Beweislast bei der Zusendung von Werbemails

Oberlandesgericht Hamburg

Urteil vom 25.01.2018

Az.: 3 U 122/17

Tenor

I. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 13.06.2017, Az. 416 HKO 53/17, abgeändert. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 10.3.2017 wird unter Zurückweisung des ihr zugrundeliegenden Antrags aufgehoben.

II. Die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz trägt die Antragstellerin.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Antragstellerin beanstandet eine unzumutbare Belästigung seitens der Antragsgegnerin durch die Zusendung von E-Mails über das Immobilienportal immonet.de.

Die Parteien sind Immobilienmakler. Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass sie als Immobilienmaklerin in Deutschland, Spanien und Frankreich tätig ist und auch Wohn- und Gewerbeimmobilien im Raum Kassel vermarktet (Anlage ASt 1). Die Antragsgegnerin ist ausschließlich im Raum Kassel tätig.

In der Zeit vom 11.1.2017 bis 30.1.2017 waren bei dem Immobilienportal immonet.de zwei Immobilien in Kassel-West und in Kassel-Niederzwehren, die durch die Antragsgegnerin vermittelt wurden, inseriert. Die Objekte waren im Foto des Angebots durch die Antragsgegnerin deutlich sichtbar als „Verkauft“ gekennzeichnet (Anlage ASt 2-4). Bei den Immobilienportalen immonet.de, immoscout24.de und immowelt.de kann der Interessent einen Suchauftrag schalten. Auf Grund des Suchauftrags erhält er automatisch per E-Mail Offerten aller Anbieter, die nach den vom Interessenten im Suchauftrag angegebenen Kriterien dessen Vorstellungen entsprechen. Es werden nicht nur neu eingestellte Angebote, sondern auch solche, die bereits zuvor vom Anbieter aktiviert worden waren, übersandt. Gemäß Ziffer 9.4 sehen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von immonet.de für gewerbliche Immobilienmakler vor, dass verkaufte oder vermietete Immobilien innerhalb von 5 Tagen in der Datenbank zu deaktivieren sind (Anlage ASt 6).

Die Antragstellerin sieht in dem Zusendenlassen von Angeboten nicht mehr verfügbarer Objekte über immonet.de durch die Antragsgegnerin eine unzumutbare Belästigung der Suchinteressenten und hat die Antragsgegnerin unter dem 30.1.2017 abgemahnt (AG 3).

Die Antragstellerin hat beantragt,

der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr über die Internet-Immobilienplattform immonet.de E-Mails mit Immobilienofferten versenden zu lassen, wenn die angebotenen Immobilien seit mehr als fünf Tagen nicht mehr verfügbar sind.

Das Landgericht hat die beantragte einstweilige Verfügung mit Beschluss vom 10.3.2017 erlassen. Dagegen hat die Antragsgegnerin Widerspruch erhoben.

Die Antragsgegnerin hat bestritten, dass die Antragstellerin auch im Raum Kassel tätig ist. Sie habe über immonet.de keine Immobilienangebote eingestellt. Die Inserate seien allenfalls über eine Verknüpfung durch das Immobilienportal immowelt.de erschienen. Es fehle an einer Wiederholungsgefahr. Sie sei bereits zuvor von der Firma K. Immobilien GmbH am 9.1.2017 abgemahnt worden und habe unter dem 26.1.2017 eine vorformulierte strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben (AG 2). Die Antragstellerin handele zudem rechtsmissbräuchlich. Die Abmahnung diene ausschließlich dem Gebührenerzielungsinteresse des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin. Dies zeige sich auch daran, dass der Prozessbevollmächtigte die Suchaufträge selbst mit seiner E-Mail-Adresse schalte. Die einstweilige Verfügung sei auch nicht wirksam vollzogen worden. Die Reichweite der einstweiligen Verfügung sei aus sich heraus nicht ausreichend verständlich; die Antragsschrift sei nicht beigefügt gewesen.

Auf das Bestreiten hat die Antragstellerin ergänzt, dass sie unter anderem in Niedersachsen tätig sei, insbesondere auch im Raum Kassel. Erst Ende November 2015 habe sie ein in Fuldabrück, also angrenzend an Kassel, belegenes Einfamilienhaus vermittelt (Anlage ASt 10). Die Antragsgegnerin habe nicht vorgetragen, dass die K. Immobilien GmbH die Unterlassungsverpflichtungserklärung der Antragsgegnerin auch angenommen habe. Darüber hinaus meine es die Antragsgegnerin mit ihrer Verpflichtungserklärung nicht ernst, da ein freundschaftliches Verhältnis zur Abmahnenden bestehe, wie Auftritte in den sozialen Medien zeigten (Anlage ASt 11-16).

Das Landgericht, Kammer für Handelssachen 16, hat die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 13.6.2017 bestätigt.

Dagegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Antragstellerin trägt ergänzend im Berufungsverfahren vor, dass sie unter vielen anderen Objekten im Zeitraum der letzten fünf Jahre mit der Vermittlung einer Eigentumswohnung in Kirchentellinsfurt/Stuttgart, eines Baugrundstückes in Viersen, eines Einfamilienhaus in Boostedt/Neumünster, einer Villa am Scharmützelsee, eines Landhauses in Stade, eines Einfamilienhaus in Rheinbach Stadt, eines Großprojektes in Berlin-Dahlem sowie Ende 2015 eines Einfamilienhauses in Fuldabrück beauftragt gewesen sei (vgl. Anlage BB 1). Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin eine weitere eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers eingereicht, nach der sie inzwischen 7 Mitarbeiter beschäftigt und drei Verkaufsbüros in Hamburg betreibt. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liege im norddeutschen Raum.

II. Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist begründet. Die erlassene einstweilige Verfügung ist aufzuheben und der Antrag auf ihren Erlass ist zurückzuweisen.

1. Die Antragstellerin zielt mit ihrem Antrag darauf, dass die Antragsgegnerin es unterlässt, nicht mehr verfügbare Immobilien per E-Mail zu bewerben. Sie nimmt dazu mit ihrem Antrag Ziffer 9.4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Bezug, die immonet.de gegenüber gewerblichen Immobilienmaklern verwendet. Diese sehen vor, dass verkaufte oder vermietete Immobilien innerhalb von 5 Tagen in der Datenbank zu deaktivieren sind (Anlage AS 6).

2. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch gemäß §§ 8 I 1, III Nr. 1 7 I, II Nr. 3 UWG gegen die Antragsgegnerin auf Unterlassung dieses beanstandeten Verhaltens.

a) Die Antragstellerin hat bereits nicht ausreichend dargelegt, dass die Parteien in einem Wettbewerbsverhältnis zueinander stehen (§ 2 I Nr. 3 UWG), insbesondere dass sie räumlich auf dem gleichen Markt tätig sind.

Der gleiche räumliche Markt ist betroffen, wenn sich der Wettbewerb um die beiderseits umworbenen Kunden in demselben für die Geschäftstätigkeit der Mitbewerber in Betracht kommenden Gebiet abspielt. Das kann örtlich beschränkt, aber auch bundesweit der Fall sein. Es genügt, wenn sich die Gebiete der jeweiligen Geschäftsbereiche überschneiden (vgl. Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 7. Auflage 2016, § 2 Rn. 64; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, § 2 UWG Rn. 108c). Damit der klagende Mitbewerber in seinen wettbewerbsrechtlichen Interessen verletzt ist, muss er im Zeitpunkt der Verletzungshandlung Mitbewerber sein (vgl. BGH, GRUR 2016, 1187, Rn. 16 – Stirnlampen). Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung Immobilienpreisangaben (BGH, GRUR 2001, 258, Rn. 14f – Immobilienpreisangaben) zum Immobilienmarkt ausgeführt: „Immobilien sind auch aus der Sicht von Kapitalanlegern nicht beliebig austauschbar, sondern jeweils Einzelstücke, die sich insbesondere nach ihrem Standort, ihrem Alter (Alt- oder Neubau), ihren architektonischen Besonderheiten, ihrer Bausubstanz sowie ihrer Größe und Ausstattung voneinander unterscheiden. Auch ein vernünftiger Kapitalanleger, der eine Immobilie in erster Linie wegen der mit dem Kauf verbundenen Steuervergünstigungen erwerben will, wird diese Umstände, die über den späteren Wert, die mögliche Rendite und die Folgelasten entscheiden, maßgeblich in seine Entscheidung einbeziehen. Es mag zwar sein, daß Anbieter von Immobilien, soweit sie sich vor allem an Kapitalanleger wenden, ihre Kunden regelmäßig in demselben Personenkreis suchen, dies insbesondere dann, wenn sie für ihre Angebote mit Anzeigen in denselben überregionalen Tageszeitungen werben. Dies ändert aber nichts daran, daß in aller Regel keine Gefahr besteht, daß eine konkrete Werbemaßnahme unmittelbar einen bestimmten anderen Anbieter beeinträchtigen könnte. Angesichts der Größe des Immobilienmarktes in der Bundesrepublik Deutschland, sowohl nach der Zahl der Anbieter als auch nach der Zahl der angebotenen Objekte, ist es im allgemeinen außerordentlich unwahrscheinlich, daß sich die konkrete Art und Weise der Werbung für ein bestimmtes Immobilienangebot dahingehend auswirken könnte, daß sich ein Käufer für dieses statt für ein gleichzeitig angebotenes Objekt eines bestimmten, die Werbung beanstandenden Wettbewerbers entscheidet. Besonderheiten, die im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine andere Beurteilung begründen könnten, sind nicht ersichtlich.“.

Der Angriff der Antragstellerin zielt vorliegend darauf, dass die Antragsgegnerin es unterlässt, (unlauter) Werbung für sich bei Interessenten von Immobilien zu machen, die entsprechend ihres bei immonet.de geschalteten Suchauftrages im Raum Kassel Immobilien erwerben oder veräußern wollen.

Die Antragstellerin hat vorliegend mitgeteilt, dass sie auch im Raum Kassel tätig ist und unter anderem Ende 2015 ein Objekt in Fuldabrück vermittelt hat. Im Berufungsverfahren hat sie konkretisiert, dass sie (unter vielen) mehrere Objekte außerhalb Hamburgs vermittelt hat, in Hamburg drei Verkaufsbüros betreibt und der Schwerpunkt der Tätigkeit im norddeutschen Raum liegt. Dieser Vortrag genügt jedoch nicht für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien. Es wird nicht ersichtlich, aus welchen Gründen sich ein Interessent, der durch die vorliegend angegriffene Werbung der Antragsgegnerin angesprochen wird, sich für den Erwerb oder die Veräußerung einer Immobilie im Raum Kassel an die Antragstellerin wenden sollte. Es genügt nach der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für das Wettbewerbsverhältnis nicht, dass die Antragstellerin (etwa über das Internet) Immobilien bundesweit anbietet, sich also insoweit auch an Kunden im Raum Kassel wendet. Dafür ist der Immobilienmarkt zu groß. Vielmehr hätte die Antragstellerin auf das Bestreiten der Antragsgegnerin ihre Tätigkeit, insbesondere zur Belegenheit der von ihr vermittelten Immobilien, vortragen müssen. Aus dem Vortrag der Antragstellerin lässt sich zunächst schließen, dass sie im Hamburger Raum tätig ist. Für eine Darlegung ihrer Tätigkeit im Raum Kassel genügt es aber nicht, dass die Antragstellerin zuletzt Ende 2015 ein Einfamilienhaus in Fuldabrück vermittelt hat. Eine einzige Vermittlung gut ein Jahr vor der angegriffenen Verletzungshandlung zeigt nicht, dass die Antragstellerin im Zeitpunkt der Verletzungshandlung beständig im Raum Kassel präsent ist. Bei der Vermittlung der genannten Immobilie könnte es sich um einen besonders gelagerten Einzelfall handeln. Die Antragstellerin hätte vielmehr näher darlegen müssen, in welcher Weise sie sich an den Kundenkreis im Raum Kassel, sei es Erwerbern oder Veräußerern von Immobilien, wendet. Sie hat weder vorgetragen, dass sie dem Raum Kassel in besonderer Weise verbunden ist, dort über besondere Ortskenntnisse oder Markterfahrung verfügt oder diesbezüglich einen besonderen Kundenstamm hat. Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sie den Kundenkreis in besonderer Weise, etwa über besondere Werbung, anspricht oder dass sie ihren Kunden in einer spezialisierten Weise gegenübertritt. Es lässt sich auch nicht erkennen, dass sie über eine besondere Expertise zur Bewertung und Vermittlung von Immobilien im Raum Kassel verfügt. Dafür spricht auch nicht der Vortrag, dass die Antragstellerin ihre Geschäftstätigkeit in der Vergangenheit massiv ausgeweitet hat und über drei Verkaufsbüros in Hamburg verfügt. Im Gegenteil deutet letzteres zunächst nur auf regionalen Bezug ihrer Maklertätigkeit, hebt Kundennähe durch ortsnahe Verkaufsbüros hervor und weist so auf eine Tätigkeit im Hamburger Raum hin.

b) Die Antragstellerin hat darüber hinaus nicht ausreichend dargelegt, dass ein Verstoß gegen § 7 I, II Nr. 3 UWG vorliegt.

Gemäß § 7 I 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Dies gilt gemäß § 7 I 2 UWG insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. Gemäß § 7 II Nr. 3 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Die Regelung des § 7 II Nr. 3 UWG stellt eine Spezialregelung zu § 7 I 2 UWG dar (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 7 Rn. 32b).

Die Antragstellerin hat vorliegend nicht ausreichend dargelegt, dass keine ausdrückliche Einwilligung der Adressaten der E-Mails vorliegt. Zwar trägt die Antragsgegnerin grundsätzlich für die Einwilligung die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, GRUR 2011, 936, Rn. 31f – Double-opt-in-Verfahren; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 7 Rn. 189; Ohly in: Ohly/Sosnitza, aaO, 7. Auflage 2016, § 7 Rn. 72). Dies gilt jedoch nur eingeschränkt, wenn die Zusendung von E-Mails über ein unabhängiges Immobiliensuchportal in Frage steht, bei dem der Interessent – wie vorliegend der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin – einen eigenen Suchauftrag erstellt hat, die Zusendung von E-Mails gerade der Hauptzweck des Services ist und damit die Antragstellerin den Umfang der ihm zugesendeten E-Mails maßgeblich vorgibt. In diesem Fall obliegt es der Antragstellerin in einem ersten Schritt, die Funktionsweise des Immobilienportals, den Umfang des Suchauftrags und die bei Erteilung des Suchauftrags eingegangenen Konditionen (AGB, Datenschutzerklärung) bezogen auf eine Einwilligung zur Zusendung von werbenden E-Mails darzulegen. Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt von Fällen, in denen der Werbende selbst Werbe-E-Mails an Interessenten versendet, denn dort ist nicht der Wettbewerber, sondern nur der Werbende in der Lage, die erteilte Einwilligung des Empfängers der E-Mail darzulegen. Erst auf der Grundlage dieser Darlegungen kann festgestellt werden, ob der Suchauftrag und die darin erklärte Einwilligung die Zusendung einer E-Mail rechtfertigt oder ob sich die Zusendung einer E-Mail außerhalb dieses Rahmens der Einwilligung bewegt.

Im vorliegenden Fall kann auch nicht unterstellt werden, dass Ziffer 9.4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach verkaufte oder vermietete Immobilien innerhalb von 5 Tagen in der Datenbank zu deaktivieren sind (vgl. Anlage AS 6), den Umfang der Einwilligung des Interessenten bei Erteilung des Suchauftrags zutreffend wiedergeben.Dies gilt vorliegend schon deswegen, weil die Antragsgegnerin bestritten hat, die beiden Immobilien in Kassel-West und Kassel-Niederzwehren direkt bei immonet.de aufgegeben zu haben, so dass bereits nicht feststeht, dass die Antragsgegnerin sich danach verpflichtet hat, verkaufte oder vermietete Immobilien innerhalb von 5 Tagen zu deaktivieren. Im Ergebnis ist vorliegend mangels näheren Vortrags der Antragstellerin zum Umfang der Einwilligung eine Feststellung, dass die Zusendung von E-Mails nicht von der Einwilligung gedeckt ist, nicht möglich.

III. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 I, 708 Nr. 10, 713 ZPO.