Influencerin III: Auch bei geschenktem Produkt liegt Werbung vor

07. März 2022
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Influencerin vor einer Kamera Urteil des BGH vom 13.01.2022, Az.: I ZR 35/21

Fördert eine Influencerin durch einen Bericht über Waren oder Dienstleistungen in sozialen Medien (hier: Instagram) den Absatz eines fremden Unternehmens, so handelt es sich um kommerzielle Kommunikation im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG und Werbung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV und § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV, wenn ihr die Waren oder Dienstleistungen von dem durch den Bericht begünstigten Unternehmen kostenlos zur Verfügung gestellt wurden.

Bundesgerichtshof

Urteil vom 13.01.2022

Az.: I ZR 35/21

 

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Januar 2022 durch […]

für Recht erkannt:

 

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Februar 2021 wird auf Kosten der Beklagten
zurückgewiesen.

 

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. Die Beklagte ist Bloggerin, die überwiegend im Bereich Mode und Lebensstil tätig ist, in jüngerer Zeit
aber auch zu politischen und gesellschaftlichen Themen Beiträge verbreitet. Sie
hat ein eigenes Profilkonto auf den Social-Media-Plattformen Instagram und
YouTube mit jeweils einer hohen sechsstelligen Anzahl von Abonnenten und Seitenaufrufen. Die Beklagte beschäftigt sich hauptberuflich mit Blogs, hat einen Manager beauftragt und erzielt jährlich sechsstellige Umsätze.

Die Beklagte veröffentlichte auf ihrem Instagram-Profil im Juli 2018 Fotos
von sich, die Modeartikel und -accessoires zeigten und mit elektronischen Markierungen („Tap Tags“) versehen waren, aus denen der Name der Hersteller von
Bekleidung oder der Erbringer von Dienstleistungen wie Fotoshootings oder Körperstyling hervorging. Beim Anklicken der „Tap Tags“ wurde der Nutzer auf die jeweiligen Profilseiten dieser Unternehmen geführt. Nach Abmahnung durch den
Kläger verpflichtete sich die Beklagte im August 2018 gegenüber dem Kläger,

es zu unterlassen, auf Instagram Posts zu veröffentlichen, auf denen Produkte
zu kommerziellen Zwecken im Bild des Posts getagged (d.h. mit entsprechenden
Links versehen) sind, ohne den kommerziellen Zweck des jeweiligen Posts, soweit sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen des Posts ergibt, beispielsweise durch die Verwendung des Hinweises „Werbung“ oder ähnlicher Hinweise,
zu verdeutlichen.

Für den Fall der Zuwiderhandlung versprach die Beklagte die Zahlung einer durch den Kläger festzusetzenden, gerichtlich überprüfbaren Vertragsstrafe
und erklärte, die Unterlassungsverpflichtungserklärung beziehe sich auch auf
kerngleiche Handlungen. Der Kläger nahm die Erklärung der Beklagten an.

Im vorliegenden Rechtsstreit beanstandet der Kläger drei Veröffentlichungen als unlauter, die am 2. Oktober 2019 auf dem Instagram-Profil der Beklagten
abrufbar waren. Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 9. Oktober
2019 zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.200 € und zur Abgabe
einer neuen Unterlassungsverpflichtungserklärung mit einem Vertragsstrafeversprechen von mindestens 6.000 € für einen künftigen Verstoß auf. Die Beklagte
verpflichtete sich lediglich hinsichtlich der dritten Veröffentlichung „im Hinblick auf
den vorzitierten Begleittext“ zur Unterlassung.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in sozialen Medien, beispielsweise in dem sozialen
Medium „Instagram“, unter Abbildung einer Person (z. B. unter der Bezeichnung
„dianazurloewen“) kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen
Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar aus
den Umständen ergibt, indem dies geschieht durch Veröffentlichung von Beiträgen wie folgt:

– mit der Abbildung einer Person (z. B. unter Bezeichnung „dianazurloewen“)
= 1. Ansicht,

– nach Aufruf der 1. Ansicht durch einen Klick des Anzeigens des Namens von
einem oder mehreren Unternehmen (oder Marken) auf der gleichen Seite =
2. Ansicht und

– durch einen weiteren Klick auf die eingeblendeten Namen der Unternehmen
(oder Marken), deren Namen bei der 2. Ansicht ins Bild gekommen sind, Weiterleitung auf den jeweiligen Accounts der Unternehmen/des Unternehmens
= 3. Ansicht,

ohne die 1. oder 2. Ansicht als kommerzielle Veröffentlichung zu kennzeichnen,
insbesondere zu werben:

a) mit der Abbildung der Beklagten in kurzer schwarzer Hose und rosafarbener
Jacke mit Umhängetasche in einem lichten Waldstück stehend, offensichtlich
Herbstlandschaft = 1. Abbildung (Anlage K 10.1),
– Klick – gleiche Abbildung mit den Namen „six_accessoires“, „clockhouse“,
„furla“, „subdued“ = 2. Abbildung (Anlage K 10.2),
– 2. Klick – direkte Weiterleitung auf die jeweiligen Internetseiten der genannten Firmen „SIX“, „CLOCKHOUSE“, „FURLA“ und „Subdued“ = 3. Abbildung (Anlage K 10.3);

b) mit der Abbildung der Beklagten im weiten grauen Pullover und weißen Rock
= 1. Abbildung (Anlage K 11.1),
– Klick auf die gleiche Abbildung zeigt diese mit den Namen „nevilalemawat“,
„givenchybeauty“, „tomwagnerphoto“, „iconistbyicon“ = 2. Abbildung (Anlage K 11.2),
– der 2. Klick führt direkt zu den Internetseiten der benannten Unternehmen
= 3. Abbildung (Anlage K 11.3);

c) mit der Abbildung der Beklagten im Dirndl, ersichtlich auf dem Münchener Oktoberfest = 1. Abbildung (Anlage K 12.1),
– nach dem Klick gleiche Abbildung mit den Namen „six_accessoires“,
„giacomellitrachten“, „weat“ = 2. Abbildung (Anlage K 12.2),
– ein weiterer Klick führt zu den Internetseiten dieser Unternehmen = 3. Abbildung (Anlage K 12.3),

wenn dies geschieht wie in den nachfolgenden Anlagen K 10.1 bis K 12.3 wider-
gegeben:

[Abbildungen]

Der Kläger hat weiter die Verurteilung zur Zahlung einer Vertragsstrafe in
Höhe von 10.200 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem
jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19. Oktober 2019 beantragt.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Köln, AfP 2020, 433).
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (OLG
Köln, WRP 2021, 523). Die Beklagte möchte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, die Abweisung
der Klage erreichen.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat die Klage hinsichtlich der vom Kläger geltend
gemachten Ansprüche auf Unterlassung und Zahlung von Vertragsstrafe für zulässig und begründet erachtet und hierzu ausgeführt:

Der Kläger sei klagebefugt. Es sei nicht ersichtlich, dass er vorrangig aus
Gewinnerzielungsinteresse gegen die Beklagte und andere Influencer vorgehe.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestehe, weil die Beklagte
unlauter geschäftlich gehandelt habe. Die Beklagte fördere ihr eigenes Unternehmen, soweit sie ihre Tätigkeit durch die Gegenleistung von Unternehmen
finanziere und auf künftige Kooperationen durch ihre Bloggertätigkeit im produktnahen Bereich hoffe. Die Beklagte fördere auch Interessen fremder Unternehmen, soweit ein objektiver Zusammenhang durch Zahlung eines Entgelts oder
durch das Erbringen einer sonstigen Gegenleistung bestehe. Soweit es am konkreten Nachweis einer Entgeltzahlung fehle, überwiege angesichts der Einbettung von „Tap Tags“ und der Verlinkung auf Herstellerseiten die Verfolgung
geschäftlicher Zwecke.

Im Streitfall bestehe die Vermutung einer kommerziellen Zwecksetzung,
die die Beklagte nicht entkräftet habe. Im Motiv 1 (Anlage K 10) erschöpfe sich
der Informationsgehalt darin, die zu einem bestimmten Anlass gezeigte Kleidung
samt Accessoires zu zeigen und eine Vorliebe für bestimmte Kleidungsstücke zu
äußern. Der Text lobe die Kleidung ihrem Typ nach. Angesichts dieses eher
geringen redaktionellen Inhalts bleibe ein werblicher Überschuss, weil die
Beklagte nicht nachgewiesen habe, die Bekleidung mit eigenen Mitteln erworben
zu haben. Jedenfalls die Ohrringe seien der Beklagten nach eigenem Bekunden
vom Unternehmen Six ohne Gegenleistung zur Verfügung gestellt worden. Auch
die Bereitstellung geringwertiger Gegenstände indiziere eine kommerzielle
Absicht des Postings.

Bei Motiv 2 (Anlage K 11) sei der äußere Anlass für das Posting die
Verleihung eines Preises an die Beklagte. Dieser Anlass sowie die Herkunft des
Fotos aus einer anderen Zeitschrift würden allerdings nicht offenbart. Es bleibe
als Informationsgehalt der Text, wonach die Beklagte „mal ernst guckt“. Darüber
hinaus erfolgten mehrere Hinweise auf Ausstatter und Dienstleister, die an der
Gestaltung des Fotos mitgewirkt hätten. Auch hier verbleibe ein werblicher
Überschuss. Die Beklagte habe eingeräumt, dass sämtliche Dienstleistungen
ohne Gegenleistung zur Verfügung gestellt worden seien.

Bei Motiv 3 (Anlage K 12) danke die Beklagte denjenigen, die zum Foto
beigetragen hätten, einseitig und überschwänglich. Auch hier seien Ausrüstungsgegenstände von Unternehmen zur Verfügung gestellt worden, so dass der
werbliche Charakter überwiege.

Es fehle an einer hinreichenden Kennzeichnung der kommerziellen
Zwecksetzung, die sich auch nicht hinreichend aus den Umständen ergebe. Dies
sei auch geschäftlich relevant, weil der Verbraucher stets wissen solle, ob er ein
in redaktioneller Unabhängigkeit gewähltes Angebot zur Kenntnis nehme, oder
ob eine einseitige, werbende Äußerung vorliege. Gerade im Bereich der sozialen
Medien sei der Schutz authentischer Äußerungen zentral, damit der Empfänger
Klarheit über den Zweck der Veröffentlichung habe und daraufhin entscheiden
könne, ob er sie näher zur Kenntnis nehme oder nicht.

Die Wiederholungsgefahr folge aus dem Verletzungstatbestand, nachdem
die Beklagte eine Unterwerfung abgelehnt habe.

Der Kläger habe auch Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe. Die
Unterwerfung der Beklagten habe jeweils Darstellungen von Modeoutfits mit „Tap
Tags“ betroffen, deren Typus den streitgegenständlichen Motiven entspreche.
Ob eine konkrete Kooperation mit Untenehmen bestehe, sei weder Gegenstand
der Unterwerfung gewesen noch komme es hierauf an. Die im Streitfall beanstandeten Handlungen seien kerngleich. Die Vertragsstrafe sei auch der Höhe nach
angemessen.

B. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Klage ist zulässig
(dazu nachfolgend B I). Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch
im Ergebnis zu Recht zuerkannt (dazu nachfolgend B II). Auch die Verurteilung
zur Zahlung der Vertragsstrafe hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand
(dazu nachfolgend B III).

I. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Kläger zur Geltendmachung
der mit der Klage verfolgten Ansprüche befugt.

1. Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs folgt die Klagebefugnis des
Klägers aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in der bis zum 1. Dezember 2020 geltenden
Fassung (aF).

a) Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF stehen die Ansprüche aus § 8 Abs. 1
UWG rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger
beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern
angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Diese Vorschrift regelt nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale Klagebefugnis, die als
Sachurteilsvoraussetzung nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung bestanden haben, sondern auch im Revisionsverfahren noch
fortbestehen muss. Bei der Prüfung, ob dies der Fall ist, ist der Senat auch als
Revisionsgericht nicht an die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts
gebunden. Das Revisionsgericht hat vielmehr selbständig festzustellen, ob die
Voraussetzungen für die Klagebefugnis erfüllt sind; es kann sich hierbei des Freibeweises bedienen. Die Tatsachen, aus denen sich die Klagebefugnis ergibt,
müssen spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorgelegen haben und im Revisionsverfahren fortbestehen
(st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 9. September 2021 – I ZR 90/20, GRUR 2021,
1400 Rn. 12 = WRP 2021, 1415 – Influencer I, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 9. September 2021 – I ZR 125/20, GRUR 2021, 1414 Rn. 11
= WRP 2021, 1429 – Influencer II, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, jeweils
mwN).

§ 15a Abs. 1 UWG bestimmt, dass § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in der Fassung
des Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs (BGBl. I 2020 S. 2568), der
nach Art. 9 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 dieses Gesetzes am 1. Dezember 2021 in Kraft
getreten ist, nicht auf Verfahren anzuwenden ist, die am 1. September 2021 bereits rechtshängig sind. Im Streitfall, der an diesem Stichtag bereits rechtshängig
war, verbleibt es daher bei der Anwendung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF.

b) Da der Kläger die Beiträge der Beklagten sowohl unter dem Gesichtspunkt angreift, dass es sich um geschäftliche Handlungen zugunsten der Beklagten selbst handele, als auch unter dem Gesichtspunkt, dass sie damit den Absatz
der über die „Tap Tags“ verlinkten Unternehmen fördere, muss der Kläger sowohl
über eine erhebliche Zahl an Mitgliedern verfügen, die in einem Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF zu der Beklagten stehen, als auch über solche, die in einem entsprechenden Wettbewerbsverhältnis zu den geförderten Drittunternehmen stehen (vgl. BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 16 f. – Influencer I; GRUR 2021, 1414 Rn. 14 f. – Influencer II, jeweils mwN).

aa) Hinsichtlich geschäftlicher Handlungen der Beklagten zugunsten des
eigenen Unternehmens hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 8
Abs. 3 Nr. 2 UWG aF mit Recht und von der Revision unangegriffen bejaht.

bb) Hinsichtlich geschäftlicher Handlungen der Beklagten zugunsten fremder, in den Warenbereichen Bekleidung, Accessoires und Kosmetik sowie im
Verlagsbereich tätiger Unternehmen liegen die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3
Nr. 2 UWG aF ebenfalls vor, weil der Kläger nachgewiesen hat, dass ihm eine
erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren auf demselben Markt vertreiben. Auch insoweit ist der Kläger imstande, seine satzungsmäßigen Aufgaben
der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und berühren
die beanstandeten Zuwiderhandlungen die Interessen der Mitglieder des Klägers.

2. Hinsichtlich der Geltendmachung des Anspruchs auf Zahlung einer Vertragsstrafe ist der Kläger nach allgemeinen Grundsätzen prozessführungsbefugt,
weil er geltend macht, Inhaber eines vertraglichen Leistungsanspruchs zu sein
(vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 – I ZR 67/18, GRUR 2019, 970 Rn. 12 =
WRP 2019, 1304 – Erfolgshonorar für Versicherungsberater; Zöller/Althammer,
ZPO, 34. Aufl., Vor § 50 Rn. 16).

II. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 6 UWG im Ergebnis zu
Recht zuerkannt. Die Beklagte hat zugunsten des eigenen Unternehmens und
fremder Unternehmen geschäftlich gehandelt (dazu nachfolgend B II 1). Die mit
den Anlagen K 10, K 11 und K 12 dokumentierten Handlungen sind im Sinne des
§ 5a Abs. 6 UWG unlauter (dazu nachfolgend B II 2).

1. Die Beklagte hat im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG zugunsten des
eigenen Unternehmens und fremder Unternehmen geschäftlich gehandelt.

a) Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung jedes
Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des
Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen
objektiv zusammenhängt.

b) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe zugunsten ihres eigenen Unternehmens geschäftlich gehandelt.

aa) Dass die Beklagte ein Unternehmen betreibt, stellt die Revision zu
Recht nicht in Abrede. Influencer, die selbst Waren oder Dienstleistungen vertreiben oder – wie im Streitfall – das eigene Image vermarkten und durch Werbeeinnahmen kommerzialisieren, handeln unternehmerisch (vgl. BGH, GRUR 2021,
1400 Rn. 34 bis 36 – Influencer I, mwN).

bb) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, es fehle angesichts des redaktionellen Gehalts der beanstandeten Veröffentlichungen am nach § 2 Abs. 1
Nr. 1 UWG für die Annahme einer geschäftlichen Handlung erforderlichen objektiven Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Betrieb eines
Instagram-Profils, in dessen Rahmen Beiträge der auch vorliegend beanstandeten Art veröffentlicht werden, objektiv geeignet, das Unternehmen eines
Influencers zu fördern, sofern hierdurch die Bekanntheit und der Werbewert des
Influencers gesteigert und das Interesse von Drittunternehmen an einer Kooperation mit dem Influencer geweckt werden (BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 42 – Influencer I, mwN). Hierbei kann die Veröffentlichung eines Instagram-Beitrags
auch dann als Geschäftspraxis und geschäftliche Handlung einzustufen sein,
wenn mangels Gegenleistung keine kommerzielle Kommunikation vorliegt, weil
der Begriff der kommerziellen Mitteilung im Sinne des Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt, dessen Umsetzung § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
dient, weiter ist als derjenige der kommerziellen Kommunikation im Sinne von
Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der
Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt (vgl. dazu BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 47
bis 49 – Influencer I).

Im Streitfall fördert die Beklagte nach den revisionsrechtlich unbedenklichen Feststellungen des Berufungsgerichts ihr eigenes Unternehmen, weil durch
den Betrieb des Instagram-Profils ihre Bekanntheit und ihr Werbewert gesteigert
und das Interesse von Drittunternehmen an einer Kooperation geweckt werden.

Der Betrieb eines solchen Instagram-Profils ist ferner unabhängig davon
eine geschäftliche Handlung zur Förderung des eigenen Unternehmens, dass
darin redaktionelle Beiträge veröffentlicht werden. In dieser Konstellation dient
die Veröffentlichung redaktioneller Beiträge vorrangig dem Ziel, geschäftliche
Entscheidungen von Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern in Bezug
auf Produkte des eigenen Unternehmens zu beeinflussen. Deshalb steht entgegen der Ansicht der Revision auch im Streitfall der Annahme einer geschäftlichen Handlung die lauterkeitsrechtliche Privilegierung vorrangig redaktionellen
Zwecken dienender Beiträge nicht entgegen (vgl. BGH, GRUR 2021, 1400
Rn. 44 bis 46 – Influencer I).

c) Die Revision wendet sich ebenfalls ohne Erfolg gegen die Annahme des
Berufungsgerichts, die beanstandeten Handlungen seien unabhängig davon als
geschäftliche Handlungen zugunsten fremder Unternehmen anzusehen, ob eine
Gegenleistung für sie erbracht worden sei.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann bei der Prüfung,
ob Beiträge von Influencern in sozialen Medien, die sich mit Waren oder Dienstleistungen fremder Unternehmen befassen, geschäftliche Handlungen zugunsten fremder Unternehmen sind, auf die Kriterien zurückgegriffen werden, die für
die Einordnung scheinbar redaktioneller Presseartikel als werblich entwickelt
worden sind. Danach kann es sich auch dann, wenn für eine scheinbar redaktionelle Veröffentlichung keine Gegenleistung von einem fremden Unternehmen erfolgt ist, um eine geschäftliche Handlung zugunsten dieses Unternehmens handeln, wenn der Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist,
also einen werblichen Überschuss enthält, so dass die Förderung fremden Wettbewerbs eine größere als nur eine notwendigerweise begleitende Rolle spielt. Im
Falle der Influencer besteht ein solcher werblicher Überschuss mit Blick darauf,
dass die Beiträge auch einem Informationsbedürfnis der Follower dienen, zwar
nicht bereits durch das Setzen von „Tap Tags“, die Herstellerinformationen beinhalten, sehr wohl aber regelmäßig durch die in einem „Tap Tag“ vorgesehene
Verlinkung auf die Internetseite des Herstellers (vgl. BGH, GRUR 2021, 1400
Rn. 59 f. und 65 bis 67 – Influencer I, mwN). Nach den revisionsrechtlich unbedenklichen Feststellungen des Berufungsgerichts liegen diese Voraussetzungen
im Streitfall vor.

Ohne Erfolg hält die Revision dem entgegen, Verlinkungen auf andere Internetseiten kämen in der redaktionellen Berichterstattung von Nachrichtenmedien und auch in sozialen Medien vielfach vor und dienten dem unkomplizierten
Auffinden von Informationen, so dass die Bereitstellung dieser technischen Möglichkeit nicht zur Einordnung als geschäftliche Handlung führen dürfe. Ob ein Beitrag übertrieben werblich ist, ist aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu prüfen, in
die sämtliche Merkmale des Beitrags einschließlich einer etwaig bereitgestellten
Verlinkung einfließen (vgl. BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 68 – Influencer I). Die
Annahme, dass die Bereitstellung eines Links auf das Instagram-Profil des Herstellers über einen „Tap Tag“ im Beitrag eines Influencers regelmäßig übertrieben
werblich wirkt, gründet darauf, dass der Leser durch die Verlinkung direkt in den
werblichen Einflussbereich des Herstellerunternehmens gebracht und der Zugang der Verbraucher zu den Produkten des Drittunternehmens erleichtert und
beschleunigt wird (vgl. BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 67 – Influencer I).

Soweit die Revision geltend macht, redaktioneller Anlass des Beitrags gemäß Anlage K 11 sei die Verleihung eines Preises des Magazins Icon an die
Beklagte und ein damit verbundenes „Fotoshooting“ gewesen, ist mit dem Berufungsgericht festzuhalten, dass dieser redaktionelle Gehalt im Beitrag nicht mitgeteilt wird, so dass er bei der Würdigung des Beitrags nach dem Horizont eines
durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen
Verbrauchers außer Betracht zu bleiben hat.

2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die mit den Anlagen
K 10, K 11 und K 12 dokumentierten Handlungen als nach § 5a Abs. 6 UWG unlautere geschäftliche Handlungen angesehen (zu Anlage K 10 unter Rn. 41 bis 78 [B II 2 b], zu Anlage K 11 unter Rn. 79 bis 83 [B II 2 c], zu Anlage K 12 unter
Rn. 84 bis 87 [B II 2 d]).

a) Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck
einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist,
den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er
andernfalls nicht getroffen hätte.

b) Das Verbot der mit der Anlage K 10 dokumentierten Handlung ist nach
§ 5a Abs. 6 UWG zwar nur begründet, soweit die Beklagte zugunsten des Unternehmens Six gehandelt hat, nicht jedoch hinsichtlich des Handelns der Beklagten
zugunsten der Unternehmen Clockhouse, Furla und Subdued und zugunsten ihres eigenen Unternehmens. Die unlautere Handlung zugunsten des Unternehmens Six rechtfertigt das auf die konkrete Verletzungsform bezogene Verbot (vgl.
BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 22 und 130 – Influencer I).

aa) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass
die mit der Anlage K 10 dokumentierte Handlung kommerziellen Zwecken im
Sinne des § 5a Abs. 6 UWG diente. Der kommerzielle Zweck ist, wie der Bundesgerichtshof nach dem Urteil des Berufungsgerichts entschieden hat, im Rahmen der Einzelfallwürdigung anhand derjenigen objektiven Indizien zu bestimmen, die auch für die Beurteilung geschäftlicher Handlungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG gelten (vgl. BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 73 bis 78 – Influencer I; GRUR 2021, 1414 Rn. 27 bis 31 – Influencer II, jeweils mwN).

Im Streitfall liegen der mit der Anlage K 10 dokumentierten Handlung daher aus den Gründen, die zur Annahme einer geschäftlichen Handlung führen
(dazu oben Rn. 27 bis 38 [B II 1]), kommerzielle Zwecke im Sinne des § 5a Abs. 6
UWG zugrunde. Entgegen der Auffassung der Revision scheidet die Annahme
einer geschäftlichen Handlung und eines kommerziellen Zwecks nicht aus, wenn
für sie keine Gegenleistung erbracht wird (vgl. vorstehend Rn. 32 und 35 f. [B II
1 b bb] und BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 47 bis 49 – Influencer I).

bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten habe die kommerziellen Zwecke der geschäftlichen Handlung nicht hinreichend kenntlich gemacht
und diese Kennzeichnung sei auch nicht entbehrlich, hält der rechtlichen Nachprüfung nur mit Blick auf das geschäftliche Handeln der Beklagten zugunsten der
fremden Unternehmen stand, nicht jedoch mit Blick auf das geschäftliche Handeln der Beklagten zugunsten ihres eigenen Unternehmens.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks dann nicht erforderlich, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass die durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbraucher, die zur angesprochenen Gruppe gehören, den kommerziellen Zweck
klar und eindeutig auf den ersten Blick – und nicht erst nach einem analysieren-
den Studium – erkennen können. Nicht ausreichend ist daher, wenn sich der
werbliche Charakter eines Beitrags dem Verbraucher erst erschließt, wenn er ihn
bereits zur Kenntnis genommen hat, denn dann ist er der Anlockwirkung bereits
erlegen, die das Kennzeichnungsgebot gerade unterbinden soll, und war er der
Werbebotschaft unvorbereitet ausgesetzt. Die Kennzeichnung soll dem Verbraucher gerade die Möglichkeit verschaffen, sich auf den kommerziellen Charakter
der Handlung einzustellen, damit er sie von vornherein kritisch beurteilen oder
sich ihr ganz entziehen kann (vgl. BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 87 bis 89
– Influencer I; GRUR 2021, 1414 Rn. 34 bis 36 – Influencer II, jeweils mwN).

Der Annahme, der kommerzielle Zweck einzelner Beiträge, fremde Unternehmen zu fördern, ergebe sich aus den Umständen, kann die häufig anzutreffende Vermischung nicht-werblicher und werblicher Beiträge entgegenstehen.
Bei einer solchen Vermischung der Beiträge ergibt sich dieser kommerzielle
Zweck nicht bereits aus einer etwaigen Verifizierung des Profils (also der Kennzeichnung als „echtes Profil“ des namentlich benannten Inhabers, die nur bei
Personen mit einer bestimmten öffentlichen Bekanntheit bzw. ab einer gewissen
Anzahl an Followern erfolgt), einer besonders hohen Anzahl der Follower oder
aus einer generellen Bekanntheit des Influencers (vgl. BGH, GRUR 2021, 1400
Rn. 90 – Influencer I, mwN). Hinsichtlich der Erkennbarkeit der eigennützigen Tätigkeit des Influencers kann diesen Umständen hingegen durchaus Bedeutung
zukommen (vgl. BGH, GRUR 2021, 1414 Rn. 37 bis 44 – Influencer II; BGH,
Urteil vom 9. September 2021 – I ZR 126/20, ZUM-RD 2021, 693 Rn. 73 bis 74;
OLG Hamburg, K&R 2020, 630, 632 f. [juris Rn. 55 ff.]; OLG München,
GRUR 2020, 1096, 1098 [juris Rn. 48]).

(2) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, eine Kennzeichnung sei erforderlich. Das allgemeine Wissen von Nutzern darüber, dass Blogger auf Instagram häufig durch Werbekooperationen finanziert würden, stehe einer Pflicht zur
Kennzeichnung einzelner Beiträge als Werbung für Drittunternehmen nicht entgegen. Selbst followerstarke Profile auf Instagram seien nicht stets kommerziell
motiviert. Die Beklagte gestehe zu, dass ihre Follower Wert auf Authentizität legten. Gerade der Eindruck, dass Follower einen Einblick in die durch Werbeeinflüsse und Entgeltfinanzierung unbeeinflusste private Lebensführung erhielten,
führe dazu, dass die Follower eine Haltung entwickelten, die sie gegenüber werbefinanzierten und daher gerade typischerweise wegen der Bezahlung geäußerten Vorlieben nicht entwickelten. Follower erwarteten zu Recht, dass auch ein
etwaiges politisches Engagement nicht kommerziell beeinflusst sei.

(3) Diese Feststellungen des Berufungsgerichts tragen seine Beurteilung,
der kommerzielle Zweck der geschäftlichen Handlung zugunsten der in der Anlage K 10 bezeichneten Drittunternehmen ergebe sich nicht unmittelbar aus den
Umständen. Für die Annahme, der kommerzielle Zweck zugunsten des eigenen
Unternehmens der Beklagten sei nicht unmittelbar erkennbar, reichen diese Feststellungen hingegen nicht aus (vgl. vorstehend Rn. 41 [B II 2 b aE]).

cc) Die Nichtkenntlichmachung des kommerziellen Zwecks der geschäftlichen Handlung zugunsten der in der Anlage K 10 bezeichneten Drittunternehmen
war – wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat – auch geeignet, den
Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(1) Eine geschäftliche Entscheidung, zu deren Veranlassung die Nichtkenntlichmachung im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG geeignet sein muss, ist gemäß
§ 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen
Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten
oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware
oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder
sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden. Der Begriff „geschäftliche Entscheidung“ erfasst außer der Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie insbesondere das Betreten eines Geschäfts oder den Aufruf der Internetseite eines
Unternehmens, um sich näher mit dessen Angebot und Produkten zu befassen.
Dagegen stellt die Entscheidung des Verbrauchers, sich mit einem beworbenen
Angebot in einer Werbeanzeige näher zu befassen, für sich gesehen mangels
eines unmittelbaren Zusammenhangs mit einem Erwerbsvorgang noch keine geschäftliche Entscheidung dar (vgl. BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 95 – Influencer I,
mwN).

Die Entscheidung des Verbrauchers, sich näher mit dem Instagram-Beitrag mit Bezug zu den genannten Drittunternehmen zu befassen und sich durch
einen ersten Klick (auf die Abbildung des Produkts) den „Tap Tag“ anzeigen zu
lassen, stellt noch keine geschäftliche Entscheidung dar. Hingegen stellt der
zweite Klick (auf den „Tap Tag“), mit dem sich der Verbraucher das Instagram-Profil des verlinkten Unternehmens anzeigen lässt, eine geschäftliche Entscheidung dar. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Verlinkungen nicht unmittelbar auf die Produktangebote dieser Unternehmen gesetzt wurden. Es reicht aus,
dass der Verbraucher sich über das Instagram-Profil des Unternehmens näher
mit dem jeweiligen Unternehmen und seinen Produkten auseinandersetzen
konnte, insbesondere da dort ein weiterführender Link auf dessen Internetseite
vorgehalten wurde (vgl. BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 96 – Influencer I, mwN).

(2) Das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks der geschäftlichen Handlung ist dazu geeignet, Nutzer des Instagram-Beitrags der Beklagten
zum Klick auf den „Tap Tag“ zu veranlassen.

Ebenso wie für die Informationspflichtverletzung nach § 5a Abs. 2 UWG
gilt für die Informationspflichtverletzung nach § 5a Abs. 6 UWG die Annahme,
dass die Nichtkenntlichmachung des kommerziellen Zwecks im Regelfall geeignet ist, eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers zu veranlassen. Denn
der Verbraucher steht einer geschäftlichen Handlung im Falle des Erkennens des
kommerziellen Zwecks von vornherein kritischer gegenüber. Den Unternehmer
trifft daher auch im Rahmen von § 5a Abs. 6 UWG die sekundäre Darlegungslast
für Umstände, die gegen die Relevanz des Kennzeichnungsverstoßes sprechen
(vgl. BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 98 – Influencer I, mwN). Die Revision hat nicht
auf vom Berufungsgericht übergangenen Vortrag der Beklagten zu Umständen
verwiesen, die gegen die Relevanz der Nichtkenntlichmachung des kommerziellen Zwecks der geschäftlichen Handlung sprechen.

dd) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine geschäftliche Handlung, die die Voraussetzungen des § 5a Abs. 6 UWG erfüllt, nicht als
unlauter anzusehen, wenn sie den Erfordernissen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie des § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV genügt, weil es
sich dabei um vorrangige Spezialvorschriften handelt, deren Wertungen durch
das Lauterkeitsrecht nicht unterlaufen werden dürfen (vgl. dazu BGH, GRUR
2021, 1414 Rn. 58 bis 61 und 71 – Influencer II). Dies führt im Streitfall dazu, dass
die in der Anlage K 10 dokumentierte geschäftliche Handlung nur unter dem Gesichtspunkt der Förderung des Unternehmens Six, nicht aber wegen der Förderung der Unternehmen Clockhouse, Furla und Subdued wegen Verstoßes gegen
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG (dazu Rn. 55 bis 68 [B II 2 b dd (1)]) sowie § 58 Abs. 1
Satz 1 RStV und § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV (dazu Rn. 69 bis 78 [B II 2 b dd (2)])
als nach § 5a Abs. 6 UWG unlauter anzusehen ist.

(1) Die in der Anlage K 10 dokumentierte geschäftliche Handlung verstößt
unter dem Gesichtspunkt der Förderung fremden Wettbewerbs nur hinsichtlich
des Unternehmens Six, nicht jedoch der Unternehmen Clockhouse, Furla und
Subdued gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, weil es sich nur insoweit um kommerzielle
Kommunikation im Sinne dieser Vorschrift handelt, die nicht hinreichend als sol-
che erkennbar ist.

(a) Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG haben Diensteanbieter bei kommerziellen
Kommunikationen, die Telemedien oder Bestandteile von Telemedien sind, zu
beachten, dass die kommerziellen Kommunikationen klar als solche zu erkennen
sein müssen.

(b) Influencer, die ein eigenständiges Profil auf der Social-Media-Plattform
Instagram, einem Telemedium im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG, betreiben,
sind Diensteanbieter im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG (dazu im Einzelnen
BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 104 bis 107 – Influencer I; GRUR 2021, 1414
Rn. 49 bis 52 – Influencer II).

(c) Kommerzielle Kommunikation ist gemäß § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG jede
Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des
Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die
eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt. Keine kommerzielle Kommunikation stellt nach § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b
TMG die Übermittlung von Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen
oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person
dar, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht
werden. Gemäß einer Ergänzung in § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG durch das
Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes und weiterer Gesetze vom
19. November 2020 (BGBl. I S. 2456) umfasst dies auch solche unabhängig und
insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung oder sonstige Vorteile von natürlichen Personen gemachten Angaben, die eine unmittelbare Verbindung zu einem
Nutzerkonto von weiteren natürlichen Personen bei Diensteanbietern ermöglichen.

Danach liegt sowohl nach der alten als auch nach der neuen Fassung des
§ 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG kommerzielle Kommunikation zugunsten fremder
Unternehmen nicht vor, wenn die Angaben unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden. Für die Eigenwerbung gilt die Ausnahmeregelung des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG hingegen nicht, so dass es
für die Beurteilung als kommerzielle Kommunikation nicht auf die Unabhängigkeit
einer Angabe, insbesondere das Fehlen einer Gegenleistung, ankommt (BGH,
GRUR 2021, 1414 Rn. 75 f. – Influencer II).

(d) Die in der Anlage K 10 dokumentierte Handlung dient zwar der Förderung des Absatzes von Waren der dort bezeichneten Unternehmen Six,
Clockhouse, Furla und Subdued (dazu bereits oben Rn. 35 bis 38 [B II 1 b c]).
Nur das geschäftliche Handeln zugunsten des Unternehmens Six stellt jedoch
kommerzielle Kommunikation im Sinne von § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG dar. Angaben,
die durch die Gewährung geldwerter Vorteile veranlasst worden sind, erfolgen
nicht unabhängig im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG.
Die Vorschriften des § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG und des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG
dienen der Umsetzung von Art. 2 Buchst. f und Art. 6 Buchst. a der Richtlinie
2000/31/EG und sind daher richtlinienkonform auszulegen (zu den Vorgängernormen § 3 Abs. 1 Nr. 5 und § 7 Nr. 1 TDG vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr, BT-Drucks. 14/6098, S. 11, 16 und 22; zu § 2 und 6 TMG vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Vereinheitlichung von Vorschriften über bestimmte
elektronische Informations- und Kommunikationsdienste, BR-Drucks. 556/06,
S. 13, 19 und 20).

Dem in Art. 6 Buchst. a der Richtlinie 2000/31/EG geregelten Gebot der
klaren Erkennbarkeit kommerzieller Kommunikationen liegt die Erwägung zugrunde, dass die verschiedenen Formen kommerzieller Kommunikation im
Interesse des Verbraucherschutzes und der Lauterkeit des Geschäftsverkehrs
bestimmten Transparenzanforderungen genügen müssen (Satz 2 des Erwägungsgrunds 29 der Richtlinie 2000/31/EG). Die Empfänger kommerzieller Kommunikation sollen durch die Pflicht zur Kennzeichnung vor der Gefahr geschützt werden, dass ein Diensteanbieter sie über den kommerziellen Zweck einer Mitteilung im Unklaren lässt (BeckOK. Informations- und Medienrecht/Martini, 34. Edition [Stand 1. Februar 2021], § 2 TMG Rn. 25). Ausgenommen vom Begriff der kommerziellen Kommunikation sind nach Art. 2 Buchst. f 2. Spiegelstrich
der Richtlinie 2000/31/EG Angaben in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht
werden. Unabhängig, insbesondere ohne Gegenleistung erfolgende Informationen zu Produkten, etwa auch Testberichte, sind damit nicht als Werbung kennzeichnungspflichtig (zu § 3 Abs. 1 Nr. 5 TDG aF vgl. BT-Drucks. 14/6098, S. 11).
Das Erfordernis der Unabhängigkeit stellt sicher, dass Verbraucher nicht durch
die vermeintlich wirtschaftlich unbeeinflusste Authentizität einer Darstellung, etwa einer Produktempfehlung, in die Irre geführt werden (vgl. BeckOK. Informations- und Medienrecht/Martini aaO § 2 TMG Rn. 29c). Nach dem klaren Wortlaut
der Vorschrift, in dem der vorgenannte Schutzzweck zum Ausdruck gelangt, handelt es sich bei dem Erfordernis der Unabhängigkeit um den Oberbegriff, der „insbesondere“, also beispielhaft, im Falle einer Gegenleistung nicht erfüllt ist (vgl. auch den entsprechenden englischen, französischen und spanischen Wortlaut
von Art. 2 Buchst. f 2. Spiegelstrich der Richtlinie 2000/31/EG: „…in an indepen-
dent manner, particularly when this is without financial consideration“/“…d’une
manière indépendante, en particulier lorsqu’elles sont fournies sans contrepartie
financière“/“…de forma independiente de ella, en particular cuando estos se rea-
lizan sin contrapartida económica“).

Der Schutzzweck dieser Regelung gleicht damit dem Schutzzweck der in
Nr. 11 Satz 1 des Anhangs zur Richtlinie 2005/29/EG vorgesehenen Regelung.
Danach liegt eine unter allen Umständen als unlauter geltende irreführende Geschäftspraktik vor, wenn redaktionelle Inhalte in Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung eingesetzt werden und der Gewerbetreibende diese Verkaufsförderung bezahlt hat, ohne dass dies aus dem Inhalt oder aus für den Verbraucher
klar erkennbaren Bildern und Tönen eindeutig hervorgehen würde. Auch hiermit
wird bezweckt, das Vertrauen von Verbrauchern in die Neutralität redaktioneller
Inhalte zu schützen und versteckte Werbung im Interesse der Verbraucher und
Wettbewerber zu verhindern (vgl. EuGH, Urteil vom 2. September 2021
– C-371/20, GRUR 2021, 1312 Rn. 29 = WRP 2021, 1411 – Peek & Cloppenburg;
BGH, Beschluss vom 25. Juni 2020 – I ZR 74/19, GRUR 2020, 997 Rn. 29 =
WRP 2020, 1295 – GRAZIA StyleNights). Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn unter Bezahlung im Sinne der Nr. 11 Satz 1 des Anhangs I zur Richtlinie 2005/29/EG nicht nur die Zahlung eines Geldbetrags, sondern jeder geldwerte Vorteil – auch in Form von Gegenständen oder Dienstleistungen – verstanden wird, sofern ein eindeutiger Zusammenhang zwischen der in dieser Weise
vom Gewerbetreibenden geleisteten Bezahlung und der Veröffentlichung besteht
(vgl. EuGH, GRUR 2021, 1312 Rn. 44 und 49 – Peek & Cloppenburg).

Die in Art. 6 Buchst. a in Verbindung mit Art. 2 Buchst. f der Richtlinie
2000/31/EG niedergelegten Transparenzanforderungen gebieten es in gleicher
Weise, der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen dienende
Angaben einer Influencerin mangels Unabhängigkeit als kommerzielle Kommunikation im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG anzusehen, wenn der hierdurch begünstigte Unternehmer zwar keine Geldzahlung geleistet, jedoch das dargestellte
Produkt der Influencerin zur Verfügung gestellt hat (vgl. Köhler in Köhler/Born-kamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 5a Rn. 7.80j; Holznagel/Hartmann in
Hoeren/Sieber/Holznagel, Handbuch Multimedia-Recht, 52. Ergänzungslieferung April 2020, Teil 3 Rn. 215; Lehmann, WRP 2017, 772 Rn. 6; Rauer/Kempf, WRP 2022, 16 Rn. 22). Der Bezug zwischen Bericht und geldwertem Vorteil wird
hier durch die naheliegende und daher regelhaft anzunehmende Erwartung des
durch den Bericht begünstigten Unternehmens hergestellt, dass die Influencerin
über das Produkt berichten werde (vgl. Henning-Bodewig, WRP 2017, 1415
Rn. 22). Ein solcher Bericht ist durch die Produktbereitstellung initiiert und daher
nicht unabhängig, so dass er als kommerzielle Kommunikation nach § 6 Abs. 1
TMG erkennbar sein muss.

Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es bedürfe eines synallagmatischen Zusammenhangs zwischen Beitrag und Gegenleistung. Abgesehen davon, dass das Bewirken einer Gegenleistung nur einen Unterfall fehlender Unabhängigkeit im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG darstellt, verlangt der
Schutzzweck der Regelung die Erfassung auch solcher Gewährungen geldwerter
Vorteile, mit denen Beiträge gerade erst veranlasst werden sollen, ohne dass
zuvor eine Vereinbarung getroffen wurde.

Eine für geldwerte Vorteile geltende Geringfügigkeitsschwelle sieht § 2
Satz 1 Nr. 5 TMG nicht vor. Demgegenüber ist nach § 2 Abs. 2 Nr. 11 RStV und
§ 2 Abs. 2 Nr. 12 MStV die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen nur als Produktplatzierung in Sendungen oder nutzergenerierten Videos
anzusehen, sofern die betreffende Ware oder Dienstleistung von bedeutendem
Wert ist. Für die analoge Anwendung dieser für Produktplatzierung geltenden
Geringfügigkeitsschwelle ist im Rahmen des § 6 Abs. 1 TMG jedoch mangels
planwidriger Regelungslücke kein Raum.

Im Streitfall erfolgte allein die das Unternehmen Six betreffende Darstellung nicht unabhängig im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG, weil die
Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die mit dem „Tap Tag“
versehenen Ohrringe von diesem Unternehmen zur Verfügung gestellt bekommen hat. Hingegen hatte die Beklagte die übrigen mit „Tap Tag“ versehenen Bekleidungsstücke und Accessoires der anderen Unternehmen mit eigenen Mitteln
erworben, so dass es sich um unabhängige Darstellungen handelt.

(e) Die in der Anlage K 10 enthaltene kommerzielle Kommunikation zugunsten des Unternehmens Six ist entgegen § 6 Abs. 1 TMG nicht als solche
erkennbar. Hier kann auf die Ausführungen zur Erkennbarkeit der Werbung nach
§ 5a Abs. 6 UWG verwiesen werden, die entsprechend gelten (dazu Rn. 44 bis
48 [B II 2 b bb]).

(2) Die in der Anlage K 10 dokumentierte geschäftliche Handlung verstößt
hinsichtlich der Förderung des Unternehmens Six, nicht jedoch hinsichtlich der
Unternehmen Clockhouse, Furla und Subdued auch gegen § 58 Abs. 1 Satz 1
RStV und § 22 Abs. 1 Satz 1 des während des Rechtsstreits mit Wirkung vom
7. November 2020 an die Stelle des Rundfunkstaatsvertrags getretenen Medienstaatsvertrags (MStV) vom 14. September 2020 (GV. Nordrhein-Westfalen 2020,
524).

(a) Nach § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV muss Werbung als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Dieser Regelung entspricht diejenige in § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV.

(b) Beide Vorschriften sind auf Werbung in Telemedien anwendbar, da sie
im VI. Abschnitt des Rundfunkstaatsvertrags bzw. im 2. Unterabschnitt des Medienstaatsvertrags enthalten sind, die jeweils den Titel „Telemedien“ tragen.

(c) Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk
von einem öffentlich-rechtlichen oder einem privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder
als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die
Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern. Diese Definition ist auch auf den
Begriff der Werbung in Telemedien gemäß § 58 Abs. 1 RStV anzuwenden. § 2
Abs. 2 Nr. 7 MStV enthält nunmehr eine auch ausdrücklich auf Telemedien bezogene, im Übrigen übereinstimmende Definition (vgl. BGH, GRUR 2021, 1400
Rn. 116 bis 118 – Influencer I; GRUR 2021, 1414 Rn. 65 bis 67 – Influencer II,
jeweils mwN).

Danach stellt eine Äußerung mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die
Erbringung von Dienstleistungen eines fremden Unternehmens zu fördern, nur
dann eine Werbung im Sinne dieser Vorschrift dar, wenn sie gegen Entgelt oder
eine ähnliche Gegenleistung gemacht wird. Für die Eigenwerbung setzen § 2
Abs. 2 Nr. 7 RStV und § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV hingegen nicht voraus, dass für
diese ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erbracht wird (BGH,
GRUR 2021, 1414 Rn. 77 – Influencer II).

(d) Unionsrechtlicher Hintergrund dieser Regelungen ist, soweit – wie im
Streitfall – Telemedien betroffen sind, die keinen audiovisuellen Mediendienst im
Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2010/13/EU zur Koordinierung
bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die
Bereitstellung audiovisueller Mediendienste darstellen, ebenfalls Art. 2 Buchst. f
und Art. 6 Buchst. a der Richtlinie 2000/31/EG (vgl. BeckOK. Informations- und
Medienrecht/Fiedler aaO § 22 MStV Rn. 1). Bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale des Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung ist somit – ebenso wie im Falle von § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b und § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG – der in
Art. 2 Buchst. f 2. Spiegelstrich der Richtlinie 2000/31/EG genannte Oberbegriff
der Unabhängigkeit maßgeblich (dazu vorstehend Rn. 60 bis 67
[B II 2 b dd (1) (d)]). Diese Vorschriften dienen mithin gleichfalls dem Zweck, einer Irreführung des Empfängers über Motivation, Zweck und Zustandekommen
einer Mitteilung vorzubeugen (vgl. BeckOK. Informations- und Medienrecht/Fiedler aaO § 22 MStV Rn. 2; Ladeur in Binder/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 4. Aufl., § 58 RStV Rn. 4; Smid in Spindler/Schuster, Recht der
elektronischen Medien, 4. Aufl., § 58 RStV Rn. 1).

Diesem Schutzzweck entsprechend ist unter einem Entgelt oder einer
ähnlichen Gegenleistung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV und § 2 Abs. 2 Nr. 7
MStV neben Geld- oder Sachleistungen jede geldwerte Gegenleistung zu verstehen (vgl. Schulz in Binder/Vesting aaO § 2 Rn. 91; Holznagel/Hartmann in
Hoeren/Sieber/Holznagel aaO Teil 3 Rn. 215; BeckOK. Informations- und
Medienrecht/Martini aaO § 2 MStV Rn. 52). Der Förderung des Absatzes von
Waren oder Dienstleistungen dienende Angaben einer Influencerin sind daher
als Werbung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV und § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV anzusehen, wenn der hierdurch begünstigte Unternehmer zwar keine Geldzahlung
geleistet, jedoch das dargestellte Produkt zur Verfügung gestellt hat (vgl.
Holznagel/Hartmann in Hoeren/Sieber/Holznagel aaO Teil 3 Rn. 215; Gerecke,
GRUR 2018, 153, 154; Suwelack, MMR 2017, 661, 663). Stellt der durch die Angabe begünstigte Unternehmer das Produkt kostenlos und in der naheliegenden
und daher regelhaft anzunehmenden Erwartung bereit, dass die Influencerin über
das Produkt berichten werde, wird die Angabe gegen eine Gegenleistung gemacht.

Eine für geldwerte Vorteile geltende Geringfügigkeitsschwelle sehen weder § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV noch § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV vor. Eine analoge Anwendung der Geringfügigkeitsschwelle für Produktplatzierung in Sendungen oder
nutzergenerierten Videos (§ 2 Abs. 2 Nr. 11 RStV und § 2 Abs. 2 Nr. 12 MStV),
die zwar nicht in Art. 11 der Richtlinie 2010/13/EU, sehr wohl aber in Erwägungsgrund 91 Satz 4 dieser Richtlinie erwähnt ist, auf Beiträge in – im Streitfall betroffenen – Telemedien, die keinen audiovisuellen Mediendienst im Sinne des
Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2010/13/EU darstellen, scheidet mangels
planwidriger Regelungslücke aus.

Im Streitfall stellen Werbung im Sinne dieser Vorschriften nur die auf das
Unternehmen Six bezogenen Angaben dar, weil die Beklagte die mit einem „Tap
Tag“ versehenen Ohrringe von diesem Unternehmen zur Verfügung gestellt bekommen hat. Die übrigen, von fremden Unternehmen stammenden Waren, die
im Beitrag gezeigt werden, hat sie hingegen selbst erworben.

(e) Die Werbung zugunsten des Unternehmens Six ist entgegen § 58
Abs. 1 Satz 1 RStV und § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV nicht als solche klar erkennbar;
die Ausführungen zur Erkennbarkeit nach § 5a Abs. 6 UWG (dazu Rn. 44 bis 48
[B II 2 b bb]) gelten auch hier entsprechend.

c) Hinsichtlich der mit der Anlage K 11 dokumentierten Handlung ist das
Verbot nach § 5a Abs. 6 UWG mit Blick auf das Handeln der Beklagten zugunsten
des Presseunternehmens, das das Magazin Icon verlegt, begründet, nicht jedoch
mit Blick auf das Handeln der Beklagten zugunsten des Stylisten Alem-Awat, des
Fotografen Wagner und des Kosmetikunternehmens Givenchy Beauty. Dies
rechtfertigt das auf die konkrete Verletzungsform bezogene Verbot (vgl. BGH,
GRUR 2021, 1400 Rn. 22 und 130 – Influencer I).

aa) Das Berufungsgericht hat festgestellt, äußerer Anlass des Beitrags sei
die Verleihung eines Preises an die Beklagte gewesen, ohne dass dies mitgeteilt
und die Herkunft des Fotos aus einer anderen Zeitschrift offensichtlich werde. Es
folgten mehrere Hinweise auf Ausstatter und Dienstleister, die an der Gestaltung
des Fotos mitgewirkt hätten. Die Beklagte habe angegeben, dass sämtliche
Dienstleistungen ohne Gegenleistung zur Verfügung gestellt worden seien. Diese
Feststellungen sind allerdings nicht dahin zu verstehen, dass die Beklagte die
Dienstleistungen des Stylisten, der die im Beitrag ebenfalls bezeichneten Kosmetikprodukte verwandte, und des Fotografen von diesen kostenlos zugewandt
erhalten hätte. Vielmehr sind sie mit Blick auf die Feststellungen des Landgerichts, die das Berufungsgericht in Bezug genommen hat, und vor dem Hintergrund des Vortrags der Beklagten, dem der Kläger insoweit nicht entgegengetreten ist, dahin zu verstehen, dass die Beauftragung der Dienstleister vom den
Preis verleihenden und gleichfalls im angegriffenen Beitrag bezeichneten Presseunternehmen ausging, das das Magazin Icon verlegt und der Beklagten ein
„Fotoshooting“ einschließlich der vorgelagerten Styling-Dienstleistung zukommen ließ.

bb) Die in § 5a Abs. 6 UWG vorgesehenen Tatbestandsmerkmale des
kommerziellen Zwecks, seiner fehlenden unmittelbaren Erkennbarkeit und der
geschäftlichen Relevanz sind hinsichtlich des Handelns der Beklagten zugunsten
fremder Unternehmen in gleicher Weise erfüllt wie hinsichtlich der mit der
Anlage K 10 dokumentierten Handlung. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen allerdings auch hier nicht die Annahme, das Handeln der Beklagten
zugunsten ihres eigenen Unternehmens ergebe sich nicht unmittelbar aus den
Umständen. Die vorstehenden Ausführungen (Rn. 42 bis 53 [II 2 b aa, bb und
cc]) gelten entsprechend.

cc) Die mit der Anlage K 11 dokumentierte Handlung verstößt auch gegen
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und § 22 Abs. 1 Satz 1
MStV, soweit darin ein Handeln zugunsten des Presseunternehmens, das das
Magazin Icon verlegt, liegt, nicht jedoch hinsichtlich der Angaben zugunsten des
Stylisten Alem-Awat, des Fotografen Wagner und des Kosmetikherstellers
Givenchy Beauty.

Die Beklagte hat vom Presseunternehmen die geldwerten Leistungen des
„Fotoshootings“ einschließlich der Styling-Dienstleistungen zugewandt bekommen. Der redaktionelle Zusammenhang mit der Preisverleihung wird im Beitrag
nicht kommuniziert, so dass er bei der Beurteilung seines Aussagegehalts außer
Betracht zu bleiben hat. Mit Blick auf die naheliegende Erwartung, dass die Beklagte über das „Fotoshooting“ berichten werde, besteht auch der erforderliche Zusammenhang zwischen Gewährung der geldwerten Vorteile und dem werblichen Beitrag. Nach den vorstehenden Ausführungen zur mit der Anlage K 10 dokumentierten Handlung (Rn. 54 bis 78 [B II 2 b dd]), die hier entsprechend gelten,
handelt es sich daher insoweit um kennzeichnungspflichtige kommerzielle Kommunikation im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und kennzeichnungspflichtige
Werbung im Sinne des § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV.
Anders verhält es sich hinsichtlich der Angaben zugunsten des Stylisten, des Fotografen und des Kosmetikherstellers, denen keine von diesen Unternehmern
ausgehenden geldwerten Leistungen an die Beklagte zugrunde liegen.

d) Das Verbot der mit der Anlage K 12 dokumentierten Handlung ist nach
§ 5a Abs. 6 UWG nur begründet, soweit die Beklagte hiermit zugunsten der Unternehmen Giacomelli und Weat gehandelt hat. Ob dies auch hinsichtlich des
Handelns der Beklagten zugunsten ihres eigenen Unternehmens und des Unternehmens Six gilt, kann offenbleiben, weil das auf die konkrete Verletzungsform
bezogene Verbot unabhängig davon begründet ist (vgl. BGH, GRUR 2021, 1400
Rn. 22 und 130 – Influencer I).

aa) Die in § 5a Abs. 6 UWG vorgesehenen Tatbestandsmerkmale des
kommerziellen Zwecks, seiner fehlenden unmittelbaren Erkennbarkeit und der
geschäftlichen Relevanz sind hinsichtlich des Handelns der Beklagten zugunsten
fremder Unternehmen in gleicher Weise erfüllt wie hinsichtlich der mit der Anlage
K 10 dokumentierten Handlung. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen allerdings auch hier nicht die Annahme, das Handeln der Beklagten zugunsten ihres eigenen Unternehmens ergebe sich nicht unmittelbar aus den Umständen. Die vorstehenden Ausführungen (Rn. 42 bis 53 [II 2 b aa, bb und cc]) gelten
entsprechend.

bb) Die mit der Anlage K 12 dokumentierte Handlung verletzt hinsichtlich
der Angaben zugunsten der Unternehmen Giacomelli und Weat die medienrechtlichen Spezialvorschriften des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie des § 58 Abs. 1 Satz 1
RStV und § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte in der
Darstellung gezeigte Kleidungsstücke und Accessoires von diesen Unternehmen
zur Verfügung gestellt bekommen. Nach den vorstehenden Ausführungen zur mit
der Anlage K 10 dokumentierten Handlung (Rn. 54 bis 78 [B II 2 b dd]), die hier
entsprechend gelten, handelt es sich daher insoweit um kennzeichnungspflichtige kommerzielle Kommunikation im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und kennzeichnungspflichtige Werbung im Sinne des § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und § 22
Abs. 1 Satz 1 MStV.

e) Soweit sich die Beklagte auf die erneute Abmahnung hinsichtlich der
mit der Anlage K 12 dokumentierten Handlung strafbewehrt unterworfen hat, ist
die Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Angesichts der in der Erklärung der Be-
klagten vorgenommenen Einschränkung auf den Begleittext der Abbildungen er-
fasst sie nicht die mit dem gerichtlich verfolgten Unterlassungsanspruch beanstandeten Verhaltensweisen.

III. Die Verurteilung zur Zahlung der Vertragsstrafe hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand.

1. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die als Verletzung
der vertraglichen Unterlassungsverpflichtung beanstandeten Handlungen kerngleich mit dem Gegenstand des strafbewehrten Unterlassungsversprechens
sind, wendet sich die Revision ebenso wenig wie gegen die Höhe der zugesprochenen Vertragsstrafe. Rechtliche Bedenken bestehen insoweit auch nicht.

2. Der Einwand der Revision, der Unterlassungsvertrag stehe unter der
auflösenden Bedingung einer höchstrichterlichen Klärung des beanstandeten
Verhaltens als rechtmäßig, bringt den Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe
nicht zu Fall.

a) Der Eintritt einer auf die Änderung oder endgültige Klärung der Rechtslage bezogenen auflösenden Bedingung einer vertraglichen Unterlassungsverpflichtung wirkt gemäß § 158 Abs. 2 BGB lediglich ex nunc, so dass er nicht zu
einem Wegfall der Unterlassungsverpflichtung für die Vergangenheit führt (vgl.
BGH, Urteil vom 26. September 1996 – I ZR 194/95, BGHZ 133, 331, 333 f. [juris
Rn. 24] – Altunterwerfung II).

b) Im Zeitpunkt der Vornahme der im Streitfall beanstandeten Handlungen
im Oktober 2019 stand eine höchstrichterliche Klärung der mit Blick auf § 5a
Abs. 6 UWG an Beiträge von Influencern in sozialen Medien zu stellenden Anforderungen noch aus. Diese ist frühestens mit den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 9. September 2021 eingetreten (BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 16 f.
– Influencer I; GRUR 2021, 1414 Rn. 14 f. – Influencer II). Die nachfolgende Klärung dieser Fragen lässt daher den Bestand der vertraglichen Unterlassungspflicht im Handlungszeitpunkt unberührt.

C. Danach ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zu-
rückzuweisen.

 

 

 

 

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