Kennzeichnung von „Gourmet Aufschnitt – Gekochter Schinken“

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg

Beschluss vom 10.06.2014

Az.: OVG 5 N 30.12

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. Dezember 2012 wird abgelehnt.

Die Kosten des Zulassungsverfahrens trägt die Klägerin.

Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 5.000,- € festgesetzt.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klägerin ist Herstellerin eines als gekochter Schinken in Verkehr gebrachten Produkts. Das im Jahr 2011 lebensmittelfachlich untersuchte Erzeugnis war auf der Vorderseite der Verpackung etikettiert mit „Willms“ in großer Schrifttype, darunter in etwas kleinerer Schrifttype „Gourmet Aufschnitt“, darunter wiederum in großer Schrifttype „Gekochter Schinken“. Unmittelbar darunter befand sich in weniger als halb so großer Schrifttype die Angabe „Formfleisch, Schinken aus Schinkenstückchen zusammengelegt gegart“, unmittelbar darunter wieder in größerer Schrifttype die Angabe „Eine hauchdünn geschnittene Delikatesse“. Das Etikett auf der Packungsrückseite trug im oberen Bereich die Aufschrift “Willms Gourmet Aufschnitt Gekochter Schinken“, in deutlich kleinerer Schrifttype folgte ein Zutatenverzeichnis. Ausweislich des Untersuchungsbefundes des Landeslabors Berlin-Brandenburg vom 10. Februar 2011 setzte sich die Probe nach der sensorischen und histologischen Untersuchung aus unterschiedlich großen Skelettmuskelfleischstücken zusammen, zum Teil mit körnigem Zerfall und konfluierenden Muskelfasern mit unterschiedlichen Faserrichtungen. Zwischen dem im natürlichen Zusammenhang belassenen Skelettmuskelfleisch mit physiologischem und funktionellem Begleitgewebe befinde sich eine großflächige, in Strängen vorliegende brätartige, strukturlose und vakuolig durchsetzte Masse sowie zerkleinerte Skelettmuskel- und Bindegewebsfaserteile. Da das Fleischerzeugnis hinsichtlich seiner geweblich-substantiellen Zusammensetzung stark von der bestehenden Verkehrsauffassung für einen Schinken (Leitsatzziffer 2.341, Kochpökelwaren im natürlichen Zusammenhang und von gehobener Qualität) abweiche, vielmehr ein Erzeugnis eigener Art darstelle, sei die gewählte Verkehrsbezeichnung „Gourmet Aufschnitt gekochter Schinken“ irreführend. Aufgrund dieser Beanstandungen erstattete das Bezirksamt Pankow von Berlin Strafanzeige.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Bezeichnung ihres Fleischerzeugnisses nicht gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB verstoße.

Ausweislich eines ergänzenden Gutachtens des Landeslabors Berlin-Brandenburg vom 27. Oktober 2011 wies das beanstandete Produkt brätartige, strukturlose und zum Teil vakuolig durchsetzte Masse in einer Größenordnung von 35 bis 50 Volumenprozent auf. Ein von der Klägerin in Auftrag gegebenes Gutachten des Gissel-Insituts (Dr. S.) vom 13. April 2012 gelangte im Rahmen der histologischen Untersuchung zu dem Ergebnis:

„überwiegend Skelettmuskulatur, z.T. ausgetretenes, flächenhaft koaguliertes, poriges Muskeleiweiß

In geringer Menge lockeres und straffes Bindegewebe, Fettgewebe.“

Abschließend wurde die Feststellung getroffen, die Ergebnisse der histologischen Untersuchung entsprächen den Anforderungen an ein derartiges Produkt. Brätartige Strukturen seien in vermehrter Menge nicht nachzuweisen gewesen. Ergänzend nahm der von der Klägerin beschäftigte Dr. S. mit Schreiben vom 17. Juli 2012 sowie in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht u.a. zur Methodik der histologischen Untersuchung Stellung. Nach Ablehnung eines auf Erstellung eines Sachverständigengutachtens gerichteten Beweisantrags der Klägerin hat das Verwaltungsgericht die Klage durch Urteil vom 3. Dezember 2012 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Das streitgegenständliche Produkt sei in einer gegen § 11 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 LFGB verstoßenden Weise irreführend bezeichnet. Es entspreche nicht der Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers, die in den Leitsätzen der Deutschen Lebensmittelbuchkommission zum Ausdruck komme. Insoweit sei nicht auf die für Formfleisch geltende Ziff. 2.19 der Leitsätze für Fleisch- und Fleischerzeugnisse abzustellen, da das Produkt eindeutig (nur) als gekochter Schinken gekennzeichnet sei, während es sich bei den darunter befindlichen Zusätzen über das Vorliegen von Formfleisch und das Zusammenfügen von Schinkenstückchen sowohl aufgrund der Verwendung einer deutlich kleineren Schrifttype als auch wegen der Anordnung dieser kleinen Schrifttype zwischen zwei deutlich größer gestalteten Zeilen eindeutig nicht um einen Bestandteil der Produktbezeichnung, sondern nur um einen beschreibenden Zusatz handele. Zudem enthalte das Etikett auf der Produktunterseite den genannten Zusatz nicht. Die Voraussetzungen der Leitziffer 2.341.6 sowohl in der aktuellen Fassung als auch unter Zugrundelegung der diskutierten Veränderung erfülle das beanstandete Produkt ebenso wenig, da die Klägerin selbst für sich nicht in Anspruch nehme, ausschließlich Fleischteile zusammenzufügen, die jeweils so groß seien, dass sie für sich genommen und isoliert als Schinken bezeichnet werden könnten. An deutlichen Hinweisen auf den Formfleischcharakter des Produkts fehle es. Die entsprechenden Zusätze auf der Verpackung seien drucktechnisch in einer so abweichend unauffälligen Form angebracht, dass nur dem besonders aufmerksamen Verbraucher die Abweichung von der aufgrund der Produktbezeichnung erzeugten Erwartung auffalle. Erschwerend trete hinzu, dass sich die betreffenden Zusätze auf dem Etikett auf der Packungsunterseite nicht ebenfalls befänden, denn gerade auf jenes Etikett werde ein besonders aufmerksamer und um Eigeninformation bemühter Verbraucher das Augenmerk lenken, weil sich nur dort das für ihn interessante Zutatenverzeichnis befinde. Im Übrigen wäre auch die Bezeichnung als Formfleisch unter Zugrundelegung der Ziffer 2.19 der Leitsätze irreführend, da der bei der Herstellung auftretende Muskelabrieb den Wert von 5 Volumenprozent im verzehrfertig zusammengefügten Fleischanteil übersteige. Dies ergebe sich eindeutig aus dem Untersuchungsbefund des Landeslabors Berlin-Brandenburg vom 27. Oktober 2011, dem die Klägerin mit dem von ihr in Auftrag gegebenen Gutachten vom 13. April 2012 nicht substantiiert entgegengetreten sei.

Hiergegen richtet sich die Klägerin mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung.

II.

Der auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1, 2, 3 und 5 VwGO gestützte Antrag hat keinen Erfolg. Das Vorbringen der Klägerin, das den Prüfungsumfang für das Oberverwaltungsgericht bestimmt, rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht. Maßgebend sind dabei allein die innerhalb der gesetzlichen Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegten Gründe.

1. Auf der Grundlage der Darlegungen der Klägerin sind ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht gegeben. Mit dem Zulassungsantrag werden schlüssige Gegenargumente, die einen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung der angegriffenen Entscheidung in Frage stellen würden, nicht vorgetragen (hierzu vgl. etwa Beschluss des Senats vom 31. August 2012 – OVG 5 N 1.10 -, juris Rn. 7; Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 23. Juni 2000 – 1 BvR 830/00 -, juris Rn. 15).

Mit ihrer Rüge, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Verbraucher aufgrund der Produktbezeichnung kein Formfleisch i.S. der Ziffer 2.19 der Leitsätze für Fleisch und Fleischerzeugnisse vom 27./28. November 1974 (Beilage zum BAnz. Nr. 134 vom 25. Juli 1975), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 8. Januar 2010 (BAnz. Nr. 16 vom 29. Januar 2010), erwarte, denn sie habe auf der Schauseite der Verpackung deutlich wahrnehmbar auf das Vorliegen von aus Schinkenstücken zusammengefügtem Formfleisch hingewiesen, dringt die Klägerin nicht durch. Die insoweit gebotene Gesamtbetrachtung der Verpackungsaufmachung eines Produkts hat das Verwaltungsgericht unter zutreffender Betrachtung der räumlichen Anordnung und der graphischen Gestaltung der auf dem Etikett befindlichen Zeilen beanstandungsfrei vorgenommen. Angesichts der Schriftgröße der auf der Vorderseite der Verpackung befindlichen drei Zeilen „Willms“, „Gourmet-Aufschnitt“ und „Gekochter Schinken“ richtet der durchschnittliche Verbraucher unzweifelhaft sein Augenmerk auf diese ersten drei Zeilen in Großschrift. Ins Auge springen mag angesichts der Schriftgröße, wenngleich kleiner gestaltet als die ersten drei Zeilen, noch die fünfte Zeile “Eine hauchdünn geschnittene Delikatesse“. Für die dazwischenliegende Zeile „Formfleisch, Schinken aus Schinkenstückchen zusammengelegt gegart“ ist jedoch eine deutlich kleinere, auch für Verbraucher mit normaler Sehkraft nicht ohne weiteres lesbare Schrifttype gewählt. Aufgrund dessen sowie aufgrund der Anordnung zwischen zwei größer gestalteten Zeilen nimmt der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die vierte Zeile nicht als Bestandteil der Produktbezeichnung wahr. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht zur Stützung dieser Einschätzung darauf hingewiesen, dass auf der Produktunterseite, auf der sich das für den aufmerksamen und um Eigeninformation bemühten Verbraucher interessante Zutatenverzeichnis befindet, der genannte Zusatz fehlt. Dies gibt im Übrigen zugleich Veranlassung für die Einschätzung, dass auch die Klägerin selbst den Hinweis auf das Vorliegen von Formfleisch nicht als Teil der Produktbeschreibung angesehen hat, sondern im Gegenteil hiervon eher ablenken wollte.

Die Rügen der Klägerin, die sich auf eine mögliche Irreführung auch bei einem deutlichen Hinweis auf den Formfleischcharakter des streitgegenständlichen Produkts beziehen, verhelfen dem Zulassungsantrag ebenfalls nicht zum Erfolg.

Ziffer 2.19 der o.g. Leitsätze, wonach bei Formfleischerzeugnissen der bei der Herstellung auftretende Muskelabrieb (aus freigesetztem Muskeleiweiß entstehende brätähnliche Substanz), soweit in den Leitsätzen nichts anderes angegeben wird, nicht den Wert von 5 Volumenprozent im verzehrfertig zusammengefügten Fleischanteil übersteigt, bestimmt die Verbrauchererwartung (zur Vermutungswirkung der von der Deutschen Lebensmittelbuch-Kommission beschlossenen und im Deutschen Lebensmittelbuch, vgl. § 15 LFGB, niedergelegten Leitsätze für die Verbrauchererwartung vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 27. September 2012 – BVerwG 3 C 17.12 -, juris Rn. 22, sowie Urteil vom 10. Dezember 1987 – BVerwG 3 C 18.87 -, juris Rn. 34). Unerheblich sind bei der Bestimmung des Anteils von Muskelabrieb etwa die Größe und Vorbehandlung der als Ausgangsmaterial verwendeten Fleischstücke, die Dauer des Tumbelvorgangs und Art und Geschwindigkeit der eingesetzten Fülltechnologie. Entscheidend ist vielmehr unabhängig von etwaigen Besonderheiten des Produktionsprozesses die tatsächlich in einem Formfleischerzeugnis, auch in einer Einzelprobe, anzutreffende Menge brätartiger Strukturen. Mit ihrer gegenteiligen Auffassung verkennt die Klägerin, dass dem Durchschnittsverbraucher, auf dessen Sicht abzustellen ist, die Einzelheiten industrieller Herstellungsprozesse nicht bekannt sein dürften und es für diesen unerheblich ist, welche Herstellungstechnologie im Einzelfall eingesetzt worden ist (vgl. auch Beschlüsse des Senats vom 21. Mai 2014 – OVG 5 N 3.12 sowie OVG 5 N 23.12 [ jeweils Truthahnbrust] – zur Verbrauchererwartung in Ansehung des Endprodukts unabhängig vom Herstellungsverfahren). Nichts anders ergibt sich aus der von der Klägerin angeführten Ziffer 2.341.6 der Leitsätze für Fleisch- und Fleischerzeugnisse. Abgesehen davon, dass streitig vorliegend nicht die Zusammensetzung von Fleischstücken bzw. die Größe von Schinkenteilen ist, lässt sich Ziffer 2.341.6 nicht entnehmen, dass entsprechende Untersuchungen anerkanntermaßen nur unter Berücksichtigung des Herstellungsprozesses durchzuführen sind. Das von der Klägerin in diesem Zusammenhang benannte Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 29. Juli 2010 – RO 5 K 09.730 – betraf einen Einzelfall, dem unwidersprochene Ausführungen der dortigen Klägerin zugrundelagen.

Der Einwand der Klägern, mit dem Gegenprobengutachten des Gissel-Instituts vom 13. April 2012 sei sie sehr wohl der Feststellung des Landeslabors Berlin-Bandenburg, dass das beanstandete Produkt brätartige, strukturlose und zum Teil vakuolig durchsetzte Masse in einer Größenordnung von 35 bis 50 Volumenprozent aufweise, substantiiert entgegengetreten, geht fehl. Die Aussage des Gissel-Instituts im genannten Gutachten, brätartige Strukturen seien in vermehrter Menge nicht nachzuweisen gewesen, ist substanzlos, da diese sich ausweislich der Erläuterungen des von der Klägerin beschäftigten Sachverständigen S. vom 17. Juli 2012 auf die bei Einsatz einer bestimmten Technologie zu erwartende Menge an Brät bezieht, hingegen nicht – entsprechend der maßgeblichen Verbrauchererwartung – auf eine Relation zur tatsächlich anzutreffenden Menge brätartiger Strukturen. Da sich das Gissel-Institut zudem jeglicher konkreter Aussagen über den maximal festzustellenden Anteil brätartiger Strukturen in der Gegenprobe enthalten hat, obwohl der Sachverständige Dr. S. ausgeführt hat, dass eine histologische Untersuchung durchaus geeignet sei, einen Anteil brätartiger Strukturen jedenfalls in bestimmten Größenordnungen sicher festzustellen, ist das Gutachten vom 13. April 2012 nicht geeignet, die Feststellungen des Landeslabors Berlin-Brandenburg in Zweifel zu ziehen. Vor diesem Hintergrund hat das Verwaltungsgericht zu Recht von der Einholung eines gerichtlichen Gutachtens abgesehen.

Abschließend weist der Senat darauf hin, dass sich die von der Klägerin im Zulassungsverfahren eingereichten Untersuchungsberichte von Dr. Thöle aus den Jahren 2010 und 2011 weder auf die streitgegenständlichen Proben beziehen noch eine Aussage zur Wahrung der Anforderungen von Ziff. 2.19 der o.g. Leitsätze treffen.

2. Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegt nicht vor, weil die Rechtssache keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten aufweist, die einer Klärung in einem Berufungsverfahren bedürfen.

Die Bewertung einer Irreführung im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB anhand der Gesamtaufmachung der Verpackung des streitgegenständlichen Erzeugnisses ist nicht von besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeit. Soweit die Klägerin besondere rechtliche Schwierigkeiten aufgrund „der Bedeutung des Gegenprobengutachtens“ sowie besondere tatsächliche Schwierigkeiten aufgrund der „Uneinigkeit“ zwischen dem Sachverständigen des Landeslabors Berlin-Brandenburg und Herrn Dr. S. vom Gissel-Institut zu sehen meint, richtet sie sich der Sache nach gegen die Wertung des Verwaltungsgerichts, dass sie den Feststellungen des Landeslabors nicht substantiiert entgegengetreten sei. Die Richtigkeit dieser Einschätzung lässt sich jedoch – wie aufgezeigt – ohne weiteres bereits im Berufungszulassungsverfahren klären.

3. Die weiterhin geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO läge nur dann vor, wenn der Rechtsstreit eine entscheidungserhebliche, bisher höchstrichterlich oder obergerichtlich nicht beantwortete Rechts- oder Tatsachenfrage von allgemeiner Bedeutung aufwürfe, die sich auch in dem erstrebten Rechtsmittelverfahren stellen würde und die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortentwicklung des Rechts einer obergerichtlichen Klärung in einem Berufungsverfahren bedürfte. Demgemäß fordert die Darlegung dieses Zulassungsgrundes prinzipiell die Formulierung einer konkreten, entscheidungserheblichen, klärungsbedürftigen und im obergerichtlichen Verfahren klärungsfähigen Rechts- oder Tatfrage von fallübergreifender Bedeutung (vgl. etwa Beschluss des Senats vom 20. September 2011 – OVG 5 N 25.08 -).

Diesen Anforderungen entspricht der auf die Relevanz einer histologischen Untersuchung des Enderzeugnisses bezogene Vortrag der Klägerin nicht, da – wie ausgeführt – der Herstellungsprozess für die Verbrauchererwartung nach Ziffer 2.19 der Leitsätze für Fleisch-und Fleischerzeugnisse ohne Bedeutung ist. Die Verkehrsbezeichnung des streitgegenständlichen Produkts wiederum ist einzelfallbezogen zu beurteilen und wirft keine Rechts- oder Tatsachenfrage von allgemeiner Bedeutung auf, die der obergerichtlichen Klärung in einem Berufungsverfahren bedarf.

4. Die Klägerin zeigt auch nicht mit Erfolg auf, dass ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).

Soweit sie geltend macht, das Verwaltungsgericht habe § 101 Abs. 1 VwGO, Art. 103 Abs. 1 GG, § 86 Abs. 3 VwGO verletzt, da es „im Rahmen der mündlichen Verhandlung […] selbst darauf hingewiesen [habe], dass es davon ausgehe, das Produkt werde als Formfleischerzeugnis bezeichnet“, während es im Rahmen des Urteils überraschenderweise die gegenteilige Auffassung vertreten habe, schildert sie einen unzutreffenden Sachverhalt. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 3. Dezember 2012 hat das Gericht den Klägervertreter darauf hingewiesen, „dass für die weitere Erörterung zunächst davon ausgegangen werden solle, dass das Produkt als Formfleischerzeugnis bezeichnet worden sei, obwohl die Produktbezeichnung als Formfleisch deutlich kleiner erfolgt ist als die übrige Produktbezeichnung […]“. Damit hat das Verwaltungsgericht bereits in der mündlichen Verhandlung erkennbar seine Einschätzung über die durch die Produktbezeichnung erweckte Verbrauchererwartung (k e i n Formfleisch) zum Ausdruck gebracht. Ferner fehlt es der Rüge der Klägerin auch an einer Darlegung dessen, was sie bei einem entsprechenden Hinweis des Verwaltungsgerichts zur Verkehrsbezeichnung ihres Produkts noch vorgetragen hätte. Die Einordnung der histologischen Untersuchung ist für diese Fragestellung ohne Belang. Dessen ungeachtet musste die Klägerin, da auch die Frage, ob der Hinweis auf die Verwendung von Formfleisch Bestandteil der eigentlichen Produktbezeichnung ist, zwischen den Beteiligten streitig war, ohnedies ihren Vortrag und ihre Antragstellung hierauf einstellen. Davor, dass das Gericht sich der Sichtweise der anderen Partei anschließt, schützt der Grundsatz des rechtlichen Gehörs nicht.

Der Rüge der Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 VwGO) aufgrund der angeblich fehlerhaften Ablehnung des auf zwei Beweisfragen gestützten Beweisantrages muss schon deshalb der Erfolg versagt bleiben, weil das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen ist, dass die Klägerin mit dem Gegengutachten des Gissel-Instituts dem Gutachten des Landeslabors Berlin-Brandenburg nicht substantiiert entgegengetreten ist. Auf dieser Grundlage hat es die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zu Recht abgelehnt. Eine weitere Sachaufklärung von Amts wegen musste sich dem erstinstanzlichen Gericht aus dem genannten Grund nicht aufdrängen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).