Zur Abgrenzung von freier Benutzung und abhängiger Bearbeitung eines Werkes

Oberlandesgericht Frankfurt

Beschluss vom 27.05.2014

Az.: 11 U 117/12

Tenor

Die Berufungen beider Parteien gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 24.10.2012, 2-06 O 214/12, werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 24/49 und die Beklagten als Gesamtschuldner 25/49 zu tragen.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils andere Teil vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

1) Beide Parteien vertreiben Aufkleber bzw. sonstige Artikel mit gezeichneten Bildmotiven von Babys und Kleinkindern. Der Kläger nimmt die Beklagten wegen Urheberrechtsverletzungen in Anspruch.

Dem vorliegenden Rechtsstreit sind bereits zahlreiche andere Verfahren zwischen den Parteien vorangegangen.

Hinsichtlich einiger der von den Beklagten vertriebenen Artikel waren die Beklagten mit Berufungsurteil des Senats vom 19.7.2011, 11 U 67/09 u.a. zur Unterlassung verurteilt worden. Zwei weitere Verfahren vor dem Landgericht Köln (33 O 159/11) und dem Landgericht Hamburg, in denen der Kläger Ansprüche wegen von den Beklagten verwendeter Motive geltend machte, endeten durch einen am 13.9.2011 vor dem Landgericht Köln abgeschlossenen Vergleich, in dem sich die Beklagten u.a. hinsichtlich der dort jeweils gegenständlichen Motive bei Meidung einer Vertragsstrafe zur Unterlassung verpflichteten. In der Folge machte der Kläger wegen Verstoßes gegen die in dem Vergleich übernommene Unterlassungsverpflichtung Vertragsstrafenansprüche geltend, denen das OLG Naumburg mit Urteil vom 8.8.2013, 9 U 213/12, stattgab.

Wegen der im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Ansprüche ließ der Kläger die Beklagten mit Schreiben vom 22.12.2011 abmahnen. Ausweislich des Abmahnschreibens und der anliegenden Verpflichtungserklärung (Anlage K18) bezog sich der Kläger dabei auf die Verwendung der Motive in e-bay-Auktionen im Juni 2010. Lediglich die Motive 23 und 24 der Klageschrift sind in diesen beiden Schreiben nicht enthalten.

Wegen des weiteren Sachverhaltes und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

2) Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Motive Nr. 25-49 stattgegeben und hinsichtlich der Motive Nr. 1-24 abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger sei Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte an den in Anlage K 2 und K 3 wiedergegebenen Bildmotiven, die Urheberschutz genössen.

Die Motivzeichnungen der Beklagten stellten sich hinsichtlich der Bildmotive 25 – 49 als unfreie Bearbeitungen i.S.d. § 23 UrhG dar, so dass insoweit die geltend gemachten Ansprüche gem. §§ 97 ff UrhG begründet seien.

Hingegen unterschieden sich die Bildmotive 1-24 der Beklagten hinreichend von den Gestaltungen des Klägers.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese jeweils innerhalb verlängerter Frist begründet.

3) Der Kläger meint, auch die streitgegenständlichen Motive Nr. 1-24 verletzten seine urheberrechtlichen Nutzungsrechte. Er meint, seine Originalfiguren wiesen folgende schöpferischen Elemente auf:

– besondere Betonung der Kopfform, die durch den oberhalb der Ohren angesetzten größeren Halbkreis und den unterhalb der Ohren angesetzten breiteren, aber flacheren Halbkreis leicht birnenförmig wirke,

– sehr tief sitzende, kleine Ohren,

– sehr prägnante große Augen in Form eines umgedrehten U, das durch einen Strich geschlossen ist,

– weit über den Augen liegende Augenbrauen, die parallel zu dem U gekrümmt sind,

– eine Stupsnase, die wesentlich kleiner als die Augenpartie gestaltet ist und ebenfalls aus einem umgedrehten U besteht, das allerdings nach unten offen ist,

– ein sehr breit gezeichnetem Mund, der teilweise geschlossen als durchgehender Strich, teilweise aber auch offen mit sichtbarer Zunge gezeichnet ist.

Insgesamt habe die Figur ein sehr freundliches, lachendes Äußeres und strahle von einem Ohr zum anderen. Der Gesamteindruck werde nicht durch die Haare oder den Kopfschmuck geprägt, sondern es komme auf die charakteristischen Gesichtszüge ein. Dieser Gesamteindruck ändere sich nicht durch die verschiedenen Varianten.

So seien bei den Motiven 1-7, 10 und 13 – 20 des Beklagten lediglich Haare hinzugefügt; ansonsten sei die Originalfigur unverändert übernommen.

Die Motive 8, 9, 11 und 12 seien zwar insofern variiert, weil das Baby dort trotzig dargestellt sei; auch dort bleibe aber die Originalfigur des Klägers erkennbar.

Bei den Motiven Nr. 21 und 22 sei lediglich die Form der Nase leicht verändert, während die anderen Elemente gleich geblieben seien.

Bei den Motiven Nr. 23 und 24 sei die Nasenform und die Augen verändert, bzw. die Augen durch eine Sonnenbrille nicht erkennbar. Auch hier verbliebenen charakteristische Elemente erhalten. Diese beiden Motive seien erst nach Abschluss des Vergleiches vor dem Landgericht Köln in Abwandlung der ursprünglichen Vertriebsform vertrieben worden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24.10.2012 , Az. 2-06 O 214/12, abzuändern und wie folgt neu zu fassen:

1) Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle der Beklagten zu 1 zu vollziehen an ihren jeweiligen Gesellschaftern, zu unterlassen, die nachfolgend wiedergegebenen Babybildmotive zu vervielfältigen, vervielfältigen zu lassen, zu verbreiten, verbreiten zu lassen, öffentlich wiederzugeben oder öffentlich wiedergeben zu lassen:

2) Die Beklagten werden verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfange die in der Ziff. 1 genannten Handlungen begangen worden sind und Rechnung zu legen über die erzielten Gewinne, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften von Herstellern, Lieferanten und anderen Vorbesitzern der Vervielfältigungsstücke sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Vervielfältigungsstücke und über ihre Preise, die für sie bezahlt wurden, der Einkaufspreise und Herstellungskosten, sämtlicher Kostenfaktoren und des Gewinns, jeweils aufgeschlüsselt nach den einzelnen unter I. 1. aufgeführten Babybildmotiven.

3) Die Beklagten werden verurteilt, dem Kläger sämtliche Bank-, Finanz-oder Handelsunterlagen vorzulegen, die sich auf die Handlungen gemäß Ziff. 1 beziehen und die Auskunft gemäß Ziff. 2 belegen.

4) Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger sämtliche in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen etwa noch vorhandenen Vervielfältigungsstücke und Vorrichtungen wie Dateien und Druckvorlagen, die zur Herstellung von personalisierten Babyaufklebern und sonstigen personalisierten Babyartikeln mit Motiven wie in der Ziff. 1 wiedergegeben, verwendet worden sind, herauszugeben.

5) Es wird festgestellt, dass die Beklagten dazu verpflichtet sind, dem Kläger jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihm aus den Handlungen gemäß Ziff. 1 in der Vergangenheit entstanden ist und künftighin entstehen wird.

6) Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger 1890,70 € zuzüglich 5 % Zinsen hieraus seit dem 22.12.2011 zu bezahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigen insoweit das angefochtene Urteil.

Angesichts des geringen individuellen Gestaltungsspielraums bei nicht naturalistischen Babybild-Motiven reichten auch minimale Abweichungen, um zu einer freien Benutzung zu gelangen. Dabei müsse das Gesamt-Erscheinungsbild auf Übereinstimmungen verglichen werden und nicht lediglich stark vergrößerte Teilelemente, die für sich allein noch nicht einmal schutzfähig seien. Deshalb komme es sehr wohl auf Accessoires an, die das Gesamterscheinungsbild prägten, wie volle Haarfrisur, Kappe, Krone, Helm oder Schleife.

Im Übrigen habe der Kläger in dem Vergleich vor dem LG Köln bestimmte Motive „freigestellt“, wenn diese „hinsichtlich der Augenpartie und der Nasenform“ wie in den in der dortigen Anlage gezeigten Mustern gestaltet seien – es sei danach gerade nicht auf Merkmale wie Kopfform, Mund und Ohren abgestellt worden. Wegen der von den Motiven des Klägers abweichenden Nasenform seien beispielsweise auch die beiden Klagemotive Nr. 23 und 24 erlaubt.

Die Beklagten begehren mit ihrer Berufung vollumfängliche Abweisung der Klage.

Die Klage sei bereits unzulässig.

Die Babybildmotive Nr. 25 – 49 seien bereits Gegenstand des Verfahrens 11 U 67/09 gewesen. Deshalb sei die Klage wegen entgegenstehender Rechtskraft unzulässig.

Im Übrigen sei die Klage rechtsmissbräuchlich: Die Art und Vielzahl der klägerseits durchgeführten Anspruchsverfolgungen begründeten den Verdacht, dass sich die Abmahn- und Klagetätigkeit verselbständigt habe und vorrangig Behinderungszwecke verfolge. Dem Kläger seien spätestens im April 2009 alle Motive der Beklagten bekannt gewesen. Es seien im Rahmen des fliegenden Gerichtsstandes Verfahren vor den Landgerichten Frankfurt/Main, Köln, Hamburg und Erfurt angestrengt worden. Dabei handele es sich um ein künstliches Aufsplitten von Rechtsverfolgungsmaßnahmen, um mehr Kosten zu produzieren.

Der Klage fehle im Hinblick auf den im Verfahren 33 O 159/11 vor dem LG Köln zwischen den Parteien abgeschlossenen Vergleich auch das Rechtschutzbedürfnis, da der Kläger damit bereits einen Titel habe, aus dem er vollstrecken könne. Durch den Vergleich sei eine umfassende Regelung zwischen den Parteien getroffen worden.

Im Übrigen sei die Klage unbegründet.

Den Motiven des Klägers fehle die für die Urheberrechtsschutzfähigkeit erforderliche Schöpfungshöhe. Da die Bildautorin dem Kläger das Recht zur Nutzung der Werke „in Form von Aufklebern“ eingeräumt habe, handele es sich um angewandte Kunst, die erhöhten Gestaltungsanforderungen unterliege.

Auch handele es sich bei den Motiven des Klägers ihrerseits um eine unfreie Bearbeitung der Figur „Windel Winnie“.

Die Beklagten beantragen,

das am 24.10.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M., Az. 2-06 O 217/12, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt insoweit das angefochtene Urteil.

II.

Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet. In der Sache haben sie jedoch keinen Erfolg.

A Berufung des Klägers

Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

I.

Die Klage ist zwar hinsichtlich der insoweit gegenständlichen Motive 1-24 zulässig; der Zulässigkeit steht insbesondere weder das Urteil des Senats vom 19.7.2011, Az. 11 U 67/09, noch der vor dem Landgericht Köln am 13.9.2011 in dem Verfahren 33 O 159/11 abgeschlossene Vergleich entgegen.

1) Unstreitig ist keines dieser Motive identisch oder auch nur kerngleich mit denjenigen, die Gegenstand des Senatsurteils vom 19.7.2011 waren.

2) Ähnlichkeiten bestehen nur mit Motiven, die Gegenstand des Verfahrens vor dem Landgericht Hamburg, 308 O 250/10 waren, und hinsichtlich derer sich der Beklagte in dem Vergleich vor dem Landgericht Köln zur Unterlassung verpflichtet hatte. Dies hindert jedoch die Zulässigkeit der vorliegenden Klage nicht.

Da der Vergleich nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO selbst einen Vollstreckungstitel darstellt, besteht zwar grundsätzlich kein Rechtsschutzbedürfnis für eine (erneute) Titulierung einer Unterlassungsverpflichtung, die sich bereits eindeutig aus diesem Vergleich ergibt, jedenfalls dann, wenn nicht besondere Umstände ein entsprechendes Interesse des Gläubigers begründen (vgl. BGH NJW-RR 1989, 318). Allerdings sind die vorliegend streitgegenständlichen Motive unstreitig nicht vollständig identisch mit denjenigen, die Gegenstand der Verfahren vor dem LG Köln bzw. LG Hamburg waren, auf die Ziff. 1 des Vergleiches Bezug nimmt. Angesichts der Formulierung der Ziff. 1 des Vergleichs, der sich nach seinem Wortlaut nur auf die konkreten Motive bezieht, ist daher zweifelhaft, ob die vorliegend gegenständlichen Motive überhaupt an der Vollstreckbarkeit des Vergleichs teilhaben. Vor diesem Hintergrund kann ein Rechtsschutzbedürfnis des Klägers für die vorliegende Klage nicht verneint werden.

II.

Die Klage ist jedoch hinsichtlich dieser Motive unbegründet.

1) Auch wenn man mit dem Kläger davon ausgeht, dass die Bildmotive Nr. 1-48 Urheberrechtsschutz genießen (vgl. dazu unten B II 1), so wird dieses Urheberrecht durch die streitgegenständlichen Motive jedenfalls nicht verletzt.

a) Die Frage der Verletzung eines klägerischen Urheberrechts hängt davon ab, ob es sich bei dem Werk der Beklagten seinerseits um eine abhängige Bearbeitung der klägerischen Vorlage i.S.d. § 23 UrhG handelt, oder um ein selbständiges Werk, das allenfalls in freier Benutzung der klägerischen Vorlage i.S.d. § 24 UrhG entstanden ist.

Bei der Beurteilung, ob eine (unfreie) Bearbeitung vorliegt, kommt es entscheidend auf den Abstand an, den das neue Werk zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Werkes hält. Eine freie Benutzung setzt voraus, dass angesichts der Eigenart des neuen Werkes die entlehnten eigenpersönlichen Züge des benutzten Werks verblassen (BGH GRUR 2011, 134, 137– Perlentaucher; GRUR 1999; 984 – Laras Tochter). Dabei ist zunächst durch Vergleich zu ermitteln, ob und ggf. in welchem Umfang eigenschöpferische Züge des älteren Werks übernommen worden sind (BGH GRUR 2004, 855, 857 – Hundefigur).

b) Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung festgestellt, dass hinsichtlich der Motive 1 bis 24 die eigenschöpferischen Züge der klägerischen Werke angesichts der konkreten Ausgestaltung der Figuren verblassen. Zwar finden sich in allen Motiven einzelne derjenigen Merkmale, die nach Auffassung des Klägers die Originalität seiner Figuren begründen, wie etwa die sehr tief sitzenden Ohren, die kleine Stupsnase, die (bis auf die Motive 23 und 24) in Form eines umgedrehten U ausgeführt ist; die meisten Motive des Beklagten weisen auch die nach Auffassung des Klägers für seine Figuren charakteristischen großen Augen in Form eines umgedrehten U auf. Allerdings ist keines dieser Merkmale für sich allein schutzfähig. Die Originalität der klägerischen Figuren ergibt sich vielmehr aus dem Zusammentreffen verschiedener Elemente. Bestand und Umfang des urheberrechtlichen Schutzes bestimmen sich nach dem in der konkreten Formgestaltung zum Ausdruck gelangten Gesamteindruck in seiner schöpferischen Eigenart (Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl., § 97 Rdnr. 11).

Dieser Gesamteindruck ist bei den Motiven 1-14 bereits aufgrund der auffälligen Kopfbehaarung (teilweise mit zusätzlichen Accessoires, wie z.B. Teufelshörnchen), die mehr als 1/3 der Kopffläche einnimmt, ein grundsätzlich anderer als bei den Motiven des Klägers. Aufgrund der Behaarung ist auch die vom Kläger als charakteristisch angesehene birnenförmige Kopfform nicht mehr erkennbar. Die Ohren sind bei allen Motiven, in denen wie bei den klägerischen Mustern ein lachender Mund durch einen langen bogenförmigen Strich mit einer Öffnung nach unten gezeichnet ist, noch tiefer – nämlich unterhalb der Mundlinie – angesetzt und deutlich kreisförmiger als die klägerischen Vorlagen. Ähnlichkeiten mit den klägerischen Figuren sind erst bei genauer Betrachtung erkennbar.

Bei den Motiven Nr. 8, 9, 11 und 12 kommt hinzu, dass auch die Augen- und Mundpartie grundsätzlich anders ausgestaltet ist als das vom Kläger reklamierte „Original“ mit den Nr. 45 und 46: die Augen sind nicht U-förmig, sondern weisen eher eine Dreiecksform auf; Augenbrauen fehlen völlig, und der Mund ist auf einen kleinen Strich reduziert. Eine Ähnlichkeit mit den klägerischen Motiven ist hier kaum feststellbar.

Insgesamt assoziieren die Figuren, die der Kläger als Vorlage für die streitgegenständlichen Abbildungen annimmt, ein niedliches, uneingeschränkt freundliches Baby, während die Figuren des Beklagten u.a. durch die Art der Frisur und die Teufelshörner suggerieren, dass es sich um durchaus eigenwilliges, teils verschmitztes, teils trotziges älteres Kleinkind handelt. Dieser Eindruck erscheint so prägend, das die Vorlage des Klägers dahinter verblasst.

Die Motive 23 und 24 unterscheiden sich außerdem durch eine unterschiedliche Mund- und Nasengestaltung; diese weisen nicht die – in dem Kölner Vergleich als charakteristisch angesehene – Form eines umgedrehten U auf.

Damit bestehen hinsichtlich dieser Motive keine Ansprüche nach den §§ 97 ff UrhG.

2) Hinsichtlich der Motive Nr. 23 und 24, die erst nach Abschluss des Vergleiches vor dem LG Köln in Verkehr gebracht worden sind, käme zwar möglicherweise ein vertraglicher Unterlassungsanspruch aufgrund dieses Vergleiches in Betracht, da diese Motive bis auf die konkrete Nasen- und im Falle der Nr. 23 auch Augengestaltung identisch sind mit den Motiven Nr. 37 und 57 aus dem Verfahren vor dem Landgericht Köln, hinsichtlich derer sich die Beklagten in dem Vergleich zur Unterlassung verpflichtet hatten (vgl. Anlage K2 zur Anlage K 17). Dies würde voraussetzen, dass der Vergleich entgegen der vom Kläger selbst bereits in dem Abmahnschreiben vom 22.12.2011 vertretenen Auffassung nicht nur die konkreten Darstellungen umfasst, die Gegenstand der beiden in Bezug genommenen Verfahren waren, sondern auch abgewandelte Motive, sofern nur die prägenden Elemente erhalten geblieben sind, wie das OLG Naumburg in seiner Entscheidung vom 8.8.2013, 9 U 213/12, angenommen hat. Ob der Vergleich in diesem Sinne auszulegen ist, kann jedoch offen bleiben, da der Kläger vorliegend seine Klage ausdrücklich nur auf die gesetzlichen Anspruchsgrundlagen stützt. Bei einem etwaigen vertraglichen Anspruch würde es sich um einen anderen Streitgegenstand handeln, da die beiden Anspruchsnormen – § 97 Abs. 1 UrhG einerseits und der mit dem Vergleich begründete vertragliche Unterlassungsanspruch andererseits – materiell-rechtlich erkennbar unterschiedlich ausgestaltet sind und einen anderen Lebenssachverhalt voraussetzen (vgl. BGH GRUR 2013, 397 – Peek & Cloppenburg III, unter Nr. 13). Ein etwaiger Unterlassungsanspruch aufgrund des Vergleiches ist daher nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.

B Berufung der Beklagten

Die Berufung der Beklagten, die sich auf die Motive 25-49 bezieht, hat in der Sache ebenfalls keinen Erfolg.

I. Die Klage ist auch insoweit uneingeschränkt zulässig.

1) Zwar erscheinen einige Motive identisch (Nr. 38, 46) oder jedenfalls kerngleich (etwa Nr. 28, 33, 36 und 45) mit denjenigen, die Gegenstand des Urteils des Senats vom 19.7.2011, 11 U 67/09, waren.

a) Allerdings steht die Rechtskraft dieses Urteils der Zulässigkeit der vorliegenden Klage nicht entgegen, weil der Streitgegenstand ein anderer ist. Der Streitgegenstand eines Unterlassungsverfahrens wird begrenzt durch das im Antrag umschriebene Klageziel sowie durch die konkreten Verletzungshandlungen, auf die der Antrag gestützt wird (BGH GRUR 2006, 421, 422 – Markenparfümverkäufe; GRUR 2011, 742, 744 Leistungspakete im Preisvergleich). Im vorliegenden Fall unterscheiden sich jedenfalls die Anträge von denen des voran gegangenen Verfahrens. Während im Vorverfahren den Beklagten antragsgemäß lediglich untersagt worden war, die gegenständlichen Abbildungen „auf Bekleidung, Drucksachen, Druckvorlagen und Kleidungsstücken mit Motiven herzustellen und/oder zu verbreiten“, begehrt der Kläger im vorliegenden Verfahren, den Beklagten zu untersagen, die Motive in jedweder Form „zu vervielfältigen, vervielfältigen zu lassen, zu verbreiten, verbreiten zu lassen, öffentlich wiederzugeben oder öffentlich wiedergeben zu lassen“.

b) Die Klage ist auch nicht wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

Der Kläger könnte zwar gegen die Verbreitung derjenigen Aufkleber, die identisch oder kerngleich mit den Abbildungen des Vorverfahrens sind, auch bereits aus dem Urteil des Senats im Vorverfahren vorgehen. Wenn der Kläger bereits einen vollstreckbaren Titel besitzt, kann für eine Unterlassungsklage das Rechtsschutzbedürfnis fehlen (vgl. BGH GRUR 2006, 421 – Markenparfümverkäufe – zu Nr. 32).

Auch insoweit kommt es jedoch darauf an, dass der Unterlassungstitel des Vorverfahrens nur einen eingeschränkten Wirkungsbereich hat. Abgesehen davon, dass er sich hinsichtlich des Mediums, auf dem die Motive angebracht sind, auf Bekleidung, Drucksachen und Druckvorlagen beschränkt, umfasst er auch nicht die Verletzungsform des „öffentlich Zugänglichmachens“, die vorliegend aufgrund der Abrufbarkeit der Bilder im Internet gegeben war. Er umfasst des Weiteren nicht die Verletzungsform des „vervielfältigen, verbreiten und öffentlich wiedergeben zu lassen“.

Im Hinblick darauf, dass somit jedenfalls ein beträchtlicher Teil des nunmehrigen Unterlassungsbegehrens noch nicht in dem Vorverfahren tituliert ist, kann dem Kläger ein Rechtsschutzbedürfnis für den vorliegenden Unterlassungsklagenantrag nicht abgesprochen werden, auch wenn ein Teilbereich bereits tituliert sein mag.

2) Dass einige der nunmehr streitgegenständlichen Motive bereits Gegenstand des Verfahrens vor dem LG Halle / OLG Naumburg waren, mit dem der Kläger eine Vertragsstrafe wegen Verstoßes gegen die in dem Vergleich vor dem LG Köln übernommene Unterlassungsverpflichtung eingeklagt hat, steht der Zulässigkeit der vorliegenden Klage nicht entgegen, da es sich hier um unterschiedliche Angriffspunkte handelt. Durch die Vertragsstrafe sollten bereits stattgefundene Verstöße sanktioniert werden, während der Unterlassungsanspruch auf eine Unterbindung zukünftiger Verstöße abzielt.

3) Der vor dem Landgericht Köln abgeschlossene Vergleich steht der Zulässigkeit der Unterlassungsklage hinsichtlich der Motive 25 – 49 ebenfalls nicht entgegen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen zu A I 2 Bezug genommen.

4) Ob die Klage im Hinblick auf die Vielzahl der klägerseits angestrengten Verfahren rechtsmissbräuchlich ist, ist erst im Rahmen der Begründetheit zu prüfen. Die für das Wettbewerbsrecht geltende Vorschrift des § 8 Abs. 4 UWG, wonach die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen „unzulässig [ist], wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist“, findet im Urheberrecht keine Anwendung (BGH GRUR 2013, 176 – Ferienluxuswohnung).

II)

Die Klage ist hinsichtlich der Motive 25-49 auch begründet.

1) Dem Kläger stehen an den in den Anlagen K 2 und K3 wiedergegebenen Bildmotiven Nr. 1 bis Nr. 48 ausschließliche Nutzungsrechte zu. Wie das Landgericht unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 19.7.2011, Az. 11 U 67/09 zutreffend festgestellt hat, genießen diese Bildmotive Urheberrechtsschutz. Auf die entsprechenden Ausführungen kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden.

Auch das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung rechtfertigt nicht, von der früheren Rechtsprechung des Senats abzuweichen.

a) Das gilt zunächst für die von der Berufungsbegründung erneut aufgeworfene Frage, ob es sich bei den Motiven um angewandte Kunst handelt, was der Senat mit dem vorbezeichneten Urteil verneint hat. Hierauf kommt es aber letztendlich nicht an, da nach der Entscheidung des BGH vom 13.11.2013, I ZR 143/12 (GRUR 2014, 175) – Geburtstagszug -, seit dem Inkrafttreten des Geschmacksmusterreformgesetzes am 1.6.2004 auch in diesem Fall keine höheren Anforderungen an die Gestaltungshöhe zu stellen wären.

b) Der Senat hält auch an seiner Auffassung fest, dass es sich bei den Figuren des Klägers nicht um unfreie Bearbeitungen der Figur des „Windel Winnie“ handelt. Das erstinstanzlich vorgelegte Gutachten von Frau A (Anlage B 7), auf das die Beklagten pauschal Bezug nehmen, vermag nicht zu überzeugen. Die im vorliegenden Verfahren vorliegenden Muster von „Windel Willie“-Abbildungen (etwa Anlage B 7, Schriftsatz des Klägers vom 24.8.2012 Bl. 98 ff), zeigen vielmehr, dass die Kopfform entgegen der Aussage auf S. 12 des Gutachtens gerade nicht „exakt gleich“ ist, sondern in der Frontalansicht rund gezeichnet ist, im Gegensatz zu den klägerischen Figuren, deren Kopflinie durchweg im unteren Bereich eine Einkerbung aufweist („Birnenform“). Lediglich bei Figuren, die im Halbprofil dargestellt werden, findet sich auf der dem Betrachter abgewandten Seite auch bei „Windel Winnie“ eine Einkerbung zur Andeutung der Wangen. Dies führt aber nicht zu einer größeren Ähnlichkeit mit den klägerischen Figuren, sondern erweckt den – bei den klägerischen Figuren nicht vorhandenen – Eindruck, die untere Gesichtspartie springe überproportional weit vor. Auch Augen- und Nasenform sind durchaus unterschiedlich. Entgegen der Beschreibung von Frau A S. 3 sind die Augen der klägerischen Figuren gerade nicht bis auf den unteren Rand völlig rund gestaltet, sondern sie haben die Form eine umgedrehten U, mit senkrechten Seitenbegrenzungen.

Demgegenüber erscheinen die Augen von Windel Winnie eher als abgeschnittenes Oval. Umgekehrt wird die Nase von Windel Winnie – im Gegensatz zur Nase der klägerischen Figuren – mit „umgedrehtes U“ nur unzureichend charakterisiert, weil sie tatsächlich wesentlich breiter ist als ein kleines U und überdies kleine Striche als Nasenlöcher aufweist. Die – sofort ins Auge springenden – Pupillen füllen bei den klägerischen Figuren ungefähr die Hälfte des freien Augenraumes aus, während sie bei Windel Winnie nur als relativ kleine Punkte dargestellt sind.

Eine Vernehmung der Schöpferin der Figuren, Frau B, zum Beweis dafür, dass der Kläger ausdrücklich gewünscht habe, dass die Figuren wie „Windel Winnie“ aussehen sollten und Frau B daraufhin ihre Entwürfe entsprechend geändert habe, war nicht geboten. Die Zeugin hat ausweislich des vom Kläger mit Schriftsatz vom 24.8.2012 als Anlage K 27 vorgelegten Protokolls vom 5.5.2006 vor dem Landgericht Frankfurt in dem Verfahren 2-6 O 508/05 (Bl. 145 d.A.) ausdrücklich bekundet, die wesentlichen Züge der Zeichnung seien ihrer eigenen Eingebung entsprungen und nicht einer Vorlage. Die Richtigkeit dieser Aussage wurde von Beklagtenseite nicht substantiiert in Zweifel gezogen. Darauf, ob die Zeugin im Laufe des Schöpfungsprozesses auf Wunsch des Klägers einzelne Gestaltungsmerkmale an diejenigen von „Windel Winnie“ angepasst hatte, kommt es nicht an, weil das Ergebnis jedenfalls weiterhin, wie dargelegt, in seinem Gesamteindruck einen ausreichend weiten Abstand von der Figur des „Windel Willie“ hält, um deren individuelle Züge verblassen zu lassen.

c) Dass der Kläger Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte an den von Frau B geschaffenen Bildmotiven und somit zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche aktiv legitimiert ist, wurde im vorliegenden Verfahren beklagtenseits nicht bestritten

2) Die Beklagten haben durch die Verbreitung der Abbildungen Nr. 25-49 die urheberrechtlichen Nutzungsrechte des Klägers verletzt. Den Ausführungen des Landgerichts, wonach sich diese Abbildung als unfreie Bearbeitungen der klägerischen Bildmotive i.S.d. § 23 UrhG darstellen, sind die Beklagten in ihrer Berufung nicht entgegen getreten.

3) Den geltend gemachten Ansprüchen des Klägers steht auch nicht der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB entgegen.

Entsprechend den zu § 8 Abs. 4 UWG entwickelten Rechtsgrundsätzen kann zwar auch eine auf Urheberrecht gestützte Rechtsverfolgung unzulässig sein, wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Verletzer einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen (BGH GRUR 2013, 176 – Ferienluxuswohnung; vgl. Fromm/ Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl., § 97 UrhG Rndr. 191). Nach § 8 Abs. 4 kann dies etwa dann der Fall sein, wenn die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zu der gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht, oder wenn ein Schuldner von mehreren konzernmäßig verbundenen, von einem Rechtsanwalt vertretenen Gläubigern in gesonderten Verfahren in Anspruch genommen wird, oder systematisch erhöhte Abmahnpauschalen oder Vertragsstrafen eingefordert werden (vgl. Ohly in Piper/Ohly/ Sosnitza, UWG, § 8 Rdnr. 159, 160 m.w.Nw.). Allerdings lassen sich die zu § 8 Abs. 4 UWG entwickelten Grundsätzen nicht in vollem Umfang auf das Urheberrecht übertragen. Der Regelung des § 8 Abs. 4 UWG kommt neben der Aufgabe der Bekämpfung von Missbräuchen bei der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auch die Funktion eines Korrektivs gegenüber der weit gefassten Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 UWG zu (BGH aaO). Demgegenüber ist bei Urheberrechtsverletzungen allein der Verletzte berechtigt, Ansprüche geltend zu machen. So geht es auch im vorliegenden Verfahren – anders als in vielen der insoweit zu § 8 Abs. 4 UWG ergangenen Entscheidungen – nicht um verhältnismäßig geringfügige Verletzungen wettbewerbsrechtlicher Vorschriften, durch die der Kläger effektiv kaum beeinträchtigt wird, sondern um einen Eingriff in vermögensrechtliche Positionen des Klägers in einer Art und Weise, die das „Kerngeschäft“ beider Parteien betrifft.

Die Beklagten können sich insoweit auch nicht auf die Vielzahl der vom Kläger wegen jeweils ähnlicher Verletzungsformen angestrengten Verfahren berufen. Zum einen ist bereits fraglich, ob eine rechtsmissbräuchlichen Aufspaltung gleichartiger Verfahren bereits die Einrede des Rechtsmissbrauchs gegen den geltend gemachten Anspruch selbst rechtfertigen würde, oder vielmehr lediglich im Kostenfestsetzungsverfahren zu berücksichtigen wäre, da der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit insoweit in der übermäßigen Kostenbelastung liegt (vgl. dazu etwa BGH NJW 2013, 1369 m.w.Nw.) Zum anderen erscheint diese Vielzahl unter den konkreten Umständen auch noch nicht rechtsmissbräuchlich. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unwidersprochen erklärt, er habe von der konkreten Verwendung der Motive, wie sie in dem Abmahnschreiben vom 22.11.2011 angesprochen wurden, erst nach Abschluss des Vergleiches vor dem Landgericht Köln Kenntnis erhalten. Den Beklagten hätte es freigestanden, nach Erhalt des Abmahnschreibens jedenfalls eine entsprechende Unterlassungserklärung – ggf. unter Verwahrung gegen die Kostenlast – abzugeben, zumal sie selbst in ihrer Antwort zu dem Abmahnschreiben die Auffassung vertreten hatten, dass die streitgegenständlichen Motive von dem Vergleich mit umfasst sind, insoweit also jedenfalls aufgrund des Vergleichs ein Unterlassungsanspruch des Klägers bestand.

4)

Soweit die Beklagten die klägerischen Urheberrechte verletzt haben, sind sie dem Kläger nach § 97 Abs. 1 UWG zur Unterlassung, nach den §§ 101 Abs. 1, 3 UrhG sowie § 242 BGB zur Auskunft, nach § 101a UrhG zur Belegvorlage, nach § 98 Abs. 1, 3 zur Herausgabe und nach § 97 Abs. 2 UrhG zum Schadensersatz verpflichtet. Dass die jeweiligen Voraussetzungen hier vorliegen, werden von der Berufung – mit Ausnahme der oben erörterten Frage einer Urheberrechtsverletzung und eines möglichen Rechtsmissbrauchs – nicht angegriffen.

Abmahnkosten hat das Landgericht zutreffend nach § 97a Abs. 2 a.F. UrhG zuerkannt. Darauf, ob der den geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren zugrunde gelegte Gegenstandswert überhöht ist, kommt es dabei nicht an, nachdem der Kläger lediglich eine 0,65 Gebühr eingeklagt hat. Eine nach dem Streitwertbeschluss des Senats gebotene Herabsetzung des Gegenstandswertes würde dadurch kompensiert, dass auch eine entsprechend höhere Rahmengebühr zugebilligt werden könnte, so dass jedenfalls unter diesem Gesichtspunkt der geltend gemachte Gebührenanspruch des Klägervertreters in Höhe von 1.890,70 Euro begründet wäre. Hiervon sind dem Kläger entsprechend dem Verhältnis seines Obsiegens zum Gesamtanspruch 25/49 zu erstatten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 ZPO).

Die Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtssätze im konkreten Einzelfall.