Urteil Bundesgerichtshof

Hygieneartikel: Rückerstattung des Kaufpreises ist zulässige Werbung

26. August 2019
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Stapel Windeln Urteil des OLG Hamburg vom 20.06.2019, Az.: 3 U 137/18

Die Werbeaktion eines Herstellers bzw. Verkäufers von Hygiene- und Inkontinenzprodukten bei der Kunden den vollen Kaufpreis zurückerstattet bekamen, wenn sie den Kassenbeleg und ihre Kontonummer auf der Internetseite des Unternehmens eingaben, stellt keine unzulässige Werbemaßnahme im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 1. Hs HWG dar, welcher es den Unternehmen verbietet, Zuwendungen und sonstige Werbemaßnahmen anzubieten. Die Rückerstattungszusage sei zwar grundsätzlich als eine solche Werbemaßnahme anzusehen, allerdings handele es sich bei ihr um eine Zuwendung, welche in einem bestimmten oder auf bestimmbare Art zu berechnenden Geldbetrag gewährt wird, nämlich der volle Kaufpreis, sodass die Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a) HWG einschlägig sei, entschied das Gericht.

Oberlandesgericht Hamburg

Urteil vom 20.06.2019

Az.: 3 U 137/18

 

Tenor

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 6 für Handelssachen, vom 24.07.2018 (Az. 406 HKO 86/18) abgeändert:

Die zum Az. 312 O 173/18 ergangene einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 22.05.2018 wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Antragstellerin.

Das vorliegende Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

I.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von Hygiene- und Inkontinenzprodukten, darunter auch Inkontinenzhöschen. Die Antragstellerin vertreibt u.a. das Produkt „a.d. pants“, die Antragsgegnerin u.a. die „T.L. Pants Plus“, welche zur Verwendung bei mittlerer Blasenschwäche geeignet sind. Streitig ist die Zulässigkeit einer Werbeaktion der Antragsgegnerin, welche am 01.04.2018 startete und ursprünglich bis zum 30.09.18 laufen sollte. Hierbei warb die Antragsgegnerin mit einer Kaufpreisrückerstattung für die T.L. Pants Plus in der aus den Anlagen AST 4-6 ersichtlichen Weise, insbesondere mit der Aussage „Jetzt gratis testen“. Um an der Auktion teilzunehmen, musste der Kunde ein mit einem Aktionssticker gekennzeichnetes Produkt kaufen und sodann die Internetseite der Antragsgegnerin aufsuchen, um dort Fotos des Kassenbons und der Aktionspackung hochzuladen sowie Name, Anschrift und Bankverbindung anzugeben. In der Folge sollte der vollständige Kaufpreis für die T.L. Pants Plus binnen 14 Tagen zurückerstattet werden. Dieser lag zum damaligen Zeitpunkt bei EUR 8,45 (Fa. dm) bzw. EUR 8,49 (Fa. Rossmann).

Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin wegen dieser Werbung mit Schreiben vom 27.04.2018 (Anlage AST 7) ab, wobei sie geltend machte, es liege ein Verstoß gegen das Zuwendungsverbot des § 7 Abs. 1 S. 1 HWG vor, da den Verbrauchern ein Medizinprodukt geschenkt werde, dessen Wert deutlich über der Wertgrenze liege; § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. a HWG erlaube nicht die geschenkeweise Zuwendung des Produktes, welche aus Sicht der Verbraucher aber vorliegend erfolge.

Nachdem die Antragsgegnerin dem mit Schreiben vom 04.05.2018 (Anlage AST 8) entgegen trat, hat die Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin beim Landgericht zum Az. 312 O 137/18 die einstweilige Verfügung vom 22.05.2018 erwirkt, mit welcher der Antragsgegnerin verboten wurde,

im Rahmen geschäftlicher Handlungen das Medizinprodukt „T.L. Pants Plus“ gegenüber Verbrauchern als Gratisabgabe anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren,
wenn dies geschieht wie in Anlage AST 4 und/oder AST 5 und/oder AST 6.

Die Antragsgegnerin hat hiergegen Widerspruch eingelegt und die Abgabe des Verfahrens an die Kammer für Handelssachen beantragt. Zur Begründung ihres Widerspruchs hat sie vorgetragen:

Einschlägig sei der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. a HWG, welcher nicht nur die Gewährung von Rabatten, sondern auch Kaufpreisrückzahlungen erfasse. Der Verbraucher sehe die Ware auch nicht als Geschenk an, weil er das Produkt eben nicht einfach so mitnehmen könne, sondern aufwändig die Rückerstattung beantragen müsse; dementsprechend betrage die Teilnahmequote bislang auch nur ca. 4,5%. Soweit die Antragstellerin meine, die rechtliche Zulässigkeit der Abnahme eines Medizinproduktemusters sei nicht nur an § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 HWG zu messen, sondern auch an der Geringwertigkeitsgrenze des § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG, führe dies zu einer sachlich nicht gerechtfertigten und damit grundgesetzwidrigen Diskriminierung der Anbieter von geringpreisigen Medizinprodukten.

Das Landgericht, Kammer 6 für Handelssachen, hat die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 24.07.2018 (Az. 406 HKO 86/18) bestätigt. Hinsichtlich des weitergehenden erstinstanzlichen Streitstandes sowie der dort gestellten Anträge wird auf die landgerichtliche Entscheidung verwiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin, welche fristgemäß eingelegt und begründet worden ist. Die Antragsgegnerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen in der Berufungsinstanz und macht insbesondere geltend:

Die Teilnahmequote der streitgegenständlichen Werbeaktion, welche nach Zustellung der einstweiligen Verfügung vorzeitig im Juni 2018 beendet worden sei, habe lediglich 7% betragen, d.h. nur 7 von 100 Käuferinnen einer Aktionspackung hätten sich den Kaufpreis rückerstatten lassen. Gleichzeitig habe sich der Absatz im Vergleich zu den Vorwochen auf konstantem Niveau bewegt, eine Umsatzsteigerung sei nicht bewirkt worden. Dies belege, dass ihr Vorgehen gar nicht geeignet sei, die Verbraucher unsachlich zu beeinflussen.

Das landgerichtliche Urteil beruhe zudem auf einer undifferenzierten Anwendung der Vorschriften des HWG und lasse die Besonderheiten des konkreten Falls unberücksichtigt. Die mit dem Verbot einhergehenden Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit geböten es, Sinn und Zweck der Tatbestände des HWG zu hinterfragen und ihre Anwendung an die in Rede stehende Produktkategorie und die Besonderheiten der konkreten Werbeaktion anzupassen. Vor diesem Hintergrund müsse zum einen der Gegenwert der Rabattaktion ins Verhältnis zum Aufwand zur Erlangung des Rabattes gesetzt werden. Zum anderen sei zu berücksichtigen, dass bei einem Inkontinenzhöschen der Schutzzweck der Norm – die Vermeidung eines potentiell gesundheitsgefährdenden Zuviel- und Fehlgebrauchs von Heilmitteln – nicht berührt werde.

Die Ausnahmetatbestände des § 7 Abs. 1 S. 1 HWG seien weit auszulegen. Es sei nicht einzusehen, warum ihr eine Erstattung des Kaufpreises verboten werden wollte, obgleich Einkaufsgutscheine unabhängig von ihrer Höhe in den Anwendungsbereich des Ausnahmetatbestands fielen. Im Übrigen erhalte der Verbraucher kein reines Werbegeschenk, weil er unter Einhaltung der Teilnahmebedingungen das obligatorische Erstattungsverfahren durchlaufen müsse, um die Rückerstattung zu erhalten. Es handele sich hierbei nicht um eine Scheinleistung des Verbrauchers, da dieser das Erstattungsverfahren durchlaufen müsse und das Risiko trage, dass er bei Nichterfüllen der Teilnahmevoraussetzungen nichts erhalte. Dass die Relation von Aufwand und Nutzen insoweit ein zu berücksichtigendes Kriterium sei, belege beispielsweise die Entscheidung des OLG Köln, GRUR 2008, 446.

Die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Verkehrs bestehe nicht. Die Rechtsprechung sei dazu übergegangen, selbst im Bereich der Arzneimittel zu prüfen, ob die zu prüfende Werbeaktion überhaupt das Risiko einer Beeinflussung des Verkehrs in sich trage. Vorliegend gehe es um einen Verbrauchsgegenstand, welcher vom betroffenen Verbraucher dauerhaft eingesetzt und daher laufend nachgekauft werden müsse. Zu einem Zuvielgebrauch rege die Werbeaktion nicht an. Mit einem etwaigen Fehlgebrauch (z.B. im Hinblick auf eine fehlende Kompatibilität mit der Anatomie des Verbrauchers oder eine zu geringe Aufnahmekapazität) seien keinerlei Gesundheitsgefahren verbunden. Im Ergebnis werde durch die Aktion kein Produkt mehr gekauft, als ohnehin gekauft worden wäre, und keiner der Erwerber gehe ein gesundheitliches Risiko ein. Insoweit sei auch die Teilnahmequote von nur 7% zu berücksichtigen. Diese belege, dass es an der für einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch erforderlichen signifikanten, die Rationalität der Nachfrageentscheidung jedenfalls ansatzweise ausschaltenden Wirkung der Aktion fehle.

Die Antragsgegnerin beantragt,

unter Abänderung des am 24.07.2018 verkündeten Urteils des LG Hamburg, Az. 406 HKO 86/18 die einstweilige Verfügung vom 22.05.2018 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitsandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 09.05.2019 verwiesen.

Entscheidungsgründe

II.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin erweist sich als begründet. Der Antragstellerin steht hinsichtlich der streitgegenständlichen Werbung der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 S. 1 HWG nicht zu. Zwar ist vorliegend der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 S. 1 HWG, einer Marktverhaltensregel (hierzu nachfolgend unter Ziff. 1), eröffnet, weil die Vorschrift auf Werbung für Medizinprodukte anwendbar ist (hierzu nachfolgend unter Ziff. 3) und dem Verkehr vorliegend eine Zuwendung im Sinne der Vorschrift gewährt wird (hierzu nachfolgend unter Ziff. 4). Jedoch greift zu Gunsten der Antragsgegnerin die § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. a HWG ein (hierzu nachfolgend unter Ziff. 5).

1. Das in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot von Werbegaben stellt eine Marktverhaltensregelung dar (BGH, Urt. v. 06.07.2006, I ZR 145/03, GRUR 2006, 949, Rn. 25 – Kunden werben Kunden; Urt. v. 26.03.2009, I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082, Rn. 21 – DeguSmiles & more; Urt. v. 06.11.2014, I ZR 26/13, GRUR 2015, 504, Rn. 9 – Kostenlose Zweitbrille; Urt. v. 01.12.2016, I ZR 143/15, WRP 2017, 536, Rn. 34 – Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln). Die Regelung des § 7 Abs. 1 HWG soll durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher – soweit diese betroffen sind – bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden (BGH, Urt. v. 26.03.2009, I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082, Rn. 16 – DeguSmiles & more; Urt. v. 25.04.2012 – I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279, Rn. 29 – DAS GROSSE RÄTSELHEFT; Urt. v. 06.11.2014, I ZR 26/13, GRUR 2015, 504, Rn. 9 – Kostenlose Zweitbrille; Urt. v. 01.12.2016, I ZR 143/15, WRP 2017, 536, Rn. 34 – Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln).

2. Das von der Antragsgegnerin vertriebene streitgegenständliche T.L.-Inkontinenzhöschen, ein Medizinprodukt, unterfällt dem Verbot des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 lit. a HWG gilt das grundsätzliche Zuwendungsverbot auch bei der Werbung für Medizinprodukte im Sinne von § 3 MPG (BGH, Urt. v. 26.03.2009, I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082, Rn. 13 – DeguSmiles & more; Urt. v. 06.11.2014, I ZR 26/13, GRUR 2015, 504, Rn. 12 – Kostenlose Zweitbrille; Urt. v. 01.12.2016, I ZR 143/15, WRP 2017, 536, Rn. 33 – Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln).

Der Anwendung von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG auf Medizinprodukte stehen keine unionsrechtlichen Vorschriften entgegen. Die für Medizinprodukte geltenden unionsrechtlichen Bestimmungen enthalten bis auf verschiedene Kennzeichnungsvorschriften keine besonderen Regelungen für die Werbung (Senat, Unentgeltliche Pen-Abgabe unter Verweis auf BGH, Urt. v. 26.03.2009, I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082, Rn. 23 – DeguSmiles & more; Urt. v. 01.12.2016, I ZR 143/15, WRP 2017, 536, Rn. 35 – Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln).

3. Bei der im Streit stehenden Rückerstattungszusage handelt es sich auch um eine Zuwendung i.S. der genannten Vorschrift.

(1) Der Begriff der „Zuwendung“ bzw. „Werbegabe“ in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist weit auszulegen und erfasst grundsätzlich jede unentgeltliche Vergünstigung, die im Zusammenhang mit der Werbung für Arzneimittel gewährt wird (BGH, Urt. v. 21.06.1990, I ZR 240/88, GRUR 1990, 1041, 1042 – Fortbildungs-Kassetten; Urt. v. 17.08.2011, I ZR 13/10, GRUR 2011, 1163, Rn. 15 – Arzneimitteldatenbank I). Zuwendungsfähig ist jeder wirtschaftliche Vorteil, auch Geld.

Vorliegend ist eine Unentgeltlichkeit zu bejahen. Zwar musste der Kunde auf der Internetseite der Antragsgegnerin Fotos hochladen und bestimmte Angaben tätigen, um die Erstattung zu erhalten. Objektiv liegt darin jedoch keine (adäquate) Gegenleistung für die Zuwendung.

(2) Aus dem Begriff „Werbegabe“ in § 7 HWG und aus dessen Sinn und Zweck folgt zusätzlich, dass aus der Sicht des Werbeadressaten stets ein werblicher Zusammenhang zwischen der Abgabe eines Heilmittels und der Abgabe der Zuwendung bestehen muss (Spickhoff/Fritzsche, MedizinR 1. Aufl. 2011, § 7 Rn. 10 m.w.N.). Eine produktbezogene Werbung liegt hier unproblematisch vor.

(3) Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin fällt die hier in Rede stehende Konstellation auch nicht aus dem Schutzbereich der Norm heraus.

Mit dem Verbot der Werbegaben soll der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung begegnet werden, die von Zuwendungen ausgehen; eine solche auch nur abstrakte Gefahr besteht nicht, wenn diejenigen, die als Empfänger in Betracht kommen, in der fraglichen Zuwendung kein Werbegeschenk sehen (BGH, Urt. v. 17.08.2011, I ZR 13/10, GRUR 2011, 1163, Rn. 15 – Arzneimitteldatenbank I, dort für Fachkreise).

Vorliegend ist das Vorgehen geeignet, die Verbraucher unsachlich zu beeinflussen. Auch wenn der Verkehr, um die die zugesagte Rückerstattung zu erhalten, die Internetseite aufsuchen und dort Fotos hochladen und Angaben tätigen muss, handelt es sich aus seiner Sicht um ein erhebliches geldwertes Geschenk, da er den vollständigen Kaufpreis, der bei mehr als 8 EUR liegt, zurückerhält, während er Konkurrenzprodukte käuflich erwerben müsste, ohne den Kaufpreis erstattet zu bekommen. Aus seiner Sicht dient das Verlangen der Antragsgegnerin nach Fotos und weiteren Angaben lediglich der Prüfung, ob die Teilnahmevoraussetzung (Erwerb eines Aktionsproduktes, Erstteilnahme an der Aktion) vorliegen sowie der Ermöglichung einer Rückzahlung des Kaufpreises per Überweisung an ihn. Um eine Gegenleistung für die Rückerstattung handelt es sich dabei aus seiner Sicht nicht.

Es besteht vor diesem Hintergrund auch die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung. Zwar handelt es sich um ein Produkt, welches die Betroffenen verbrauchen und laufend nachkaufen müssen und bei dem eine Überdosierung ausscheidet. Eine abstrakte Gefährdung von Gesundheitsinteressen lässt sich jedoch nicht ausschließen, da denkbar ist, dass der Verkehr bei der Kaufentscheidung Gesichtspunkte wie Qualität und Geeignetheit (z.B. im Hinblick auf die Passform, die Saugstärke o.ä.) außer Acht lässt und sich allein von der Aussicht auf die Rückerstattung des Kaufpreises leiten lässt. Der positiven Feststellung der Gefahr einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung bedarf es insoweit, da es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt, nicht (Doepner/Reese, HWG, § 7 Rn. 215).

Im Hinblick darauf kommt es in diesem Zusammenhang weder auf die Umsatzzahlen der Antragsgegnerin im relevanten Zeitraum noch auf die tatsächliche Teilnehmerquote an. Hinsichtlich der letzteren Größe ist unabhängig davon auch zu sehen, dass diese nichts darüber aussagt, ob der Kaufentschluss von der Werbeaktion beeinflusst wurde. Denn es ist nicht fernliegend, dass ein Verbraucher sich zwar wegen der Rückerstattungszusage für das Produkt entscheidet, in der Folge aber die weiteren für den Erhalt der Erstattung erforderlichen Schritte unterlässt, beispielsweise weil er dies vergisst oder es ihm im Nachgang doch als zu aufwändig erscheint.

4. Zu Gunsten der Antragsgegnerin greift jedoch der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG ein. Danach sind Zuwendungen oder Werbegaben zulässig, die in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag gewährt werden, sofern die Zuwendung nicht für preisgebundene Arzneimittel erfolgt. Anerkannt ist, dass danach Rabatte jeder Art für nicht apothekenpflichtige Arzneimittel, Medizinprodukte und andere Heilmittel erlaubt sind (vgl. Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl., § 7 Rn. 90).

a. Die Rückerstattung bezieht sich auf einen „bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag“, nämlich den vollständigen Kaufpreis des Produktes. Rückvergütungen fallen dementsprechend grundsätzlich unter die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG (Doepner/Reese, HWG, § 7 Rn. 125).

Soweit die Antragstellerin sich in diesem Zusammenhang auf eine Entscheidung des OLG Köln (Urteil vom 01. Juli 2016, 6 U 151/15, juris) bezieht und meint, die Rückzahlung sei als Geschenk iSd § 7 Abs.1 S. 1 Nr. 1 HWG zu qualifizieren, überzeugt das nicht. In dem dortigen Fall ging es gerade nicht um eine Rückerstattung des für den Erwerb des Produktes aufgewendeten Kaufpreises, sondern um die Zuwendung eines bei einem Internetversandhändler einzulösenden Gutscheins.

b. Auch dass es vorliegend um eine vollständige Rückerstattung des Kaufpreises geht, spricht nicht gegen die Anwendbarkeit der Ausnahmeregelung. Das Gesetz spricht gerade nicht von einem bloßen Rabatt oder einem Preisnachlass, sondern von einem bestimmten oder auf bestimmte Weise zu berechnenden Geldbetrag. Eine Beschränkung des Zuwendungsbetrages der Höhe nach lässt sich dem Gesetzeswortlaut daher nicht entnehmen (so auch OLG Bamberg, Urteil vom 09. Oktober 2013, 3 U 48/13, juris Rn. 36).

c. Der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. a HWG kann bei einer Konstellation wie der hier gegebenen auch nicht im Hinblick auf andere Vorschriften einschränkend ausgelegt werden.

(1) Das Verbot einer Werbung mittels der Abgabe von Mustern außerhalb der Fachkreise (§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 HWG) gilt gemäß § 11 S. 2 HWG nicht für Medizinprodukte.

(2) Die Vorgaben der Richtlinie 2001/83/EG können keine Berücksichtigung finden, weil vorliegend kein Arzneimittel, sondern ein Medizinprodukt betroffen ist.

(3) Die in Rede stehende Werbeaktion läuft auch bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht auf eine Umgehung der in § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. b HWG in Bezug auf die Zulässigkeit von Naturalrabatten geregelten Voraussetzungen hinaus. Dem Kunden wird das Produkt gerade nicht ohne Tätigung des von § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. b HWG vorausgesetzten Erwerbsgeschäftes zugewendet. Vielmehr tätigt der Kunde ein Erwerbsgeschäft und erhält sodann, soweit die Teilnahmevoraussetzungen gegeben sind und er auf der Internetseite der Antragsgegnerin die geforderten Schritte tätigt, eine Zuwendung in Form eines bestimmten Geldbetrages.

Vor diesem Hintergrund greift zu Gunsten der Antragstellerin nicht die vom Landgericht in dem angefochtenen Urteil zitierte Entscheidung des Senats zum Aktenzeichen 3 U 26/12 ein. Diese betraf einen gänzlich anders gelagerten Sachverhalt. In dem dortigen Fall konnten sich Diabetiker auf einer Internetseite registrieren und erhielten sodann kostenfrei ein Blutzuckermessgerät sowie einen Ernährungsratgeber zugesandt. Hierbei handelte es sich, so hat der Senat in der Entscheidung ausgeführt, nicht um eine „Zugabe“ im Sinne eines Naturalrabatts, sondern ein reines Werbegeschenk, weil Gerät und Buch nicht im Zusammenhang mit einem Kaufvorgang abgegeben wurden, sondern im Rahmen einer „isolierten“ Werbeaktion, mit der zum Test der Geräte aufgerufen wurde. Zudem handelte es sich bei den ausgelobten Gegenständen auch nicht um eine bestimmte oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware, weil das Buch – bezogen auf die beworbene Ware Blutzuckermessgerät – ungleichartig war.

Ob Kaufpreisrückzahlungen in einer derartigen Größenordnung in Bezug auf apothekenpflichtige Arzneimittel, für welche ein gänzliches Naturalrabattverbot gilt, unter dem Gesichtspunkt einer Umgehung der Regelungen zu Naturalrabatten anders zu beurteilen sein könnten (so z.B. LG München, BeckRS 2008, 12884, in Bezug auf Preisnachlässe von teilweise 97%), kann vorliegend dahinstehen.

(4) Die Annahme, dass auch die hier in Rede stehende vollständige Rückerstattung des Kaufpreises unter die Regelung des § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. a HWG fällt, führt auch nicht zu einem Wertungswiderspruch in Bezug auf die Regelung des § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG, wonach Zuwendungen zulässig sind, bei denen es sich um Gegenstände von geringem Wert (die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind) oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt. Der maßgebliche Unterschied besteht darin, dass der Wert von als Werbegabe zugewendeten Gegenständen oftmals nicht zuverlässig beurteilt und daher unter Umständen überschätzt werden kann. Um eine mögliche Beeinflussung durch die Gabe von Werbegeschenken mit schwer einschätzbarem Wert zu unterbinden, dürfen derartige Werbegaben nur einen geringen Wert haben. Demgegenüber besteht bei den in § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. a HWG geregelten Zuwendungen in Form bestimmter oder auf bestimmte Art zu berechnender Geldbeträge von vornherein nicht die Gefahr, dass ihr Wert überschätzt wird.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 6, 713 ZPO.

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