicht in der Lage ist, ein Unterlassungsverfahren zu finanzieren. Dass der Kläger auch Unterlassungsklagen mittels eines Prozessfinanzierers finanziert, hat die Beklagte nicht behauptet, jedenfalls nicht substantiiert dargelegt.

bb) Weshalb die Finanzierung von Gewinnabschöpfungsverfahren mittels eines Prozessfinanzierers eine „Kollision mit gewerblichen Interessen“ im vorliegenden Verfahren befürchten lässt, ist weder von der Beklagten nachvollziehbar dargelegt noch ansonsten ersichtlich. Dem Antrag der Beklagten, dem Kläger aufzugeben, sämtliche zwischen dem Kläger und einem Prozessfinanzierer für Verfahren gegen die Beklagte abgeschlossenen Verträge vorzulegen, war daher ebenso wenig nachzukommen wie den Anträgen, das Bundesamt für Justiz um Mitteilung der entsprechenden Verträge zu ersuchen sowie die entsprechenden Akten des Bundesamtes beizuziehen und gegenüber dem Bundesamt die Vorlage sämtlicher sich auf den Kläger beziehender Akten anzuordnen.

cc) Welche Recherchen die Beklagte dazu durchgeführt hat, woher die finanzielle Ausstattung des Klägers kommt, und zu welchen konkreten Ergebnissen diese Recherchen geführt haben, bleibt mangels jedweder Konkretisierung der behaupteten Recherchen offen.

dd) Gleiches gilt, soweit die Beklagte bestreitet, dass der Kläger über die Abmahn- und Prozesstätigkeit hinaus Aktivitäten entwickelt.

c) Ein Verstoß gegen § 8 Abs. 4 UWG, für den die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet ist, ist ebenfalls nicht festzustellen.

aa) Die von ihr behauptete „Spezialisierung“ des Klägers ist streitig und von der Beklagten nicht unter Beweis gestellt.

bb) Was die von der Beklagten beanstandete „personelle Konstellation“ anbelangt, verweist der Kläger zu Recht darauf, dass nicht zu erwarten ist, dass irgendein Rechtsanwalt, sei er Mitglied des Klägers oder nicht, für diesen unentgeltlich tätig wird.

cc) Zur Auslobung von Aufwandsentschädigungen durch den Kläger für das Übersenden von Rechnungen etc. durch Verbraucher sowie den Umstand, dass der Klägervertreter Gründungsmitglied des Klägers war und noch Mitglied des Klägers ist , gilt das vom Senat im Verfahren I-20 U 139/15 Gesagte, wonach kein Anhaltspunkt für einen Rechtsmissbrauch vorliegt.

dd) Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, im Wege der „Salamitaktik“ vorzugehen, und meint, der Kläger habe im Oktober 2013 ein Verfahren bzgl. der vorliegend streitgegenständlichen Beträge einleiten können, erfolgt dies unter Missachtung einfacher zivilprozessualer Grundsätze. Ein Unterlassen kann nämlich bekanntermaßen nur hinsichtlich Verhaltensweisen begehrt werden, bzgl. derer aufgrund einer Erstbegehung eine Wiederholungsgefahr oder aufgrund anderer Umstände eine Erstbegehungsgefahr besteht. Im Oktober 2013 verlangte die Beklagte von den Kunden nicht die vorliegend beanstandeten Pauschalen, sondern wesentlich höhere. Auf welchen Betrag die Beklagte ihre Pauschalen reduzieren würde, wenn sich die aktuell verlangten als zu hoch herausstellen, war vollkommen offen. Zudem kehrt sich der Vorwurf der „Salamitaktik“ gegen die Beklagte um, wenn sie nach erfolgreicher Beanstandung ihrer Pauschalen diese nicht sofort auf das berechtigte Maß reduziert, sondern sich – offensichtlich in der Hoffnung, irgendwann würden ihre Pauschalen nicht mehr zur gerichtlichen Überprüfung gestellt – nur schrittweise an die berechtigte Höhe der Pauschalen „heranrobbt“.

ee) Zum Fehlen eines schützenswerten Vertrauens der Beklagten aufgrund der Übersendung des Urteils des Oberlandesgerichts Köln aus dem Verfahren 6 U 70/13 durch den Kläger gilt vollumfänglich das vom Landgericht Gesagte.

ff) Was die Beantragung der Heraufsetzung von Streitwerten durch den Klägervertreter anbelangt, ist der Vortrag der Beklagten schon nicht ausreichend, von einem systematischen Vorgehen auszugehen. Welche Schlüsse hieraus im Rahmen der Interessenabwägung zu ziehen wären, bedarf daher keiner Beurteilung.

gg) Gleiches gilt für einen im Rahmen eines Ordnungsmittelverfahrens möglicherweise unterlaufenen Fehler auf Klägerseite.

hh) Die Einleitung eines Ordnungsmittelverfahrens gegen die Beklagte durch den Kläger als solche ist vom Gesetz vorgesehen. Als einmaliger und zudem erfolgreicher Vorgang ist er auch nicht geeignet, eine „außergewöhnliche Verfolgungsintensität“ zu belegen.

2.) Begründetheit der Klage

Zutreffend hat das Landgericht auch das Vorliegen der materiell-rechtlichen Voraussetzungen der geltend gemachten Unterlassungsansprüche bejaht.

a) Im Hinblick auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast gelten die vom BGH in den von der Beklagten zitierten Entscheidungen aufgestellten Grundsätze, wonach der Klauselverwender die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass ein pauschalierter Schadensersatzanspruch im Sinne von § 309 Nr. 5 lit. a) BGB dem typischen Schadensumfang entspricht. Soweit die Beklage einwendet, zu den internen Kalkulationsgrundlagen des Wettbewerbs nichts vortragen zu können, ändert dies nichts. Denn dem Verwender obliegt es lediglich, Tatsachen darzutun und ggf. zu beweisen, aus denen der Richter sich davon überzeugen kann, dass der Pauschalbetrag den branchenüblichen Durchschnittsschaden nicht wesentlich übersteigt. Dazu braucht der Verwender vor Gericht nicht die Einzelheiten seiner Kostenrechnung und Preiskalkulation offen zu legen, sondern kann auch auf tragfähige Statistiken eines Berufs- oder Unternehmensverbandes oder vergleichbares zurückgreifen.

Der ihr danach obliegenden Darlegungslast ist die Beklagte nicht nachgekommen. Das Bestreiten der vom Kläger behaupteten Bankgebühr im Rücklastschriftfall ist per se nicht ausreichend. Ob die beanstandeten Beträge, wie von der Beklagten geltend gemacht, branchenüblich sind, ist unerheblich, da alleiniger Vergleichsmaßstab der branchentypische Schaden ist. Die von Mitbewerbern erhobenen Pauschalen können geeignet sein, einen branchentypischen Durchschnittsschaden darzulegen, müssen es aber nicht. Da – wie beispielsweise das von der Beklagten in Bezug genommene Verfahren vor dem OLG Schleswig belegt – auch andere Telekommunikationsunternehmen überhöhte Pauschalen geltend machen, sind, was die Berechtigung der Pauschalen der Konkurrenz anbelangt, erhebliche Zweifel angebracht, was einer Verwendung im Wege des Indizienbeweises schon ohnehin entgegen steht. Im Übrigen hat der Kläger ein evtl. Indiz dadurch erschüttert, dass er schlüssig dargelegt hat, aus der von der Beklagten erteilten Auskunft ergebe sich ein wesentlich niedrigerer Schaden. Anhaltspunkte dafür, dass der Schaden der Wettbewerber wesentlich höher war, liegen nicht vor. Auch ist nichts dafür ersichtlich, dass der Schaden im Falle einer Rücklastschrift oder Mahnung jetzt höher ist als im Jahr 2013. Was die Beklagte im Verfahren 2 U 7/12 OLG Schleswig zur Höhe der Bankgebühr einer Rücklastschrift vorgetragen hat, kann schon deshalb keine Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren haben, da es hier um einen wesentlich späteren Zeitraum geht.

Ob bei der Berücksichtigung des Schadens anteilige Personalkosten berücksichtigungsfähig sind, braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden, da der Kläger sich auf die Personalkosten berücksichtigende Auskunft der Beklagte bezieht.

b) Soweit die Beklagte eine Umgehung von § 309 Nr. 5 lit. a) BGB in Abrede stellt, hat der Senat im Verfahren I-20 U 139/15 auf dieselbe Einwendung hin folgendes ausgeführt:

„Vorliegend geht es zwar nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, da die Beklagte in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum die entsprechenden Klauseln in ihrem Regelwerk bereits gestrichen hatte. Die Beklagte hat die Pauschalen aber weiterhin in Rechnung gestellt und vereinnahmt, was aus den überzeugenden Gründen der Entscheidung des OLG Schleswig (NJOZ 2016, 641 Rdnr. 24 ff), die sich der Senat zu Eigen macht, eine Umgehung des § 309 Nr. 5 lit. a) BGB durch eine anderweitige Gestaltung im Sinne von § 306a BGB darstellt, der damit ebenso eine Marktverhaltensregelung darstellt.“

Hierbei verbleibt es auch in der vorliegenden Fallkonstellation.

c) Der Einwand der Beklagten, der Kläger habe keinen substantiierten Vortrag dazu gehalten, dass sie mit den Kunden, insbesondere G., L. und S. keine Individualabrede getroffen habe, betrifft die Anspruchsvoraussetzung der Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr und geht angesichts des Vortrags des Klägers auf Seite 9 der Klageschrift oben ins Leere. Dort heißt es nämlich:

„Mit keinem der unter b) bis d) genannten Kunden hatte die Beklagte eine Individualabrede über eine pauschale Abgeltung ihres Mahn- oder Rücklastschriftschadens getroffen.

Beweis: Zeugnis des Herrn L., wie vor

Zeugnis des Herrn S., wie vor

Zeugnis des Herrn G., wie vor“

Dass das Landgericht diesen Beweisantritten wegen relevanten Bestreitens der Beklagten hätte nachgehen müssen, macht die Beklagte – zu Recht – nicht geltend. Denn es fehlt an entsprechendem, konkretem Bestreiten.

d) Auch der Einwand, der Kläger müsse zu „Verträgen über Telekommunikationsdienstleistungen“ vortragen, habe aber zu Festnetztelefon- oder DSL-Verträgen nichts dargelegt, betrifft die Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr. Insoweit hat das Landgericht jedoch von der Beklagten unbeanstandet festgestellt, die Erhebung und Regelung der Erhebung sei in allen Bereichen insoweit gleich (Seite 19 des landgerichtlichen Urteils). Dem ist die Beklagte nicht entgegen getreten.

e) Der Antrag zu 1) und der diesem folgende Tenor des Landgerichts sind nicht zu weit gefasst. Eine den Voraussetzungen des § 309 Nr. 5 BGB genügende Regelung ist nicht verboten. Das Verbot bezieht sich nur auf die vorliegend beanstandeten Pauschalen, die nach dem Gesagten den Voraussetzungen des § 309 Nr. 5 BGB nicht genügen.

f) Einen Verstoß gegen § 2 UKlaG i.V.m. § 3 Abs. 2 UWG hat das Landgericht ebenfalls zu Recht angenommen. Gemäß § 3 Abs. 2 UWG sind geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

Unternehmerische Sorgfalt” im Sinne von § 3 Abs. 2 UWG ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält. Diese Sorgfalt hat die Beklagte nicht eingehalten. Aufgrund der Zahlen, wie sie in ihrer Auskunft Anlage B 12 enthalten sind, musste die Beklagte erkennen, dass die vorliegend beanstandeten Pauschalen zu hoch sind.

Der Begriff der „wesentlichen Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers” ist in § 2 Abs. 1 Nr. 8 UWG definiert als die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Dieses Tatbestandsmerkmal ist aus den Gründen der Klageschrift Seite 19 oben erfüllt.

3.)

Das Verfahren ist nicht bis zur Entscheidung des BGH im Verfahren I ZR 26/17 auszusetzen. Abgesehen davon, dass keine Vorgreiflichkeit im Sinne von § 148 ZPO gegeben ist, hat der Senat die Revision in dem genannten Verfahren nur zur Klärung der Frage zugelassen ist, ob die Einschaltung eines Prozessfinanzierers zu beanstanden ist. Selbst wenn dies vom Bundesgerichtshof bejaht werden sollte, hat dies, wie dargelegt wurde, für das vorliegende Verfahren keine Bedeutung.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, besteht nicht. Vorliegend stellen sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre. Die von der Beklagten erstrebte höchstrichterliche Klärung, bei welcher Höhe Pauschalen für Rücklastschriften und Mahnungen der Überprüfung nach § 309 Nr. 5 lit. a) BGB standhalten, kommt vorliegend zudem schon deshalb nicht in Betracht, da die Beklagte jeglichen konkreten Vortrag hierzu vermissen lässt, so dass es keine Tatsachengrundlage für eine entsprechende Beurteilung gibt.

Streitwert für die Berufungsinstanz: bis 22.000,- €