Entscheidungsgründe
Urteil Bundesgerichtshof

Auskunftspflichtiger bei Webseiten zu Vermittlung privater Unterkünfte

22. August 2017
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Zwei graue Hände übergeben einen grünen Schlüssel Beschluss des VG Berlin vom 20.07.2017, Az.: 6 L 162.17

Bietet eine Muttergesellschaft weltweit eine Online-Plattform zur Buchung und Vermietung privater Unterkünfte an, so ist sie als Plattformbetreiberin allein auskunftspflichtig für die Frage, ob bei einzelnen Gastgebern eine ungenehmigte Zweckentfremdung von Wohnraum vorliegt. Die deutsche Tochtergesellschaft ist zu keinen näheren Auskünften im Sinne des Zweckentfremdungsverbotsgesetzes verpflichtet, sofern sie nach den Gesamtumständen nicht die tatsächliche und rechtliche Kontrolle über die Plattform innehat.

Verwaltungsgericht Berlin

Beschluss vom 20.07.2017

Az.: 6 L 162.17

 

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Auskunftsverfügung vom 24. Januar 2017 wird bezüglich der Ziffer 1 wiederhergestellt und bezüglich der Ziffer 2 angeordnet.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Auskunftsverfügung auf dem Gebiet des Zweckentfremdungsrechts.

Die Antragstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die ihren Sitz in Berlin hat. Das Kerngeschäft des Konzerns, dem die Antragstellerin angehört, ist die Online-Plattform „A…“ zur Buchung und Vermietung privater Unterkünfte (im Folgenden: die Plattform). Muttergesellschaft der Antragstellerin ist die A…Ireland UC mit Sitz in Irland. Sie wird von der irischen Holding-Gesellschaft A…International UC gehalten, die ihrerseits Tochter der A…Inc. in den Vereinigten Staaten von Amerika ist.

Aus Deutschland ist die Plattform über die Domain „www.a…de“ aufrufbar. Inhaberin dieser Domain ist eine Gesellschaft mit Sitz in den Vereinigten Staaten. Sie wird als so genannter Proxy Provider von einer Domainverwaltungsgesellschaft eingesetzt, die von dem A…-Konzern unabhängig ist. Mit ihr hat die A… Inc. Dienstleistungsverträge über die Verwaltung der Domains des Konzerns einschließlich der Domain mit der Länderkennzeichnung „.de“ geschlossen. Konzernintern hat die A… Inc. die Domain „www.a…de“ – vermittelt über die Holding A… International UC – an die A… Ireland UC lizenziert.

Die Nutzer können die Plattform ortsunabhängig mit denselben Log-In-Daten aufrufen und online Unterkünfte anbieten bzw. buchen. Über die Plattform wird der Kontakt zwischen Gastgeber und Gast vermittelt sowie die Buchung einschließlich der Bezahlung abgewickelt. Die Plattform hat grundsätzlich einen weltweit einheitlichen Auftritt. Varianten der Plattform ergeben sich insoweit, als der Nutzer zur Ansicht der Plattform zwischen verschiedenen Sprachen (und Währungen) wählen kann. Zudem gibt es in einem untergeordneten Ausmaß länderspezifische Inhalte und Beiträge, etwa auf Hilfe- oder Karriere-Seiten. Der Bestand der Unterkünfte, die über die Plattform buchbar sind, ist unabhängig vom Ort des Aufrufs der Plattform und der Sprachfassung derselbe.

Im Impressum der Plattform wird, sofern der Nutzer sie in Deutschland aufruft, die A…Ireland UC genannt. In den Nutzungsbedingungen der Plattform wird der Vertragspartner auf Seiten des Konzerns abhängig vom Wohnsitz des Nutzers bestimmt (vgl. die Nutzungsbedingungen i. d. F. vom 27. Oktober 2016, Anlage ASt 3, Bl. 69 ff./I d. A.; sachlich unverändert i. d. F. vom 19. Juni 2017, Bl. 271/II d. A.). Im Wesentlichen sehen die Nutzungsbedingungen vor, dass A…Inc. Vertragspartner von Nutzern in den USA, A…Ireland UC Vertragspartner der Nutzer außerhalb der USA und China sowie eine chinesische Gesellschaft Vertragspartner der in China wohnhaften Nutzer wird.

Die A…Ireland UC bzw. die amerikanische Konzernmutter…Inc. entscheiden, welche Inhalte auf der Plattform eingestellt werden und binden sie technisch ein. Dies gilt auch für solche Inhalte, die durch lokale Konzernunternehmen wie die Antragstellerin und externe Dienstleister erstellt werden. A…Ireland UC beschäftigt etwa 450 Mitarbeiter, von denen 350 Mitarbeiter in den Abteilungen Kundenservice und „Trust & Safety“ zur Verhinderung von rechtswidrigen Tätigkeiten auf der Plattform arbeiten. Weitere ihrer Mitarbeiter befassen sich mit Personal- und Finanzaufgaben.

Die Antragstellerin hat etwa 50 Mitarbeiter. Laut Handelsregister ist ihr Unternehmensgegenstand die Erbringung von Geschäftsentwicklungs- und Unterstützungsleistungen, um den Onlinemarkt von „A…“ entsprechend den jeweiligen Erfordernissen von A…Irland für Kunden in Deutschland, dem deutschsprachigen Teil der Schweiz, Osteuropa, Griechenland, der Türkei und Israel sowie in weiteren von A…Irland gegebenenfalls zu bestimmenden Ländern zu fördern. Im Gewerberegister war als Geschäftstätigkeit der Antragstellerin ursprünglich die Vermittlung von Privatwohnungen im Internet unter „www.a…de“ als Ferienunterkünfte während Urlaubsreisen eingetragen. Im Laufe des Gerichtsverfahrens hat die Antragstellerin gegenüber dem Gewerberegister die Tätigkeit entsprechend der Handelsregistereintragung gemeldet.

In einer Pressemitteilung vom 20. Januar 2016 (Bl. 273/II d. A.) mit der Kennzeichnung „A… Deutschland“ teilte die Antragstellerin unter der Überschrift „In Deutschland beginnt ein neues Kapitel für das Teilen von Wohnraum“ insbesondere mit: „[…] Heute möchten wir in Deutschland ein neues Kapitel beginnen. Wir wollen deutschlandweit zusammen mit politischen Entscheidungsträgern an klaren und einfacheren Regeln arbeiten. Zudem verpflichten wir uns erneut dazu, politischen Entscheidungsträgern gute Partner zu sein. Dieses neue Kapitel beginnen wir mit der Veröffentlichung neuer Daten über unsere Community aus Gastgebern und Gästen in Deutschland. Wir werden weiterhin politischen Entscheidungsträgern die nötigen Informationen zur Verfügung stellen, die sie benötigen, um das Teilen von Wohnraum und die A… Community bestmöglich verstehen zu können.“

Mit Schreiben vom 25. Juli 2016 richtete der Antragsgegner ein „Auskunftsersuchen im Rahmen eines Bußgeldverfahrens nach dem Zweckentfremdungsverbotsgesetz“ an die Antragstellerin und bat um Mitteilung von Daten, insbesondere von erfolgreichen Buchungsvorgängen, zu einem bestimmten Konto der Plattform. Mit Antwortschreiben vom 12. August 2016 teilte die Antragstellerin mit, sie sei nicht Betreiberin der Plattform auf „www.a…com“ sowie der sonstigen landesspezifischen Webseiten (einschließlich „www.a…de“). Für Nutzer mit Wohnsitz außerhalb der USA werde die Plattform von A… Ireland betrieben und verwaltet. A… Ireland beantworte nur direkt an sie gerichtete Anfragen. Zudem teilte die Antragstellerin die Anschrift der irischen Muttergesellschaft mit. Hierauf richtete der Antragsgegner an diese eine Anfrage, die bisher unbeantwortet geblieben ist.

Ausgangspunkt des streitgegenständlichen Verwaltungsverfahrens ist die Auskunftsbitte des Antragsgegners vom 15. Dezember 2016. Er wandte sich an die Antragstellerin unter Bezugnahme auf ein Inserat auf der Plattform, zu dem Bildschirmabzüge vom 15. Dezember 2016 beigefügt wurden. Es werde unter Fristsetzung bis zum 31. Dezember 2016 um Auskunft gebeten, wie Vorname, Name, Geburtsdatum, Anschrift sowie „A…“-Kontonummer der oder des Nutzers/Mitglieds/Gastgebers „D…“ lauteten und welche „Unterkunftsgebühren“ bzw. „Gastgebergebühren“ für Aufenthalte des Gastes „T…“ im August 2016, des Gastes „S…“ im September 2016 und des Gastes „A…“ im Oktober 2016 abgerechnet worden seien. Die Beantwortung der Fragen sei zur Aufklärung erforderlich, ob eine ungenehmigte Zweckentfremdung vorliege oder nicht. Namen und Anschrift der Gastgeberin seien auf „www.a…de“ anonymisiert. Über eine etwaige Genehmigung der tage- oder wochenweisen Vermietung sei leider auch nichts bekannt. Eine Antwort werde von der Antragstellerin als vor Ort niedergelassener Diensteanbieter erwartet; zum einen mit Rücksicht auf §§ 2 Nr. 1, 2a Abs. 1, 3 Abs. 1 des Telemediengesetzes – TMG –, vor allem aber auch im Vertrauen auf die Ernsthaftigkeit ihrer Erklärungen, wenn nicht gar Selbstverpflichtungen mit Pressemitteilung vom 20. Januar 2016.

Nachdem diese Auskunftsbitte unbeantwortet blieb, richtete der Antragsgegner am 2. Januar 2017 ein Anhörungsschreiben unter Beifügung der Auskunftsbitte an die Antragstellerin. Vor Erlass einer Auskunftsverfügung gebe er Gelegenheit, bis zum 23. Januar 2017 die erbetene Auskunft zu erteilen oder sich zu entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern. Die Antragstellerin erklärte mit Schreiben vom 13. Januar 2017, das nicht zum Verwaltungsvorgang gelangt ist, sie habe keinen Zugriff auf die angeforderten Nutzerdaten, da A… Ireland als Anbieter der Plattform das für die Verarbeitung persönlicher Daten verantwortliche Unternehmen sei. Es werde gebeten, die Anfrage an A… Ireland zu richten. Daneben bat der Antragsgegner im Januar 2017 um Auskunft zu zwei anderen A…-Konten, worauf die Antragstellerin entsprechend antwortete.

Am 24. Januar 2017 richtete der Antragsgegner eine Auskunftsverfügung an die Antragstellerin. Unter Ziffer 1 gab er der Antragstellerin auf, zu dem in der Verfügung wiedergegebenen Inserat des Gastgebers „D…“ („Zweiraumwohnung Prenzlauer Berg […] Art der Unterkunft: Wohnung, Art des Zimmers: ganze Unterkunft […] Preise: 50 Euro pro Person und Nacht […]“) bis spätestens 14. Februar 2017 Auskunft zu erstatten. Im Einzelnen wiederholte er die Fragen der Auskunftsbitte vom 15. Dezember 2016 bezüglich der Identität von „D…“ und der Gebühren der drei Nutzer in den Monaten August, September und Oktober 2016. Unter Ziffer 2 drohte der Antragsgegner ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 Euro an, falls die Antragstellerin der Auskunftsverpflichtung nach Ziffer 1 nicht fristgerecht nachkomme. Unter Ziffer 3 behielt er sich eine Kostenentscheidung vor. Unter Ziffer 4 verfügte er, die sofortige Vollziehung werde im öffentlichen Interesse angeordnet.

Als Rechtsgrundlagen der Auskunftsverfügung führte der Antragsgegner § 5 Abs. 1 Nrn. 1 und 3, Abs. 2 S. 2 und 3 ZwVbG an. Danach seien Verfügungs-, Nutzungsberechtigte und Diensteanbieter im Sinne des TMG verpflichtet, erforderliche Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen. Das zuständige Bezirksamt sei befugt, die im Gesetz näher bezeichneten Daten bei Diensteanbietern im Sinne des TMG zu erheben, wenn im Einzelfall eine Erhebung der Daten bei den Verfügungs- und Nutzungsberechtigten nicht möglich sei oder einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erforderte und schutzwürdige Belange der betroffenen Personen nicht entgegenstünden. Solche Belange stünden gemäß § 14 Abs. 2 und § 15 Abs. 5 TMG weder bezüglich Bestands- noch Abrechnungsdaten entgegen, weil die Auskunft für Zwecke der Gefahrenabwehr erforderlich sei. Wegen der anonymisierten Angaben des Inserats sei eine Datenerhebung bei den Verfügungs- und Nutzungsberechtigten nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich. Die Zweckentfremdung von Wohnraum sei in Berlin unter Genehmigungsvorbehalt gestellt. Vor dem Hintergrund etwaigen behördlichen Einschreitens sei das Auskunftsverlangen geeignet und erforderlich um aufzuklären, ob eine ungenehmigte Zweckentfremdung vorliege oder nicht.

Die Antragstellerin sei zur Auskunft verpflichtet. Sie sei niedergelassener Diensteanbieter im Sinne des TMG. Dies sei jeder Anbieter, der mittels fester Einrichtung auf unbestimmte Zeit Telemedien geschäftsmäßig anbietet oder erbringt (§ 2 Nr. 2 Hs. 1 TMG). Wo der Datenspeicher, der Server stehe, sei unerheblich (§ 2 Nr. 2 Hs. 2 TMG). Innerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinie 2000/31/EG bestimme sich der, vom deutschen Gesetzgeber leicht missverständlich als „Sitzland“ bezeichnete Niederlassungsort des Diensteanbieters danach, wo dieser seine Geschäftstätigkeit tatsächlich ausübe. Dies sei der Ort, an dem sich der Mittelpunkt der Tätigkeiten des Diensteanbieters im Hinblick auf ein bestimmtes Telemedienangebot befinde (§ 2a Abs. 1 TMG), wobei die Betonung auf „im Hinblick auf ein bestimmtes Telemedienangebot“ liege. Vorliegend stehe außer Zweifel, dass die Antragstellerin in Deutschland von Berlin aus mittels „fester Einrichtung“ unter ihrer Geschäftsanschrift telemediengeschäftliche Tätigkeiten unter anderem für den deutschsprachigen Markt ausübe, mithin allen Anforderungen deutschen Rechts unterliege, selbst wenn die Telemedien daneben ebenso auch in anderen Staaten angeboten und erbracht würden (§ 3 Abs. 1 TMG). Tätigkeit meine dabei jegliche Aktivität der Antragstellerin, die auch nur geeignet sei, die wirtschaftliche Rentabilität der Internetdienstleistung von „A…“ in irgendeiner Weise zu fördern, soweit die Dienstleistung (auch) auf die Einwohner der Bundesrepublik Deutschland ausgerichtet sei. Dies sei der Fall. Aus einer Gesamtschau nachstehender Aktivitäten werde deutlich, dass die Antragstellerin sich mit ihren Aktivitäten an Nutzer in Deutschland richte und dass sie zum Zwecke der Erbringung der Dienstleistung personenbezogene Daten deutscher Nutzer erhebe, verarbeite und wirtschaftlich verwerte. Laut Gewerbeauskunft vermittle die Antragstellerin Privatwohnungen im Internet. Es gehe vor allem auch um Unterkünfte in Berlin bzw. um personenbezogene Daten von Unterkünften in und von „Gastgebern“ aus Berlin, die es tagtäglich für die Internetdienstleistung von „A…“ zu erheben und zu verarbeiten gelte. Laut Handelsregister gehe es darum, den Online-Markt von „A…“ für „Kunden in [!] Deutschland“ zu fördern. Die Antragstellerin beschäftige am Standort Berlin zahlreiche Mitarbeiter, die sich insbesondere um die Gewinnung neuer Unterkünfte und Gastgeber kümmerten. Aus der Pressemitteilung der Antragstellerin vom 20. Januar 2016 gehe hervor, dass sie „unsere [!] deutschen [!] Gastgeber“ und „unsere [!] Community aus Gastgebern und Gästen in [!] Deutschland“ unterstütze. Insbesondere schule die Antragstellerin deutsche Gastgeber. Auf der Website mit der deutschen Länderkennung werbe die Antragstellerin mit erstklassigem Kundenservice, welche sie vom Standort Berlin aus für den deutschen Markt und deutsche Nutzer erbringe. Die Antragstellerin sei schließlich „Gründungsmitglied des Bundesverbandes Deutsche [!] Startups e.V., mit Sitz in Berlin“, der Belange der „sog. Startup-Unternehmen in [!] Deutschland“ vertrete. Die Liste derartiger geschäftlicher Aktivitäten in und für den deutschen Markt lasse sich noch fortsetzen.

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union – EuGH – sei die Überschrift von § 3 TMG („Herkunftslandprinzip“) als „Marktortprinzip“ zu lesen. Gerade mit Blick auf Unternehmen, die wie „A…“ ihre Leistungen so gut wie ausschließlich über das Internet anböten, sei der Begriff der Niederlassung nicht formalistisch auf den Ort der Eintragung einzuengen. Der räumliche Anwendungsbereich nationalen Rechts sei ohne weiteres eröffnet, sobald eine Niederlassung in einem Mitgliedstaat eine irgendwie relevante Tätigkeit ausübe. Unter Berücksichtigung der einschlägigen EuGH-Rechtsprechung könne die Antragstellerin von vorneherein nicht damit gehört werden, man sei nicht Betreiberin der „A…“- Plattform. Das Impressum sei unvollständig, wenn nicht gar irreführend. Auf die Nutzungsbedingungen komme es ebenso wenig an, da es um eine hoheitliche Maßnahme gehe und kein rechtsgeschäftlicher Kontakt beabsichtigt sei.

Anordnungen zur Ermittlungen des Sachverhalts, wie Auskunftsverfügungen, könnten mit Mitteln des Verwaltungszwangs durchgesetzt werden. Das angedrohte Zwangsgeld sei sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach angemessen. Die sofortige Vollziehung der Auskunftsverfügung werde im öffentlichen Interesse angeordnet. Es liege ein besonderes Vollzugsinteresse vor insbesondere wegen der Besorgnis einer negativen Vorbild- oder Nachahmungswirkung. Es sei geboten, den mutmaßlich rechtswidrigen Zustand umgehend zu beenden, um die Schutzfunktion des Zweckentfremdungsverbots zu sichern und drohende Gefahr oder etwaigen Schaden vom Wohnraumbestand Prenzlauer Berg nähe Greifswalder Straße wirksam abzuwenden und damit zugleich mittelbar den wirtschaftlichen Anreiz für die Aufrechterhaltung oder Verdeckung einer ungenehmigten zweckfremden und damit illegalen Nutzung gegenüber einer sonst möglichen Ausnutzung des Suspensiveffektes von Widerspruch und Klage möglichst effektiv zu begrenzen.

Hiergegen hat die Antragstellerin am 9. Februar 2017 Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden wurde. Zur Begründung nahm sie Bezug auf den am selben Tag gestellten Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz.

Die Antragstellerin behauptet, sie habe auf die Plattform keinen Zugriff. Sie versichert mit eidesstattlicher Versicherung ihres Geschäftsführers vom 9. Februar 2017 insbesondere, sie habe keinen Einfluss auf die für den Betrieb der Plattform erforderliche Hardware (z.B. Server) und Software (z.B. Content Management Systeme). Sie habe keine technische Möglichkeit, die Inhalte der Plattform zu ändern, da sie technisch nicht über die erforderlichen „Schreibrechte“ verfüge. Sie habe keinerlei Entscheidungskompetenzen im Hinblick auf die Inhalte der Plattform und noch nicht einmal Zugang zu den (nicht-öffentlichen) Inhalten der Plattform. Ausschließlich A… Ireland verwalte insbesondere die deutschen Nutzerdaten. Zugriffsmöglichkeiten der Antragstellerin bzw. ihrer Mitarbeiter auf die bei A… Ireland vorhandenen personenbezogenen Daten bestünden nicht. Ergänzend behauptet sie, der fehlende Zugriff auf die Daten bedeute auch, dass sie keine Leserechte habe. Nur in Einzelfällen stelle A… Ireland nach Prüfung der datenschutzrechtlichen Voraussetzungen und im Einverständnis mit dem Nutzer dessen Kontaktdaten der Antragstellerin zur Verfügung.

Sie ist der Ansicht, der Antragsgegner habe das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung der Auskunftsverfügung nicht ordnungsgemäß begründet, weil sich die Begründung auf eine festgestellte Zweckentfremdung, nicht jedoch auf die Auskunftserteilung beziehe. Die Auskunftsverfügung sei rechtswidrig, weil es der Antragstellerin mangels Zugriffsmöglichkeit auf die bei A… Ireland vorhandenen Daten subjektiv unmöglich sei, die Auskunft zu erteilen. Zudem seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 ZwVbG nicht erfüllt, weil die Antragstellerin kein Diensteanbieter im Sinne des TMG sei. Maßgeblich sei, dass sie weder in technischer noch inhaltlicher Hinsicht die Funktionsherrschaft über das einheitliche Telemedium habe und Vertragspartner der Nutzer des Dienstes (in Deutschland) ausschließlich A… Ireland werde. Die Plattform lasse sich nicht in unterschiedliche Teile aufspalten. Dies sei in tatsächlicher Hinsicht unhaltbar. Zudem sei dieser Ansatz rechtlich unvereinbar mit der Bestimmung des „Sitzlandes“ des Dienstanbieters nach § 2a TMG und der Verwirklichung des Herkunftslandsprinzips, wonach im Grundsatz der Diensteanbieter mit Sitz in einem Mitgliedstaat der EU in der gesamten Union lediglich dem Recht seines Sitzlandes unterliegen solle. Einem bestimmten Telemedium sei ein bestimmter Diensteanbieter zuzuordnen. Es sei fernliegend anzunehmen, dass sich bei der Antragstellerin der Mittelpunkt der Tätigkeiten im Hinblick auf die Plattform befinde. Die Antragstellerin könne auch nicht bezogen auf einen deutschen Teil der Plattform als Diensteanbieter angesehen werden, weil es sich aus Nutzerperspektive domain- und sprachenübergreifend um eine einheitliche Plattform handele. Die in der Auskunftsverfügung vom 24. Januar 2017 angeführten Indizien seien nicht geeignet, die Einstufung der Antragstellerin als Diensteanbieter zu begründen. Der Eintrag im Gewerberegister sei versehentlich fehlerhaft und an das Handelsregister anzupassen, weil die Vermittlung von Unterkünften nicht zum Geschäftsgegenstand der Antragstellerin gehöre. Darüber hinaus meint die Antragstellerin, die von dem Antragsgegner angeführte Rechtsprechung betreffe nur die Frage, ob eine Niederlassung im datenschutzrechtlichen Sinne vorliege, die Adressatin datenschutzrechtlicher Verfügungen sein könne. Im Übrigen ergebe sich die Rechtswidrigkeit der Auskunftsverfügung daraus, dass die erfragte Konto-Nummer und die Daten der Gäste nicht zu den Daten im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZwVbG zählten und die Erhebung nicht zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben erforderlich sei. Zudem habe der Antragsgegner nicht belegt, dass die Datenerhebung auf andere Weise als bei der Antragstellerin nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich sei. Schließlich seien aus der Auskunftsverfügung keinerlei Ermessenserwägungen ersichtlich. Jedenfalls überwiege das Aussetzungsinteresse, weil die Auskunftserteilung nicht rückgängig gemacht werden könne. Die Androhung eines Zwangsgeldes sei rechtswidrig, weil Verwaltungszwang nach dem Wortlaut des § 6 ZwVbG nur zur Beseitigung einer Zweckentfremdung, nicht jedoch für eine Auskunftsverfügung eingesetzt werden dürfe. Ein Zwangsgeld von 10.000,00 Euro sei zudem der Höhe nach unangemessen.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Auskunftsverfügung vom 24. Januar 2017 bezüglich der Ziffer 1 wiederherzustellen und der Ziffer 2 anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er wiederholt und vertieft die Gründe der Auskunftsverfügung vom 24. Januar 2017. Als unglaubhaft bestreitet er den Vortrag der Antragstellerin, die Gewerberegisteranmeldung sei fehlerhaft erfolgt, die Auskunftserteilung sei unmöglich und sie habe keinen Einfluss auf die konzerninterne Verarbeitung personenbezogener Daten. Sie behaupte an keiner Stelle, sie wisse die angefragten Daten nicht, sondern behauptete nur durchgehend, sie sei tatsächlich nicht in der Lage, die Auskunft zu erteilen. Dies sei ebenso pauschal zu bestreiten, wie es von ihr behauptet werde. Es sei weder dargelegt, noch ersichtlich, warum sie sich die Auskünfte nicht konzernintern aus Irland beschaffen könne. Sie verneine nur Schreibrechte, verfüge also über Lese-rechte. Nicht nachvollziehbar sei, wie sie ihrer Aufgabe nachkomme, ohne hierfür personenbezogene Daten zumindest deutscher Gastgeber zu erheben und zu verarbeiten. Sie widerspreche sich, wenn sie die grenzenlose Einheitlichkeit des globalen Konzernauftritts betone und andererseits behaupte, Nutzer setzten voraus, der Dienst werde „einheitlich“ (im Sinne von ausschließlich) von Irland aus betrieben. Der Antragsgegner ist der Ansicht, der Rechtsstreit betreffe die Frage des Auswahlermessens, ob die Antragstellerin in Berlin nach deutschem Recht als Diensteanbieter im Sinne des TMG in Anspruch genommen werden könne. Sie sei gerade deshalb richtige Adressatin, weil die in Rede stehende Dienstleistung von der sprachlichen Darbietung abgesehen weltweit einheitlich sei und im Konzernverbund objektiv als gemeinsam verantwortete Datennutzung ausgestaltet und subjektiv als gemeinsame gewollt sei. Sie sei niedergelassener Diensteanbieter im Sinne des TMG. Die Ansicht der Antragstellerin, es könne nur einen Mittelpunkt der Tätigkeiten und nur einen Diensteanbieter geben, sei durch die insbesondere zum „Facebook“-Konzern ergangene Rechtsprechung überholt. Es sei von einem telemedienrechtlichen Niederlassungsbegriff auszugehen. Nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin habe die Plattform mehr als einen Anbieter weltweit. Im Übrigen könne die Auskunftsverfügung mit Verwaltungszwang durchgesetzt werden, wie sich aus der Gesetzesbegründung ergebe. Die Höhe des Zwangsgeldes sei im Hinblick auf den Unternehmenswert der Antragstellerin angemessen.

Wegen des weiteren Sachverhalts und Vortrags wird auf den Inhalt der Streitakte und der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat Erfolg.

Er ist statthaft gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Var. i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – bezüglich der Auskunftsverfügung unter Ziffer 1 des Bescheids vom 24. Januar 2017, weil der Antragsgegner unter Ziffer 4 die sofortige Vollziehung angeordnet hat und der Widerspruch der Antragstellerin daher keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Bezüglich der Zwangsgeldandrohung unter Ziffer 2 des Bescheids vom 24. Januar 2017 ist er gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Var. i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO und § 4 Abs. 1 Satz 1 AGVwGO Bln statthaft, weil der Widerspruch gegen die Zwangsmittelandrohung als Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung kraft Gesetz keine aufschiebende Wirkung hat.

Der Antrag ist begründet. Soweit die Antragstellerin die Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Auskunftsverfügung vom 24. Januar 2017 rügt, kann sie damit jedoch nicht durchdringen. Die Begründung genügt den formellen Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Sie lässt erkennen, dass sich der Antragsgegner des Ausnahmecharakters der Vollzugsanordnung bewusst war, und enthält die Erwägungen, die er für die Anordnung des Sofortvollzugs als maßgeblich angesehen hat. Diese Erwägungen zielen vorrangig auf eine mögliche Zweckentfremdung von Wohnraum durch die Nutzer. Sie haben jedoch durchaus einen Bezug zu der Auskunftsverfügung, weil sie von einem „mutmaßlich rechtswidrigen Zustand“ ausgehen und damit das Bedürfnis der Sachverhaltsermittlung benennen. Zudem wird auf wirtschaftliche Anreize für die „Verdeckung“ einer zweckfremden Nutzung abgestellt, womit erkennbar angesprochen ist, dass Nutzer über die Plattform im Schutze der Anonymität zweckentfremdungsrechtswidrig handeln können, was eine unmittelbare Auskunftserteilung verlange. Ob die streitgegenständliche Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs in inhaltlicher Hinsicht zu überzeugen vermag, ist keine Frage der formellen Begründungspflicht, sondern des Vollzugsinteresses (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 27. März 2017 – VG 6 L 250.17 –, juris Rn. 34 ff., Rn. 31).

Der Antrag hat in der Sache Erfolg. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung der widerstreitenden Interessen geht zugunsten der Antragstellerin aus. Das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt das öffentliche Interesse an der Vollziehung. Die Auskunftsverfügung unter Ziffer 1 und die Zwangsgeldandrohung unter Ziffer 2 des Bescheids vom 24. Januar 2017 erweisen sich nach summarischer Prüfung als rechtswidrig.

1. Rechtsgrundlage der Auskunftsverfügung unter Ziffer 1 des Bescheids vom 24. Januar 2017 ist § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 3, Abs. 2 Satz 2 und 3 des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz – ZwVbG – vom 29. November 2013, GVBl. 2013, 626, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. März 2016, GVBl. 2016, S. 115). Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 4 ZwVbG ist das zuständige Bezirksamt befugt, näher konkretisierte Personendaten, Wohnungsdaten, Nutzungsnachweise und Gewerbedaten der Verfügungsberechtigten, Nutzungsberechtigten und sonstigen Bewohnerinnen und Bewohnern des befangenen Wohnraums zu erheben und zu verarbeiten, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben nach diesem Gesetz erforderlich ist. Diese Daten sind grundsätzlich bei den in § 5 Abs. 1 ZwVbG genannten Personen mit deren Kenntnis zu erheben (§ 5 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG). Die Daten können auch bei „Diensteanbietern im Sinne des Telemediengesetzes“ in der jeweils geltenden Fassung erhoben werden, wenn im Einzelfall eine Erhebung der Daten bei den in § 5 Abs. 1 ZwVbG genannten Personen nicht möglich ist oder einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde und schutzwürdige Belange der betroffenen Personen nicht entgegenstehen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 ZwVbG). Die Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes sind verpflichtet, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen (§ 5 Abs. 2 Satz 3 ZwVbG).

Die Kammer hat keine grundsätzlichen Bedenken gegen die – nachrangige – Auskunftsverpflichtung eines Diensteanbieters im Sinne des Telemediengesetz vom 26. Februar 2007 (BGBl. I S. 179), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 21. Juli 2016 (BGBl. I S. 1766) geändert worden ist – TMG –, auf der Rechtsgrundlage des § 5 Abs. 2 Satz 2 ZwVbG (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 27. März 2017 – VG 6 L 250.17 –, juris Rn. 34 ff., Rn. 64 f.). Die ausdrückliche Nennung des Diensteanbieters im Sinne des TMG genügt der Anforderung des § 12 Abs. 2 TMG, wonach der Diensteanbieter die für die Bereitstellung von Telemedien erhobenen personenbezogenen Daten für andere Zwecke nur verwenden darf, soweit das TMG oder eine andere Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat (vgl. Windoffer, LKV 2016, S. 337 [342]). Das Recht der EU steht der Auskunftspflicht nicht entgegen. Unionsrechtlicher Maßstab ist die Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (ABl. L 178 vom 17. Juli 2000, S. 1; im Folgenden: E-Commerce-Richtlinie). Nach Art. 15 Abs. 2 E-Commerce-Richtlinie können die Mitgliedstaaten Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft dazu verpflichten, die zuständigen Behörden unverzüglich über mutmaßliche rechtswidrige Tätigkeiten oder Informationen der Nutzer ihres Dienstes zu unterrichten, oder dazu verpflichten, den zuständigen Behörden auf Verlangen Informationen zu übermitteln, anhand derer die Nutzer ihres Dienstes, mit denen sie Vereinbarungen über die Speicherung geschlossen haben, ermittelt werden. Die landesrechtliche Rechtsgrundlage hält sich im Rahmen dieser Vorgabe.

Das Bezirksamt Pankow von Berlin ist für die streitgegenständliche Auskunftsverfügung örtlich zuständig, da das Ersuchen ausweislich des Inserats eine „Zweitraumwohnung Prenzlauer Berg, nähe Greifswalder Straße“ betrifft.

Der Antragsgegner durfte die Auskunftsverfügung jedoch nicht gegen die Antragstellerin richten. Diese kann nicht Adressatin einer auf § 5 Abs. 2 ZwVbG gestützten Auskunftsverfügung sein. Sie ist nicht Diensteanbieter im Sinne des TMG.

a) Die Rechtsgrundlage des § 5 Abs. 2 Satz 2 ZwVbG knüpft die zweckentfremdungsrechtliche Erhebung von Daten an die Voraussetzung, dass der Adressat Diensteanbieter im Sinne des TMG ist. Dies ist eine tatbestandliche Voraussetzung des Eingriffs, nicht eine Frage des Auswahlermessens. Wortlaut und Systematik der Eingriffsermächtigung des § 5 Abs. 1 und 2 ZwVbG lassen keinen Zweifel, dass nur Verfügungs- und Nutzungsberechtigte, Bewohner und Diensteanbieter im Sinne des TMG Adressaten der Datenerhebung bzw. zur Auskunftserteilung verpflichtet sein können. Entsprechend eingeschränkt ist der Ordnungswidrigkeitstatbestand in § 7 Abs. 1 Nr. 4 ZwVbG wegen nicht erteilter Auskunft. Ein Auswahlermessen ist erst gar nicht eröffnet bezüglich der Personen, die schon tatbestandlich nicht Adressat einer auf § 5 Abs. 2 ZwVbG gestützten Verfügung sein dürfen.

b) Diese tatbestandliche Voraussetzung ist nicht erfüllt. Die Antragstellerin, die nicht zum Kreis der Verfügungs- und Nutzungsberechtigten und Bewohner gehört, ist kein Diensteanbieter im Sinne des TMG.

aa) Das TMG, auf dessen Verständnis des Diensteanbieters § 5 Abs. 2 ZwVbG verweist, enthält eine gesetzliche Begriffsbestimmung. Diensteanbieter ist gemäß § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG in der hier interessierenden Variante „jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält […]“. Ergänzend bestimmt § 2 Satz 1 Nr. 2 TMG als niedergelassenen Diensteanbieter jeden Anbieter, der mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit Telemedien geschäftsmäßig anbietet oder erbringt; der Standort der technischen Einrichtung allein begründet noch keine Niederlassung des Anbieters. Diese Begriffsbestimmung folgt damit im Wesentlichen den unionsrechtlichen Vorgaben (vgl. Art. 2 Buchstabe b und c der E-Commerce-Richtlinie).

Bei kollaborativen Internetportalen, wie der hier streitgegenständlichen Plattform, handelt es sich ohne Zweifel um Telemedien, weil die zentralen Dienstleistungen in der Kontaktvermittlung und der Buchung auf elektronischem Wege und nicht etwa in der Beherbergung bestehen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 27. März 2017 – VG 6 L 250.17 –, juris Rn. 45 m.w.N.; zur Abgrenzung Europäische Kommission, Mitteilung vom 2. Juni 2016, COM [2016] 356 final sowie Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar vom 11. Mai 2017 in der Rs. C-434/15, „Uber Systems Spain SL“, Rn. 33 ff.).

Die Frage, wer Diensteanbieter ist bzw. wer die Telemedien „zur Nutzung bereithält“, ist nach einer funktionalen Betrachtungsweise zu beantworten. Es kommt maßgeblich darauf an, wer „die tatsächliche und rechtliche Kontrolle, also gewissermaßen die Funktionsherrschaft über das Telemedium“ hat (vgl. Engels/Jürgens/Kleinschmidt, K&R 2008, 65 [66]; Ricke, in: Spindler/Schuster [Hrsg.], Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 2 Rn. 3). Nur weil eine Person Zugriff auf personenbezogene Daten im Zusammenhang mit dem Telemediendienst hat, ist sie noch nicht als Diensteanbieter anzusehen (vgl. zu einer deutschen Tochtergesellschaft und ihrer Zugriffsmöglichkeit bei dem Hersteller LG Frankfurt am Main, Urteil vom 10. Juni 2016 – 2-3 O 364/15 –, juris Rn. 148).

Diensteanbieter einer Online-Plattform ist danach regelmäßig der Plattformbetreiber, dem der Nutzer im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 3 TMG gegenübersteht (vgl. Schmücker, in: Paschke/Berlit/Meyer [Hrsg.], Hamburger Kommentar, Gesamtes Medienrecht, 3. Aufl. 2016, S. 1398 Rn. 5 f.; Ricke, in: Spindler/Schuster [Hrsg.], Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 2 Rn. 8). Für die Bestimmung des Diensteanbieters ist daher von zentraler Bedeutung, mit welcher Person der Nutzer den (Plattform-)Vertrag schließt. Hiervon geht im Zusammenhang mit Auskunftspflichten der genannte Art. 15 Abs. 2 E-Commerce-Richtlinie aus, der „Anbieter von Diensten“ und „Nutzer ihres Dienstes, mit denen sie Vereinbarungen über die Speicherung geschlossen haben“ gegenüberstellt. Das ist auch der Grund, warum die Einordnung als Diensteanbieter und die Impressumspflicht des § 5 TMG (vgl. Art. 5 Abs. 1 der E-Commerce-Richtlinie) verknüpft sind. Die Impressumspflicht dient der vorvertraglichen Informationsmöglichkeit als auch der nachvertraglichen Rechtsdurchsetzung oder einer Anzeige von möglichen Rechtsverletzungen durch einen Diensteanbieter auf seiner Internetseite (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 14. März 2017 – 6 U 44/16 –, juris Rn. 21). Entsprechend treffen den Diensteanbieter die Informationspflichten bei kommerziellen Kommunikationen gemäß § 6 TMG, die dazu dienen, den Diensteanbieter als den für die Kommunikationsinhalte Verantwortlichen zur Rechenschaft ziehen zu können (vgl. Micklitz/Schirmbacher, in: Spindler/Schuster [Hrsg.], Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 6 TMG Rn. 54; Beurskens, NJW 2017, 1265 [1266]).

Unter einer Domain können durchaus auch mehrere Telemedien von unterschiedlichen Diensteanbietern bereitgehalten werden (vgl. auch zum Folgenden: OLG Frankfurt, Urteil vom 6. März 2007 – 6 U 115/06 –, juris Rn. 25 ff.). Maßgeblich ist die Perspektive der Nutzer der Plattform. Soweit teilweise Nutzer einer Plattform im Hinblick auf ihre Unterseiten als eigenständige Diensteanbieter qualifiziert werden, wird hierfür eine „kommunikationsbezogene Eigenständigkeit des Onlineauftritts“ der Unterseiten aus Sicht der Nutzer der Unterseiten verlangt und darauf abgestellt, ob eine Person auf die Unterseite aufgrund von durch den Portalbetreiber eingeräumten Administratorenrechte einwirken kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Juni 2013 – I-20 U 145/12 –, juris Rn. 28; Rockstroh, MMR 2013, 627 [629] jeweils m.w.N.)

Der Landesgesetzeber hat dieses Begriffsverständnis des Diensteanbieters für den Tatbestand des § 5 Abs. 2 ZwVbG unverändert übernommen. Einem eigenen zweckentfremdungsrechtlichen Verständnis stehen der klare Wortlaut „im Sinne des TMG“ und die deutschen und unionsrechtlichen Vorgaben des Telemedienrechts entgegen. Auch aus dem ZwVbG selbst geht hervor, dass Diensteanbieter nur die Person ist, bei der die technische und rechtliche Funktionsherrschaft über das Telemedienangebot liegt. Nach allgemeinen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass die Auskunftspflicht nach § 5 Abs. 2 ZwVbG und der Ordnungswidrigkeitstatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 4 ZwVbG keine Handlung verlangen, die dem Adressaten unmöglich ist. Zudem gibt § 7 Abs. 3 ZwVbG vor, dass Diensteanbieter im Sinne des TMG ordnungswidrige Angebote und Werbung „von den von ihnen betriebenen Internetseiten“ zu entfernen haben. Hierdurch setzt der Landesgesetzgeber voraus, dass der Diensteanbieter selbst die Internetseite betreibt und über Administratorenrechte verfügt. Für dieses Begriffsverständnis im Einklang mit dem TMG spricht auch der Umstand, dass § 5 Abs. 2 ZwVbG dem Hamburger Zweckentfremdungsrecht nachgebildet wurde (Abgh.-Drs. 17/2712 vom 9. Februar 2016, zu Nummer 3, a, aa) und in der Hamburger Gesetzesbegründung ausdrücklich auf die Impressumspflicht des Diensteanbieters nach § 5 TMG für den Verwaltungsvollzug abgestellt wird (vgl. Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Drs. 20/5902 vom 20. November 2012, S. 19: „Auf Grund der allgemeinen Informationspflichten des § 5 TMG ist der Adressat einer Aufforderung nach Absatz 4 für die zuständige Behörde ermittelbar.“).

bb) Nach diesem Begriffsverständnis ist die Antragstellerin nicht Diensteanbieter im Sinne des TMG. In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass die Plattform weltweit einheitlich auftritt. Der Antragsgegner hat die insoweit maßgeblichen Tatsachen ausdrücklich unstreitig gestellt (Schriftsatz vom 22. Februar 2017, S. 2, Bl. 189/I d. A). Unterschiede erschöpfen sich im Wesentlichen darin, dass ein Nutzer sich die Plattform in unterschiedlichen Sprachfassungen darstellen lassen kann. Dies ändert unter den hier vorliegenden Umständen an der weltweiten Einheitlichkeit der Plattform bzw. des Telemedienangebots nichts. Die Sprachfassungen führen nicht zu einer (sprachlichen oder territorialen) Zergliederung der Plattform in unterschiedliche Teile oder Unterportale. Alle Sprachfassungen sind weltweit unabhängig vom territorialen Zugang wählbar und unabhängig von der gewählten Sprachfassung bleiben der Zugang über die Log-In-Daten und die Dienstleistung in Gestalt der Vermittlung und Buchung des weltweit identischen Bestands an Unterkünften dieselben. Danach steht auf der Grundlage des unstreitigen Vorbringens der Beteiligten fest, dass es insbesondere keine gesonderte Plattform für den deutschsprachigen Markt gibt.

Die Antragstellerin hat über die einheitliche Plattform bzw. das Telemedienangebot weder in technischer noch in rechtlicher Hinsicht Funktionsherrschaft. Sie ist bereits nicht zur Nutzung der Domain www.a…de befugt, über die Nutzer aus der Bundesrepublik Deutschland die Plattform aufrufen. Die konzernunabhängige Inhaberin der Domain hält diese stellvertretend als Proxy-Provider für die US-amerikanische A… Inc., die nur der irischen Mutter der Antragstellerin Nutzungsbefugnisse eingeräumt hat. Über die Inhalte der Plattform entscheiden die A… Ireland UC und die A…Inc., nicht jedoch die Antragstellerin. Der Antragsgegner hat ausdrücklich unstreitig gestellt, dass die Entscheidungsmacht bei der irischen bzw. US-amerikanischen Gesellschaft liegt. Die Antragstellerin hat mit der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers substantiiert glaubhaft gemacht, sie habe keinen technischen oder rechtlichen Einfluss auf den Betrieb sowie die Inhalte der Plattform und sie habe keinen Zugriff auf die deutschen Nutzerdaten, die A… Ireland verwalte.

Der Auftritt der Plattform im Verhältnis zum Nutzer verdeutlicht ebenfalls, dass die Antragstellerin nicht Anbieter des Dienstes ist. Vertragspartner des (Plattform-)Vertrags mit dem Nutzer in Deutschland wird auf Seiten des Konzerns die A… Ireland UC (vgl. Omlor, jM 2017, 134 [136]). Die Antragstellerin gehört auch nicht zu den beiden weiteren Konzerngesellschaften, die wohnsitzabhängig als weitere Vertragspartner in den Nutzungsbedingungen genannt werden. Hinzu kommt, dass das Impressum der Plattform die A… Ireland UC als verantwortliche Gesellschaft aufführt. Diese Umstände sind beachtlich, auch wenn der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin hoheitlich und nicht rechtsgeschäftlich handelt. Das Vertragsverhältnis lässt erkennen, wer aus Sicht des Nutzers ihm gegenüber als Anbieter des Telemediums auftritt. Diese Nutzerperspektive ist, wie dargelegt, entscheidend für die Einordnung einer Person als Diensteanbieter im Sinne des TMG und damit für den Tatbestand des § 5 Abs. 2 ZwVbG.

cc) Die hiergegen angeführten Tatsachen tragen nicht den Schluss, die Antragstellerin sei Diensteanbieter im Sinne des TMG. Unerheblich ist die Erwiderung des Antragsgegners, es werde als unglaubhaft bestritten, dass die Antragstellerin keinerlei Einflussmöglichkeit darauf habe, wie und welche personenbezogene Daten konzernintern erhoben und verarbeitet werden. Von Amts wegen bedarf es keiner weiteren Aufklärung der Einflussmöglichkeiten, da der Einwand in der Sache nicht greift. Selbst wenn zugunsten des Antragsgegners unterstellt wird, die Antragstellerin habe tatsächlich eine solche Einflussmöglichkeit, machte dies sie nicht zum Diensteanbieter im Sinne des TMG. Bereits nach dem unstreitigen Vortrag der Beteiligten steht fest, dass die Antragstellerin nicht die tatsächliche und rechtliche Entscheidungsgewalt darüber hat, wie die Plattform betrieben wird und welche Inhalte in welcher Gestalt auf der Plattform eingebunden werden. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob die Antragstellerin durch ihre Zuarbeit Einfluss auf die Inhalte sowie die Datenerhebung und -verarbeitung nehmen kann bzw. ob sie sich die angeforderten Daten im Einzelfall konzernintern bei ihrer irischen Muttergesellschaft besorgen könnte. Darüber hinaus hat der Antragsgegner weder konkret dargelegt noch ist ohne weiteres ersichtlich, wie die Antragstellerin unter Beachtung der gesellschafts- und datenschutzrechtlichen Vorgaben gegenüber ihrer Muttergesellschaft die Herausgabe der Daten beanspruchen könnte.

Die weiteren Tatsachen, die der Antragsgegner vorträgt, führen nicht weiter. Sowohl nach der ursprünglichen als auch nach der berichtigten Gewerberegisteranmeldung gehörte der Betrieb der Plattform nicht zum Unternehmensgegenstand der Antragstellerin. Der Eintrag im Handelsregister, an den das Gewerberegister inzwischen angepasst ist, lässt vielmehr erkennen, dass die Antragstellerin Geschäftsentwicklungs- und Unterstützungsleistungen für die irische Muttergesellschaft bzw. den Konzern erbringt. Als Betreiberin der Plattform tritt sie gerade in keinem Fall auf. Die weiteren Gesichtspunkte erschöpfen sich darin, dass die Antragstellerin wirtschaftliche Tätigkeiten im und für den deutschen Markt entfaltet. Warum dies den Schluss rechtfertigen sollte, die Antragstellerin biete die weltweit einheitliche Plattform an, bedürfte weiterer Begründung. Der weitere Einwand, die Antragstellerin müsse zur Erfüllung ihrer Aufgabe personenbezogene Daten zumindest deutscher Gastgeber erheben und verarbeiten, greift ebenfalls nicht. Die zugrunde liegende Annahme, Nutzer aus Deutschland könnten ausschließlich über die Antragstellerin im Wege eines Datenflusses über lokale Rechner bzw. einer Datenverarbeitung in Berlin auf die Plattform zugreifen („upload“/ „upstream“), liegt im Hinblick auf die glaubhaft gemachte Struktur der globalen Plattform und des Konzerns fern. Im Übrigen ist die Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Antragstellerin etwa für Marketingzwecke für den Konzern nicht hinreichend um zu begründen, dass die Antragstellerin Diensteanbieter im Sinne des TMG ist.

dd) Die rechtlichen Erwägungen des Antragsgegners bleiben erfolglos. Er argumentiert, die Antragstellerin sei niedergelassener Diensteanbieter im Sinne des TMG, weil sie als Niederlassung telemediengeschäftliche Tätigkeiten für den deutschsprachigen Markt ausübe, den Anforderungen deutschen Rechts unterliege und die Dienstleistung im Konzernverbund objektiv als gemeinsam verantwortete Datennutzung ausgestaltet und subjektiv als gemeinsame gewollt sei.

Die Kammer geht nicht davon aus, dass diese Argumentation darauf abzielt, die Antragstellerin sei (der eine) Diensteanbieter einer gesonderten Plattform für den deutschsprachigen Markt. Eine solche Begründung, wie sie in dem Bescheid vom 24. Januar 2017 anklingt, wäre nicht schlüssig. Sie setzte sich in Widerspruch zu dem unstreitigen Vortrag der Beteiligten, dass die Plattform weltweit einheitlich auftritt. Vielmehr sind die Erwägungen dahin zu verstehen, dass die Antragstellerin einer von mehreren Anbietern sei, die eine weltweit einheitliche Plattform im Verbund anbieten und gemeinsam verantworten. Zutreffend ist daran, dass die Plattform ausweislich der Nutzungsbedingungen abhängig vom Wohnsitz der Nutzer von drei unterschiedlichen Diensteanbietern betrieben wird. Zu diesen gehört die Antragstellerin indes nicht.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung des in dem Bescheid vom 24. Januar 2017 angeführten § 2a Abs. 1 TMG. Diese Bestimmung sieht für den Geltungsbereich der E-Commerce-Richtlinie vor, dass sich das Sitzland des Diensteanbieters danach bestimmt, wo dieser seine Geschäftstätigkeit tatsächlich ausübt. Dies ist der Ort, an dem sich „der Mittelpunkt der Tätigkeiten des Diensteanbieters im Hinblick auf ein bestimmtes Telemedienangebot befindet“. Die Auffassung des Antragsgegners findet in § 2a Abs. 1 TMG keine Grundlage. Im Gegenteil ist es mit § 2a Abs. 1 TMG unvereinbar, die Antragstellerin als Diensteanbieter einzuordnen. Die Bestimmung dient dem Herkunftslandprinzip, das die E-Commerce-Richtlinie und insbesondere § 3 TMG verwirklichen sollen. Nach dem Herkunftslandprinzip gilt grundsätzlich der freie Dienstleistungsverkehr für Telemedien und kontrolliert jeder Mitgliedstaat der EU jeweils (nur) die Telemedien, die von den in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenen Anbietern erbracht werden, nach seinem innerstaatlichen Recht (vgl. § 3 Abs. 1 und 2 TMG, Art. 3 Abs. 1 und 2 E-Commerce-Richtlinie). Wegen des auf diese Weise erstrebten Binnenmarkts für Telemedien bedarf es der Regelung des § 2a Abs. 1 TMG, wenn ein Diensteanbieter innerhalb des Gebiets der Mitgliedstaaten mehrere Niederlassungen unterhält. Ohne diese Bestimmung wäre fraglich, welchem Recht der Diensteanbieter unterliegt. Daher ordnet § 2a Abs. 1 TMG jedem Telemedienangebot unionsweit einen bestimmten Diensteanbieter und damit ein bestimmtes „Sitzland“ zu, indem die Bestimmung den Mittelpunkt der Tätigkeiten innerhalb des Binnenmarkts für maßgeblich erklärt (vgl. entsprechend die Präambelerwägung 19 der E-Commerce-Richtlinie). Unter Berücksichtigung dieses Normzusammenhangs liegt auf der Hand, dass es § 2a Abs. 1 TMG und dem Herkunftslandprinzip geradezu widerspricht, wollte man die Antragstellerin neben ihrer irischen Muttergesellschaft als Diensteanbieter ansehen. Der Schwerpunkt der geschäftlichen Tätigkeiten bezüglich des Telemedienangebots „A…“ liegt innerhalb des Binnenmarkts nicht bei der Antragstellerin. Im Hinblick insbesondere auf die technische und rechtliche Funktionsgewalt über die Plattform, die Kundenbeziehungen und die Personalausstattung ist vielmehr die Hauptniederlassung A… Ireland UC als Betreiberin innerhalb des EU-Binnenmarkts bzw. im Gebiet der Mitgliedstaaten der EU anzusehen (vgl. Windoffer, LKV 2016, 337 [339] sowie für die Konzernorganisation anderer Plattformkonzerne Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar vom 11. Mai 2017 in der Rs. C-434/15, „Uber Systems Spain SL“, Rn. 18; KG, Urteil vom 31. Mai 2017 – 21 U 9/16 –, juris Rn. 82).

Aus diesen Gründen lässt sich auch aus der von dem Antragsgegner zitierten Rechtsprechung keine Anbieterstellung in dem Sinne herleiten, dass alle Konzernunternehmen oder aber jedenfalls die Antragstellerin aufgrund einer Einflussmöglichkeit auf die Datenerhebung und -verarbeitung Diensteanbieter sind. Die angeführten Entscheidungen betreffen die datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit von Internetunternehmen und ihren Niederlassungen im Unionsgebiet (vgl. zu unterschiedlichen Konstellationen EuGH, Urteil vom 13. Mai 2014 – Rs. C-131/12 –, „Google Spain“; EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2015 – Rs. C-230/14 –, „Weltimmo“; BVerwG, Aussetzungsbeschluss vom 25. Februar 2016 – BVerwG 1 C 28.14 –, juris; OVG Hamburg, Beschluss vom 29. Juni 2016 – 5 Bs 40/16 –, juris; VG Hamburg, Beschluss vom 24. April 2017 – 13 E 5912/16 –, CR 2017, 437). Im Streit steht dort im Wesentlichen, inwieweit mehrere Niederlassungen als datenschutzrechtlich verantwortliche Stellen in Betracht kommen und durch innerstaatliche Behörden nach nationalem Datenschutzrecht mit unterschiedlichem Schutzniveau kontrolliert werden dürfen. Aufgrund der Regelungssystematik der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (ABl. L 281 vom 23. November 1995, S. 31) stellt sich für „gestufte oder mehrstufige Informationsanbieterverhältnisse“ insbesondere die Frage, ob eine (von mehreren) Niederlassungen eines außerhalb der EU ansässigen Mutterkonzerns als „für die Verarbeitung Verantwortliche“ im Sinne der Art. 4 und Art. 2 Buchstabe d) der Richtlinie 95/46/EG angesehen werden kann (vgl. BVerwG, Aussetzungsbeschluss vom 25. Februar 2016 – BVerwG 1 C 28.14 –, juris insbesondere Rn. 33, 38).

Die dort geführte Diskussion trägt nichts zur Klärung der Rechtsfrage bei, ob die Antragstellerin Diensteanbieter im Sinne des TMG ist. Hierfür ist es unerheblich, ob die Antragstellerin – unstreitig – als Niederlassung einzuordnen ist und ob sie neben der irischen Muttergesellschaft Adressatin einer datenschutzrechtlichen Verfügung sein könnte. Außer Streit steht auch die Befugnis des Bezirksamts Pankow von Berlin, deutsches Recht in Gestalt des ZwVbG anzuwenden und hierfür eine Auskunftsverfügung gegen Diensteanbieter im Sinne des TMG zu richten. Die Antragstellerin ist indes nach Vorstehendem gerade kein Diensteanbieter. Aus der datenschutzrechtlichen Verantwortung lässt sich für das Begriffsverständnis des Diensteanbieters im Sinne des TMG nichts herleiten. Für die Zwecke des § 5 Abs. 2 ZwVbG gibt es keinen gemeinschaftlichen Diensteanbieter in Gestalt des Verbunds aller Konzernunternehmen. Die Konzernzugehörigkeit begründet danach keine eigene Auskunftspflicht der Antragstellerin. Die Antragstellerin kann auch nicht für eine Auskunftsverpflichtung anderer Konzernunternehmen in Anspruch genommen werden. Abgesehen von der fehlenden Funktionsherrschaft ist es mit § 2a Abs. 1 TMG und dem Herkunftslandprinzip unvereinbar, eine geteilte Verantwortung und Adressatenstellung der Antragstellerin anzunehmen.

3. Auf andere Rechtsgrundlagen hat der Antragsgegner die Auskunftsverfügung nicht gestützt. Sie dürften auch nicht zur Verfügung stehen, um die Antragstellerin in die Pflicht zu nehmen. Die in der Auskunftsbitte vom 15. Dezember 2016 und dem Bescheid vom 24. Januar 2017 ergänzend angeführte Pressemitteilung der Antragstellerin vom 20. Januar 2016 taugt nicht als Eingriffsermächtigung. Ohnehin ist ihr auch inhaltlich keine Selbstverpflichtung der Antragstellerin zu entnehmen, dem Antragsgegner Nutzerdaten mitzuteilen. Die angesprochene „Veröffentlichung neuer Daten“ bezieht sich auf allgemeine Informationen über das Plattformgeschäft des Konzerns. Auch ein Rechtsschein, die Antragstellerin sei Diensteanbieter, wurde damit nicht gesetzt.

Nach summarischer Prüfung kommt die Antragstellerin auch nicht als Zweckveranlasser in Betracht. Dies gilt jedenfalls deshalb, weil sie die Plattform nicht betreibt (vgl. zur Diskussion im Übrigen Schröder, GewArch 2015, 392 [396 f.]; Ingold, DÖV 2016, 595 [602]; Windoffer, LKV 2016, 337 [342]). Auch eine Auskunftspflicht nach § 93 Abs. 1 der Abgabenordnung – gegenüber der Finanzbehörde – kommt nur in Betracht, wenn der Betroffene auf die Daten zugreifen kann (vgl. VG Freiburg, Urteil vom 5. April 2017 – 4 K 3505/16 –, juris Rn. 73 ff., 89).

4. Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung unter Ziffer 2 des Bescheids vom 24. Januar 2017 war die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen, auch wenn sie für sich genommen rechtmäßig sein dürfte. Allerdings fehlt es aufgrund der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs bezüglich der Auskunftsverfügung unter Ziffer 1 an einer sofort vollziehbaren Grundverfügung im Sinne des § 6 Abs. 1 VwVG.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 39, 52 f. des Gerichtskostengesetzes i.V.m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (veröffentlicht u. a. unter www.bverwg.de/medien/pdf/streitwertkatalog.pdf). Die Kammer geht davon aus, dass für die Auskunftsverfügung unter Ziffer 1 der Auffangwert von 5.000,00 Euro anzusetzen ist. Maßgeblich ist damit die Höhe des unter Ziffer 2 angedrohten und von der Antragstellerin gesondert angegriffenen Zwangsgeldes, weil dieses mit 10.000,00 Euro höher ist als der für die Grundverfügung selbst zu bemessende Streitwert (Ziffer 1.7.2 des Streitwertkataloges). Für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wird von der Hälfte des sich daraus ergebenden Betrages ausgegangen (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkataloges).

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