Irreführende Bewerbung von Mietverträgen

Tenor

1. Das Versäumnisurteil vom 8. Februar 2019 wird aufrechterhalten.

2. Die Beklagten haben die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des festzusetzen Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen Sicherheitsleistung im Unterlassungspunkt in Höhe von 30.000,- EUR und im übrigen in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages fortgesetzt werden.

Tatbestand

Der Kläger ist ein nach §§ 2, 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 UKlaG, 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG klagebefugter Verband, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben u.a. die gerichtliche Verfolgung von Verstößen gegen Verbraucherschutzgesetzen gehört.

Die Webseite www.xxxx.de wird von der xxxxx.de GmbH in Berlin betrieben. Ihr Geschäftsgegenstand ist die Erbringung von Dienstleistungen für den Online Shop „xxxx.de“, insbesondere die Bearbeitung von Kundenserviceanfragen über Telefon und E-Mail und die Steuerung der Logistik. Geschäftsführer seit Gründung ist xxxxx. Über die Webseite kann der Verbraucher Mietverträge über Smartphones, Tablets und Konsolen mit der Beklagten zu 1) abschließen (Ziffer 3.1 der Allgemeine Geschäftsbedingungen, Anlage K 6). Der Beklagte zu 2) ist deren gesetzlicher Vertreter. Wegen der Einzelheiten des Webauftritts wird auf die Anlagen K 1 bis K 5 verwiesen.

Der Kläger sieht eine lauterkeitsrechtliche Irreführung darin, dass der Verbraucher danach erwarte, die Ware käuflich zu erwarten, und nicht bloß zu mieten. Zudem fehle in hervorgehobener Weise die Angabe über den wahren Vertragscharakter. Die Beklagten hafteten für die Handlungen der Xxxxx.de GmbH als ihre Beauftragte gemäß § 8 Abs. 2 UWG.

Die Beklagten sind durch Versäumnisurteil vom 8. Februar 2019, der Beklagten zu 1) am 16. April 2019 laut Zustellzeugnis „mit der beigefügten Empfangsbestätigung dem Empfänger“ und dem Beklagten 2) am 8. April 2019 zugestellt, verurteilt worden, es bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

a) im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern wie nachfolgend wiedergegeben Produkte anzubieten und oder anbieten zu lassen, ohne darüber zu informieren, dass die dort beworbenen Produkte nur zur Miete angeboten werden:

b) im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern Produkte anzubieten, ohne die Verbraucher unmittelbar bevor sie ihre Bestellung abgeben, klar und verständlich in hervorgehobener Weise darüber zu informieren, dass das Angebot auf einen Mietvertrag gerichtet ist, wenn dies geschieht wie folgt:

Hiergegen wenden sie sich mit bei Gericht vorab per Telefax am 8. Mai 2020 eingegangenen Einspruch.

Der Kläger, der den Unterlassungsanspruch verteidigt, trägt ergänzend vor, dass es sich bei der Xxxxx.de GmbH jedenfalls um eine Beauftragte der Beklagten im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG handele.

Der Kläger beantragt,

das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Die Beklagten beantragen,

das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Sie meint, an die Beklagte zu 1) sei nach slovakischem Recht nicht wirksam zugestellt, weil das gerichtliche Zustellstück die Mitarbeiterin xxxxx eines Drittunternehmens entgegengenommen habe.

Sie behauptete, den Kunden sei zu jedem Zeitpunkt bekannt, dass es sich um Angebote zur ausschließlich Miete und nicht zum Kauf handele; dies folge bereits aus der großen Marktbekanntheit des Geschäftskonzepts wie eine Google-Recherche belege. Im übrigen sei davon auszugehen, dass die Verbraucher die Ausführungen in den AGB wahrnähmen, aus denen sich zweifelsfrei der Vertragscharakter ergebe und auch während des Bestellprocederes offengelegt werde (vgl. Anlage K 5). Der Vertragscharakter sei auch keine nach Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB notwendige Information.

Der Beklagte zu 2) hafte nicht. Er sei nicht einmal der deutschen Sprache mächtig und habe mit Gestaltung der Webseite nichts zu tun. Die bloße Organstellung genüge nicht.

Gründe

Auf den statthaften, form- und fristgerecht eingelegten Einspruch (§§ 338 ff. ZPO) der Beklagten ist das Versäumnisurteil vom 8. Februar 2019 aufrechtzuerhalten (§ 343 ZPO), da die Entscheidung sich auch angesichts der (neuen) Verhandlung als richtig erweist.

Auch die Beklagte zu 1) hat den Einspruch rechtzeitig, nämlich innerhalb der Monatsfrist des § 331 Abs. 3 ZPO ab der bezweifelten Zustellung am 8. April 2019 erhoben, so dass es im Ergebnis nicht darauf ankommt, ob die Zustellung wirksam war.

I.

Die Klage ist zulässig.

Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die von Amts wegen zu prüfen ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 – I ZR 65/14, GRUR 2016, 946 Rn. 14 = WRP 2016, 958 – Freunde finden), ergibt sich aus Art. 6 Abs. 1 der Brüssel-Ia-VO i.V.m. § 14 Abs. 2 UWG, 32 ZPO.

Der Erfolgsort liegt nach den für Wettbewerbshandlungen geltenden Grundsätzen im Inland. Die mit der Klage angegriffenen Angaben im Webshop richten sich an inländische Adressaten (vgl. BGH GRUR 2017, 283 – Servicepauschale – Rn. 14 nach juris).

II.

Dem aktivlegitimierten Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, 3, 3a, 5 Abs. 1, 5a Abs. 2 UWG in Verbindung mit § 312j Abs. 2 BGB, Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB zu.

Anwendbar ist nach Art. 6 Abs. 1 der Rom-II-Verordnung das deutsche materielle Recht, weil nach Darlegung des Klägers die aus dem beanstandeten Verhalten folgende Beeinträchtigung der Wettbewerbsinteressen in Deutschland eintritt, denn das Angebot richtet sich bewusst auch an deutsche Verbraucher.

1. Die Beklagte zu 1) ist passivlegitimiert. Sie hat die Xxxxx.de GmbH als Vertriebsbeauftragte bzw. -mittler/-abwickler für Deutschland eingesetzt. Jene soll den Kontakt zu dem Verbraucher auf dem deutschen Markt herstellen, damit diese mit ihr Mietverträge über die auf der Webseite zur Bestellung angebotenen Smartphones, Tablets und Konsolen abschließen. Die Xxxxx.de GmbH ist in die Vertriebstruktur eng eingebunden. Sie trägt denselben Namenskern in ihrer Firma wie die Beklagte zu 1), darf die entsprechende de-Domain nutzen und ist ihr nach dem Unternehmengegenstand „Erbringung von Dienstleistungen für den Online Shop ‚Xxxxx.de'“ausschließlich verbunden. Die AGB sind augenscheinlich von der Beklagten zu 1) gestellt. Denn sie haben im wesentlichen nur die Beziehungen zwischen Verbraucher und der Beklagten zu 1) zum Gegenstand. Die Xxxxx.de GmbH tritt dort nur am Rande, nämlich als Empfangsbote für Widerrufserklärungen und Warenabsender oder sonstiger Erfüllungsgehilfe (vgl. Ziff. 6.1) in Erscheinung. Da die AGB mithin ureigene Angelegenheiten der Beklagten zu 1) gestalten sollen (u.a. wird darin slovakisches Recht vereinbart), spricht die Lebenserfahrung dafür, dass das Klauselwerk von der Beklagten zu 1) gestellt wurde und sie deren Verwender ist und damit das Geschäftsmodell der Xxxxx.de GmbH bestimmt. Ihr Geschäftsmodell lebt davon – und steht und fällt damit -, nicht als Miete erkannt zu werden. Es ist deshalb lebensnah anzunehmen, dass sie die Gestaltung der Webseite xxxxx.de maßgeblich bestimmt, wenn nicht gar gestellt hat, zumal sich das Vertriebssystem als Franchise darbietet. Jedenfalls haftet sie aber nach § 8 Abs.2 UWG für den streitgegenständlichen Webauftritt der Xxxxx.de GmbH als ihre Beauftragte.

Der Webauftritt gemäß Anlage K 1 erweist sich als irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG.

Smartphones, Tablets und Konsolen werden von Verbrauchern üblicherweise durch Kauf zur Nutzung und zu Eigentum erworben, nicht gemietet oder geleast. Wenn die danach angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch der erkennende Richter zählt, so dass er selbst urteilen kann, mit Werbeaussagen wie „smart gespart bei Xxxxx!“ oder „Sie suchen aktuelle und günstige Smartphones, Tablets, Konsolen oder andere Elektronikartikel, die Sie online bestellen können?“ oder „Oft muss man allerdings für ein neues Gerät ordentlich in die Tasche greifen. Nicht so bei Xxxxx, denn bei uns ist jeder Artikel in echtes Schnäppchen“ angesprochen werden, gehen sie zwanglos davon aus, dass auf der Webseite Kaufofferten unterbreitet werden. Denn einen Gerätemietvertrag „bestellt“ man schon nicht. Schnäppchen macht man allenfalls beim Einkauf. Mietverträge sind bei Waren, die der Mode oder dem technischen Verfall unterliegen, aber zudem wirtschaftlich für den Nutzer zumeist ungünstig, wie Generationen von Telefonanlagenmietern schmerzlich erfahren haben. Der Mietcharakter bleibt aber selbst während des Bestellvorgangs verschleiert. Es wird nur ein „zu zahlender Betrag“ ausgewiesen. Dies wird mangels Aufklärung über den wahren Vertragcharakter des Geschäfts zwanglos als Kaufpreis verstanden und zur Grundlage von Preisvergleichen mit Kaufangeboten anderer Anbieter genommen. Tatsächlich umfasst dieser Betrag aber nur die nach Ziff. 9.1.1. geschuldete Mietsicherheit, aus der nach Ziff. 9.3.3. der jeweils nach der „aktuell geltenden Staffelung“ (vgl. Ziff. 9.2.2) geschuldete Mietzins pro rata durch Verrechnung geleistet wird. Es handelt sich schließlich auch um eine atypische Vertragsgestaltung, weil ein fester Mietzinsbestandteil mit einem laufzeitabhängigen Staffelzins und unbestimmter Laufzeit kombiniert werden, so dass die Gesamtvertragskosten intransparent sind. Hinzu kommt, dass der Verbraucher bei Miete das Rückgaberisiko wie auch das Verschlechterungsrisiko bei nicht vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache trägt. Es handelt sich schlicht um eine Vertragsfalle.

Es ist auch nicht beklagtenseits vorgetragen, dass das Geschäftsmodell der Beklagten zu 1) dem Durchschnittsverbraucher zum Verletzungszeitpunkt präsent gewesen wäre.

Ferner fehlt die nach § 5a Abs. 2 UWG in Verbindung mit § 312j Abs. 2 BGB, Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB erforderliche Information „in hervorgehobener Weise“ über den Vertragstyp „Miete“ als wesentliche Eigenschaften der angebotenen Dienstleistung. Die Angabe in den AGB genügt diesen Formanforderungen schon nicht. Im übrigen sind die mietvertraglichen Klauseln nach § 305c BGB auch nicht Vertragsbestandteil geworden.

2.

Daneben haftet der Beklagte zu 2) als gesetzlicher Vertreter der Beklagten zu 1) für die vorstehenden Wettbewerbshandlungen.

Der Bundesgerichthof hat in seiner „Geschäftsführerhaftung“-Entscheidung (GRUR 2014, 883 Rn. 14 bis 17, 19) zu den Voraussetzungen einer Täterhaftung gesetzlicher Vertreter juristischer Personen ausgeführt:

„b) Der Geschäftsführer haftet für einen Wettbewerbsverstoß der von ihm vertretenen Gesellschaft, wenn er die Rechtsverletzung selbst begangen oder in Auftrag gegeben hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1963 – Ib ZR 15/62, GRUR 1964, 88, 89 – Verona-Gerät; Urteil vom 23. Mai 1985 – I ZR 18/83, GRUR 1985, 1063, 1064 = WRP 1985, 694 – Landesinnungsmeister). Im Streitfall steht ein solches Verhalten des Beklagten zu 2 nicht in Rede.

c) Nach der bisherigen Rechtsprechung haftet der Geschäftsführer darüber hinaus allerdings auch dann für Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft, wenn er von ihnen Kenntnis hatte und es unterlassen hat, sie zu verhindern (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. September 1985 – I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 251 – Sporthosen; Urteil vom 9. Juni 2005 – I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1064 = WRP 2005, 1501 – Telefonische Gewinnauskunft). Diese Rechtsprechung, in der nicht daran angeknüpft wird, dass der gesetzliche Vertreter der juristischen Person das wettbewerbswidrige Verhalten selbst veranlasst hat, hat ihre ursprüngliche Grundlage in der Störerhaftung (vgl. BGH, GRUR 1986, 248, 251 – Sporthosen; BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 – I ZR 57/07, GRUR 2009, 841 Rn. 14 f. und 18 = WRP 2009, 1139 – Cybersky). Nach Aufgabe der Störerhaftung im Lauterkeitsrecht kann an der bisherigen Rechtsprechung in dieser Allgemeinheit nicht mehr festgehalten werden.

aa) Ein Unterlassen kann positivem Tun nur gleichgestellt werden, wenn der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt, und das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands durch ein Tun entspricht. Erforderlich ist eine Garantenstellung des Täters, die ihn verpflichtet, den deliktischen Erfolg abzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1989 – VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297, 303; Urteil vom 10. Juli 2012 – VI ZR 341/10, BGHZ 194, 26 Rn. 18). Eine Garantenstellung kann sich aus vorhergehendem gefährdenden Tun (Ingerenz), Gesetz, Vertrag oder der Inanspruchnahme von Vertrauen ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2000 – I ZR 67/98, GRUR 2001, 82, 83 = WRP 2000, 1263 – Neu in Bielefeld I; Urteil vom 12. Januar 2010 – 1 StR 272/09, NJW 2010, 1087 Rn. 58; vgl. auch Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 Rn. 2.16; Hühner, GRUR-Prax 2013, 459, 460 f.). Sie muss gegenüber dem außenstehenden Dritten bestehen, der aus der Verletzung der Pflicht zur Erfolgsabwendung Ansprüche herleitet (vgl. BGHZ 109, 297, 303; 194, 26 Rn. 20).

bb) Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für unlautere Wettbewerbshandlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht danach nur, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er die Wettbewerbsverstöße aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen. Es kann deshalb dahinstehen, ob entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts anzunehmen ist, dass der Beklagte zu 2 Kenntnis jedenfalls von einem Teil der beanstandeten Werbebehauptungen hatte, wofür insbesondere das von der Beklagten zu 1 für die Haustürwerber bereitgestellte Formular „Missverständnisse vermeiden“ sprechen könnte.

d) …

aa) Die schlichte Kenntnis des Geschäftsführers von Wettbewerbsverletzungen scheidet als haftungsbegründender Umstand aus. Erforderlich ist vielmehr grundsätzlich, dass der Wettbewerbsverstoß auf einem Verhalten beruht, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist. So liegt es etwa bei der rechtsverletzenden Benutzung einer bestimmten Firmierung und dem allgemeinen Werbeauftritt eines Unternehmens, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird. Dementsprechend hat der Senat ohne weiteres eine Haftung der vertretungsberechtigten Organe einer juristischen Person für das allgemeine Konzept einer Kundenwerbung eines Unternehmens (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 – I ZR 157/10, GRUR 2012, 184 Rn. 1, 32 = WRP 2012, 194 – Branchenbuch Berg), für den Inhalt einer Presseerklärung eines Unternehmens, in der der Geschäftsführer selbst zu Wort kam (vgl. BGH, Urteil vom 17. August 2011 – I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043 Rn. 5, 70 = WRP 2011, 1454 – TÜV II) und für den allgemeinen Internetauftritt des Unternehmers (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2012 – I ZR 86/10, GRUR 2012, 1145 Rn. 2, 36 = WRP 2012, 1392 – Pelikan) bejaht.“

Über Fragen zum Geschäftsmodell wird typischerweise auf Geschäftsführerebene entschieden, so dass mangels abweichender Feststellungen (infolge abweichenden Sachvortrags der Beklagten) die Rechtsverletzung auf einem Verhalten beruht, das nach seinem Erscheinungsbild dem Geschäftsführer anzulasten ist (vgl. BGH GRUR 2015, 672, – Videospielkonsolen II – Rn. 83). Dazu gehört insbesondere die Außendarstellung des Unternehmensgegenstandes und die Entscheidung unter welchen Prämissen am Marktgeschehen teilgenommen werden soll.

3.

Die für den Unterlassungsanspruch als Voraussetzung erforderliche Wiederholungsgefahr ergibt sich aus dem Verletzungsgeschehen; sie hätte nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden können (BGH GRUR 1985, 155, 156 – Vertragsstrafe bis zu … I – m.w.N.).

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.