Entscheidungsgründe
Urteil Bundesgerichtshof

Keine Schleichwerbung bei Instagram

30. Juli 2019
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Hand hält Smartphone mit Icons Beschluss des OLG Frankfurt am Main vom 28.06.2019, Az.: 6 W 35/19

Ein sog. Aquascaper (Gestalter für Aquariumlandschaften) muss, wenn er auf Instagram Bilder von Aquarien, Aquarienzubehör oder Wasserlandschaften hochlädt, diese als Werbung kennzeichnen, entschied das OLG Frankfurt am Main. Das Hochladen der Bilder stelle keine private Meinungsäußerung, sondern eine geschäftliche Handlung dar. Hierfür spreche vor allem die Tatsache, dass der Influencer geschäftliche Beziehungen mit dem Unternehmen unterhält, dessen Produkte er bei Instagram präsentiert und dass er die jeweiligen Produkte mit den Instagram-Accounts der Hersteller verlinkt.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Beschluss vom 28.06.2019

Az.: 6 W 35/19

 

Tenor

Auf die Beschwerde wird der angefochtene Beschluss abgeändert.

Dem Antragsgegner wird es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Antragsgegner, untersagt, im geschäftlichen Verkehr in sozialen Medien, beispielsweise in dem sozialen Medium „Instagram“ unter Abbildung von verschiedenen Aquarien, Aquarienzubehör und Wasserpflanzen (z. B. unter der Bezeichnung „X“) kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, indem dies geschieht wie

– mit der Abbildung von Aquarien, Aquarienzubehör und/oder Wasserpflanzen,
unter der Bezeichnung „X = 1. Ansicht (Anlage A3-1, A3-8, A3-11)

– nach Abruf der 1. Ansicht durch einen Klick des Anzeigens des Namens von einem oder mehreren Unternehmen (oder Marken) auf der gleichen Seite unter der Bezeichnung „X“ = 2. Ansicht (Anlage A3-2, A3-9, A3-12)

und

– durch einen weiteren Klick auf die eingeblendeten Namen des Unternehmens (oder der Marke), deren Namen bei der 2. Ansicht ins Bild gekommen ist, Weiterleitung auf den jeweiligen Account der/des Unternehmens = 3. Ansicht,

ohne die 1. oder 2. Ansicht als kommerzielle Veröffentlichung zu kennzeichnen,

jeweils wenn dies geschieht wie In Anlage A3-1 – A3-7 zum Schriftsatz vom 12.04.2019 wiedergegeben.

Die Kosten des Eilverfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.

Beschwerdewert: 20.000,– €

Gründe

I.

Der Antragsgegner arbeitet ausweislich seines Internetauftritts (Anlage A 17 zum Schriftsatz des Antragstellers vom 28. März 2019) seit 2012 hauptberuflich als Aquasacaper, das heißt er gestaltet Aquarienlandschaften. Auf Instagram tritt er unter seinem angenommenen Namen „X“ auf und präsentiert Aquarien, Aquarienzubehör und Wasserpflanzen wie aus den Anlagen A 3-1 bis A 3-7 zum Schriftsatz vom 12.04.2019 wiedergegeben. Er zeigt dort u.a. Wasserpflanzen der Firma Y.

In der Beschreibung seiner Person bei youtube heißt es:

„Since July 2017 he is responsible for the social media of the Y.“ (Anlage A 3 zur Antragsschrift).

Der Antragsteller ist der Auffassung, der Antragsgegner betreibe mit der Produktpräsentation auf seinem Instagram-Account verbotene redaktionelle Werbung im Sinne von § 5a Abs. 6 UWG.

Der Antragsgegner behauptet, es handele sich um rein private Empfehlungen bzw. private Meinungsäußerungen, die nicht als Werbung zu kennzeichnen seien.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen, weil das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung nicht dargetan sei. Im Übrigen seien die Voraussetzungen des § 5a Abs. 6 UWG auch deshalb nicht gegeben, weil nicht ersichtlich sei, dass der Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst werde, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

II.

Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der Verfügungsanspruch folgt aus §§ 3, 5a Abs. 6 UWG. Gemäß § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt.

Der angegriffene Internetauftritt des Antragsgegners stellt zur Überzeugung des Senats eine geschäftliche Handlung dar.

Geschäftliche Handlung ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG unter anderem jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt. Darunter fällt auch der streitgegenständliche Auftritt, bei dem es sich um Werbung handelt, die den Absatz der dort präsentierten Aquarien und Aquarienzubehörartikel fördern soll. Dass es sich hierbei um eine Präsentation des auf Instagram als „X“ auftretenden Antragsgegners handelt, steht der Annahme einer geschäftlichen Handlung nicht entgegen, weil dieser nach der Einschätzung des Senats hierfür Entgelte oder sonstige Vorteile, wie z.B. Rabatte oder Zugaben, erhält (vgl. auch KG, Beschluss vom 11. Oktober 2017, 5 W 221/17, Seite 19). Hierfür spricht zunächst, dass der Antragsgegner sich hauptberuflich mit der Gestaltung von Aquarienlandschaften beschäftigt. Dass er geschäftliche Beziehungen zu den Unternehmen unterhält, deren Produkte er bei Instagram präsentiert, liegt nicht nur sehr nahe, sondern ist in Bezug auf die Firma Y durch die Beschreibung des Antragsgegners bei youtube belegt. Im Übrigen ist die Verlinkung der präsentierten Produkte mit dem Instagram-Account des jeweiligen Herstellers ein starkes Indiz dafür, dass es dem Antragsgegner nicht nur um eine private Meinungsäußerung geht, er vielmehr mit der Präsentation einen kommerziellen Zweck verfolgt (ebenso KG, a.a.O.).

Weiter setzt § 5a Abs. 6 UWG voraus, dass die geschäftliche Handlung geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Entscheidung ist nicht nur das Aufrufen eines Verkaufsprotals, das dem Betreten eines Geschäfts gleichsteht. Es genügt das Öffnen einer Internetseite, die es ermöglicht, sich näher mit einem bestimmten Produkt zu befassen (BGH, Urteil vom 7. März 2019, I ZR 184/17 – Energieeffizienzklasse III, Tz. 29, Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 2 Rdn. 159). Im Streitfall wird der angesprochene Verkehr auf den Instagram-Account der Hersteller geleitet, die die von dem Antragsgegner präsentierten Produkte vertreiben, wo sie die Möglichkeit haben, sich näher mit den jeweiligen Produkten zu befassen. Hierin liegt eine geschäftliche Entscheidung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 3 ZPO.

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