Entscheidungsgründe
Urteil Bundesgerichtshof

Zwischen „ELVAPO“ und „EVAPO“ besteht Verwechslungsgefahr

05. Oktober 2017
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Mann mit Vaporizer vor schwarzem Hintergrund Urteil des OLG Frankfurt a.M. vom 08.06.2017, Az.: 6 U 249/16

Für die Geltendmachung eines markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs im Eilrechtsschutzverfahren ist zunächst ein Verfügungsgrund nötig. Dem steht die jahrelange Koexistenz des konkurrierenden Wortkennzeichens nicht entgegen, solange der Antragsteller von ihm keine Kenntnis hatte. Zwischen der Marke „ELVAPO“ und dem Zeichen „EVAPO“ besteht eine hohe klangliche Ähnlichkeit. Mangels glatt beschreibender Bedeutung und der vorliegenden Warenidentität besteht somit Verwechslungsgefahr und damit ein Verfügungsanspruch.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Urteil vom 08.06.2017

Az.: 6 U 249/16

 

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 02.11.2016 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt a.M. wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Entscheidungsgründe

I.

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin im einstweiligen Verfügungsverfahren wegen Verletzung ihrer nachfolgend wiedergegebenen Unionsmarke (im Folgenden „Verfügungsmarke“), hilfsweise wegen Verstoßes gegen ihr Unternehmenskennzeichen auf Unterlassung in Anspruch:

Die Verfügungsmarke genießt u.a. Schutz in Klasse 34 für „Elektronische Zigaretten, nicht für medizinische Zwecke; Mundstücke für Zigarettenspitzen; Raucherartikel; Zigaretten aus Tabakersatzstoffen, nicht für medizinische Zwecke; Zigarettenetuis und -dosen; gefüllte und unerfüllte Aroma-Etuis für elektronische Zigaretten, nicht für medizinische Zwecke; Zigarettenmundstücke; Tabakersatzstoffe, nicht für medizinische Zwecke, nämlich Flüssigkeiten für elektronische Zigaretten“ (vgl. den Registerauszug … A 2016).

Das Landgericht hat der Antragstellerin mit Beschluss – einstweiliger Verfügung – vom 15.06.2016 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt,

Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hat das Landgericht die Verbotsverfügung mit Urteil vom 02.11.2016 bestätigt. Es hat eine Verwechslungsgefahr zwischen den Kollisionszeichen unter Annahme einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft von „ELVAPO“, Warenidentität und durchschnittlicher klanglicher Ähnlichkeit der seines Erachtens jeweils prägenden Wortbestandteile „ELVAPO“ und „EVAPO“ bejaht. Zu den Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2. November 2016, Aktenzeichen 3-08 O 85/16, zugestellt am 1. Dezember 2016, abzuändern und die einstweilige Verfügung vom 15. Juni 2016 aufzuheben.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass der Unterlassungsanspruch insgesamt lediglich für das Gebiet Deutschlands geltend gemacht wird.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf das angegriffene Urteil, die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 08.06.2017 Bezug genommen.

II.

1. Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts vom 02.11.2016 ist unbegründet.

Das Landgericht hat dem Eilantrag der Antragstellerin zu Recht stattgegeben.

a) Es besteht ein Verfügungsgrund.

aa) Es lässt sich nicht feststellen, dass die Antragstellerin durch zu langes Zuwarten signalisiert hat, dass ihr die Sache nicht dringlich sei. Dies geht zu Lasten der Antragsgegnerin.

Nach gefestigter Senatsrechtsprechung gilt die Vorschrift des § 12 Abs. 2 UWG im Markenrecht zwar nicht analog, ihr liegt aber ein auf Markensachen übertragbarer allgemeiner Rechtsgedanke zugrunde, demzufolge der Markeninhaber aufgrund der von jeder Markenverletzung ausgehenden Gefährdung für die geschützte Marke ein berechtigtes Interesse daran hat, weitere Verletzungshandlungen im Wege des Eilrechtsschutzes zu unterbinden. Das Eilbedürfnis entfällt grundsätzlich nur, wenn der Markeninhaber längere Zeit untätig geblieben ist, obwohl er Kenntnis von den Tatsachen hatte, die die Markenverletzung begründen oder wenn er sich einer solchen Kenntnis bewusst verschlossen hat (vgl. z.B. OLG Frankfurt a.M. (U.v. 04.12.2014 – 6 U 141/14), Rn. 25 m.w.N, bei juris). Letzteres setzt einen konkreten Anlass zu Nachforschungen voraus. Eine allgemeine Marktbeobachtungflicht besteht nicht.

Eine solche Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis hat die Antragsgegnerin nicht schlüssig dargetan. Ihr Vortrag zum fehlenden Eilbedürfnis der Antragstellerin erschöpft sich in weiten Teilen in Spekulationen darüber, wann die Geschäftsführung der Antragstellerin Kenntnis von der streitgegenständlichen Zeichennutzung erlangt haben dürfte.

(1) Die Antragstellerin hat insofern bereits erstinstanzlich behauptet, erst Ende April/Anfang Mai 2016 durch das Ausstellerverzeichnis der Messe A 2016 auf die Antragsgegnerin aufmerksam geworden zu sein. Ihr für die Produktentwicklung zuständiger Geschäftsführer B habe den Ausstellereintrag der Antragsgegnerin zur Kenntnis genommen und seinen für die Schutzrechte zuständigen Mitgeschäftsführer C in der nächsten Telefonkonferenz darüber informiert. Anschließend habe die Antragstellerin zunächst Ermittlungen zur markenmäßigen Benutzung der Bezeichnung „EVAPO“ und angesichts der Eigenschaft der Antragsgegnerin als Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch zu den konkreten Antragsgegnern aufnehmen müssen. Unmittelbar im Anschluss habe sie die Antragsgegnerin abgemahnt.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Geschäftsführer C der Antragstellerin ergänzend ausgeführt, die Antragstellerin habe weder im Jahr 2015 noch 2016 als Ausstellerin an der Messe VaporFair teilgenommen. Im Jahr 2015 habe sie diese Messe auch nicht besucht. Im Jahr 2016 sei die Messe VaporFair vom Geschäftsführer B besucht worden, der von dort das Ausstellerverzeichnis mitgenommen habe. Man habe erst aufgrund des Inhalts des Ausstellerverzeichnisses begonnen, nach dem angegriffenen Zeichen im Internet zu recherchieren. Vorher habe die Antragstellerin davon keine Kenntnis erhalten.

Inwiefern der Vortrag der Antragstellerin zum Rechercheerfordernis plausibel ist, kann dahinstehen. Selbst wenn sie bereits Ende April/Anfang Mai 2016 Kenntnis von den streitgegenständlichen Zeichennutzungen gehabt hätte, wäre das gerichtliche Vorgehen gegen die Antragsgegnerin noch innerhalb eines nicht dringlichkeitsschädlichen Zeitraums erfolgt. In diesem Fall hätte die Antragstellerin nur etwa sechs Wochen zugewartet, bis sie nach erfolgloser Abmahnung den Verfügungsantrag eingereicht hat.

Dafür, dass ihre Behauptungen zum Kenntnisnahmezeitpunkt unzutreffend sein könnten, besteht kein Hinweis.

Auf Basis des eigenen Vortrags der Antragsgegnerin hatte „EVAPO“ vor 2015 keine erhebliche Markpräsenz. Deren Geschäftsführer D nahm den Verkehr von elektronischen Zigaretten im Juli 2014 zunächst als Einzelunternehmer unter der Bezeichnung „F“ auf. Soweit die Antragsgegnerin behauptet, seit September 2014 unter dem Zeichen „EVAPO“ über ihren Onlineshop Produkte vertrieben zu haben, wäre dies zum einen noch nicht unter der Geschäftsbezeichnung „Evapo“ geschehen, da die Antragsgegnerin erst am …11.2014 gegründet wurde. Zum anderen wäre ein solcher Vertrieb nicht über die Internetseite www….de erfolgt, als deren Inhaberin die Antragsgegnerin erst im Januar 2015 eingetragen wurde. Ferner fehlen Angaben zum Gegenstand und Umfang eines solchen Vertriebs, die darauf schließen ließen, dass der Antragstellerin die gegnerischen Vertriebsaktivitäten nicht entgangen sein können. Die Antragsgegnerin macht in diesem Zusammenhang selbst nur geltend, ein „Evapo E-Zigarette Starter Kit“, eine „Evapo Schutzhülle“, „Evapo USB-Ladegeräte“ und „Evapo Schutz-Gummiringe“ mit dem Zeichen „EVAPO“ vertrieben zu haben, wobei „Starter Kits“ zusätzlich über einen einzigen eBay-Shop („Dampf4Fun“) angeboten wurden. Fermer betont sie die überragende Bedeutung ihres Präsenzvertriebs gegenüber ihrem Onlinehandel.

(2) Die Antragstellerin muss sich auch nicht vorwerfen lassen, sich einer Kenntnisnahme vor April 2016 bewusst verschlossen zu haben.

Der Internetauftritt der Antragsgegnerin unter der von dieser frühestens ab Anfang 2015 genutzten Domain www…..de war nicht leicht aufzufinden. Die Seite diente im Verletzungszeitraum nicht als Verkaufsplattform. Neben einer Übersicht über sämtliche EVAPO-Ladenlokale enthielt sie im Wesentlichen einen Link zur weitere Internetseite www…..com, über die der eigentliche Produktvertrieb der Antragsgegnerin stattfand.

Bei ihren Google-Recherchen musste die Antragstellerin nicht auf das Zeichen „EVAPO“ stoßen. Ihre Behauptung, bei Eingabe des Suchbegriffs „ELVAPO“ sei kein Treffer mit dem Zeichen „EVAPO“ angezeigt worden, ist nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig anzusehen, da die Antragsgegnerin dieser nicht entgegengetreten ist.

Mangels Marktbeobachtungspflicht der Antragstellerin musste diese ohne konkreten Anlass auch nicht auf die erst im Jahr 2015 aufgenommene Vermarktung des Wortzeichens und Logos „EVAPO“ über Social Media-Kanäle aufmerksam werden.

bb) Im Streitfall ist das Eilbedürfnis auch nicht ausnahmsweise durch eine längere, von Seiten der Antragstellerin unbeanstandete Koexistenz der Kollisionszeichen entfallen.

Die von der Antragsgegnerin für ihre gegenteilige Ansicht herangezogenen Senatsentscheidungen betreffen abweichende Fallgestaltungen. Ihnen lagen absolute Ausnahmekonstellationen zugrunde, in denen die sich gegenüberstehenden Zeichen über viele Jahre hinweg störungsfrei nebeneinander existierten, ohne dass der jeweilige Markeninhaber dies zur Kenntnis nahm.

Im Fall der Entscheidung „Verfügungsgrund im Kennzeichenrecht“ war die dortige Antragsgegnerin seit etwa zehn Jahren unter dem angegriffenen Zeichen auf dem Markt und im Internet präsent, ohne dass die Antragstellerin davon erfuhr. Letztere war auch nicht durch eine Begegnung am Markt, sondern zufällig über das Internet auf die Antragsgegnerin gestoßen (vgl. OLG Frankfurt a.M. (B.v. 02.01.2013 – 6 W 130/12), Rn. 1 ff. (3), bei juris).

In der Senatsentscheidung aus dem Jahr 2008 hatten die Parteien ihre Geschäftsbezeichnungen über 15 Jahre hinweg parallel für Optikergeschäfte genutzt, ohne dass die Antragstellerin die Existenz der angegriffenen Bezeichnung bemerkte (OLG Frankfurt a.M. (B.v. 04.08.2008 – 6 W 108/08, Rn. 3, bei juris,).

Ein solcher Ausnahmefall steht hier nicht in Rede.

Die Antragsgegnerin nahm die beanstandete Nutzung der angegriffenen Zeichen als Marke – jedenfalls in nennenswertem Umfang – nicht vor dem Jahr 2015 auf. Zuvor nutzte sie weder die Domain www…..de noch das EVAPO-Logo. Die Vermarktung des Wortzeichens und Logos über Social Media-Kanäle nahm sie noch später, nämlich im Februar/März 2015 auf. Ihr erstes Ladenlokal in Stadt1 eröffnete sie Anfang Februar 2015, das zweite folgte Mitte Juli 2015.

Selbst wenn man unterstellte, dass im September 2014 bereits eine markenmäßige Nutzung des Zeichens EVAPO in einem Onlineshop stattfand, führte dies nicht zu einer anderen Bewertung. Die Antragstellerin ist bereits am 10.06.2016 per einstweiliger Verfügung gegen die streitgegenständliche Zeichennutzung vorgegangen. Diese Zeitspanne ist – selbst ausgehend von einer Zeichennutzung ab September 2014 – zu kurz, um annehmen zu können, dass die Verwendung der angegriffenen Zeichen durch die Antragsgegnerin die Antragstellerin – abweichend vom Regelfall – tatsächlich nur geringfügig beeinträchtigt.

b) Es besteht auch ein Verfügungsanspruch.

Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin gemäß Art. 102 f., 9 Abs. 2 b), Abs. 3 b), e) UMV verlangen, dass diese es unterlässt, im geschäftlichen Verkehr mit den Zeichen „EVAPO“ und/oder

elektronische Zigaretten sowie Zubehör für elektronische Zigaretten, insbesondere E-Liquids, Verdampferköpfe, Akkus, Akkuladegeräte, Tanks und Hüllen jeweils für elektronische Zigaretten, zu bewerben, anzubieten oder zu vertreiben, wie in Anlage ASt 9 geschehen.

Entsprechend der Einschätzung des Landgerichts besteht zwischen der Verfügungsmarke und den angegriffenen Zeichen eine Verwechslungsgefahr i.S.d. Art. 9 Abs. 2 b) UMV.

Die Antragsgegnerin hat mit „Evapo“ und dem EVAPO-Logo der Verfügungsmarke Marke ähnliche Zeichen für dieselben Waren verwendet, für diese eingetragen ist.

Bei gebotener Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Warenidentität und der hohen klanglichen Zeichenähnlichkeit, bestand eine unmittelbare Verwechslungsgefahr. Die geringe klangliche Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke wird vorliegend durch die Identität der Waren und die hohe klangliche Ähnlichkeit der Kollisionszeichen ausgeglichen (zur Feststellung einer Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen vorstehenden Faktoren, vgl. zu den Parallelvorschriften der §§ 9 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG BGH (U.v. 02.06.2016 – I ZR 75/15) – Wunderbaum II, Rn. 16 m.w.N., bei juris).

aa) Zwischen den Waren, für die die Verfügungsmarke Schutz genießt, und den Waren, für die die Antragsgegnerin die beiden angegriffenen Zeichen verwendet hat, besteht nicht nur Ähnlichkeit, sondern Identität.

Die Antragstellerin hat das Wortzeichen „EVAPO“ sowie das „Evapo“-Logo in der konkreten Verletzungsform für elektronische Zigaretten und Raucherartikel genutzt. Sie hat das EVAPO-Logo im oberen Bereich ihrer Internetseite www…..com abgebildet und auf dieser unter anderem ein „E-Zigarette Evapo Starter Kit Explorer“ angeboten (vgl. Anlage AST 9).

bb) Zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen besteht zudem eine hohe klangliche Zeichenähnlichkeit.

Für die Annahme einer Zeichenähnlichkeit genügt es, dass in einem der relevanten Wahrnehmungsbereiche (klanglich, bildlich und/oder begrifflich) eine Verwechslungsgefahr besteht (vgl. z.B. BGH (U.v. 28.04.2016 – I ZR 254/14) – Kinderstube, Rn. 59, bei juris). Daher kann dahinstehen, ob sich die Kollisionszeichen auch (schrift-)bildlich und/oder begrifflich hinreichend ähneln.

Klanglich stehen sich die Wortzeichen „ELVAPO“ und „EVAPO“ gegenüber, und zwar auch, soweit diese im Rahmen der Verfügungsmarke bzw. des EVAPO-Logos lediglich ein Bestandteil der komplexen Wort-Bildzeichen sind.

(1) Nach der vom Senat geteilten Einschätzung des Landgerichts wird die Verfügungsmarke klanglich durch ihren Wortbestandteil „ELVAPO“ geprägt, da der Verkehr bei komplexen Wort-Bildzeichen dazu neigt, sich sprachlich am Wortbestandteil zu orientieren. Dieser ist „ELVAPO“.

Der Verkehr fasst weder den stilisierten Zigarettenschaft (d.h. das Rechteck im Rahmen der Wort-Bildmarke) als Buchstaben auf noch lässt er das „O“ weg, weil er den Kreis mit dem Punkt in der Mitte nicht als Buchstaben erkennt.

(a) Da der Wortbestandteil „ELVAPO“ nicht glatt beschreibend ist, kann er einem klanglichen Zeichenvergleich zugrunde gelegt werden.

Grundsätzlich ist der Schutzumfang von Marken, die an einen die Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Begriff angelehnt und nur dadurch als Marke schutzfähig sind, weil sie von diesem Begriff (geringfügig) abweichen, allerdings nach Maßgabe ihrer Eigenprägung und Unterscheidungs- bzw. Kennzeichnungskraft eng. Ein darüber hinausgehender Schutz kann nicht beansprucht werden, weil er dem markenrechtlichen Schutz der beschreibenden Angabe gleichkäme. Soweit sich Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen auf eine beschreibende Angabe zurückführen lassen und dieser entsprechen, kann dieser Angabe wegen ihres beschreibenden Sinngehalts und der damit verbundenen Kennzeichnungsschwäche daher kein entscheidendes Gewicht für die Begründung einer Verwechslungsgefahr beigemessen werden (vgl. z.B. BGH (U.v. 09.02.2012 – I ZR 100/10) – pjur/pure, Rn. 39 m.w.N., bei juris; BPaG (B.v. 22.09.2016 – 30 W (pat) 1/15), BeckRS 2016, 18110 sowie in Anlage AG 53).

Der die Verfügungsmarke klanglich prägende Wortbestandteil „ELVAPO“ ist indes nicht rein beschreibend.

Hierzu müsste sich die Angabe „ELVAPO“ auf Umstände beziehen, die die in Rede stehenden Waren – elektronische Zigaretten und Raucherartikel – zwar nicht unmittelbar selbst betreffen müssen, aber einen so engen beschreibenden Bezug zu den angemeldeten Waren herstellen, dass die Annahme gerechtfertigt ist, der Verkehr erfasse den beschreibenden Begriffsinhalt ohne weiteres und ohne Unklarheiten und sehe daher in der Bezeichnung kein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der Waren (vgl. BGH (B.v. 10.07.2014 – I ZB 18/13) – Gute Laune Drops, Rn. 16, bei juris). Dabei setzt die beschreibende Nutzung eines Begriffs als Sachangabe für Waren oder Dienstleistungen nicht voraus, dass die Bezeichnung feste begriffliche Konturen erlangt und sich eine einhellige Auffassung zu ihrem Sinngehalt herausgebildet hat (vgl. BGH (U.v. 03.11.2016 – I ZR 101/15) – MICRO COTTON, Rn. 32 m.w.N., bei juris).

Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt.

Es besteht schon kein Grund zu der Annahme, dass der angesprochene Verkehrskreis – nämlich Nutzer von bzw. Interessenten für elektronische Zigaretten oder Zubehör – den Wortbestandteil „ELVAPO“ klanglich in die beiden Bestandteile „EL“ und „VAPO“ zergliedern würde.

Der durch grafische Besonderheiten der Wortbestandteile einer komplexen Wort-Bildmarke hervorgerufene bildliche Eindruck kann die klangliche Wiedergabe des Zeichens beeinflussen (vgl. z.B. EuG (U.v. 23.01.2014 – T-551/12) – Rebella/SEMBELLA, Rn. 58, bei juris; EuG (U.v. 12.07.2011 – U.v. 12.07.2011) – TOP CRAFT/Krafft, Rn. 56, bei juris; EuG (U.v. 25.05.2005 – T-352/02), Rn. 44, bei juris). Angesichts dessen wird der zusammengeschriebene Wortbestandteil „ELVAPO“ der Verfügungsmarke, wie er im Register eingetragen ist, vom Verkehr nicht in zwei Wörter unterteilt, sondern als ein Wort ausgesprochen. Entsprechend wird er auch klanglich wahrgenommenen.

Ein glatt beschreibendes Verständnis des angesprochenen Verkehrs scheidet schon deshalb aus.

Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin selbst nicht behauptet, dass der durchschnittliche Verkehrsteilnehmer im Inland „ELVAPO“ ohne weitere Transferleistung unmittelbar beschreibend, z.B. im Sinne von „die E-Zigarette“, verstünde. Sie macht vielmehr geltend, „EL VAPO“ bedeute unstreitig „der Dampf“, was wiederum elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter bzw. Liquids beschreibe.

Abgesehen davon, dass Letzteres schon deswegen zweifelhaft erscheint, weil „Dampf“ auf Englisch bzw. Lateinisch „vapor“ heißt (vgl. Anlage Ast 26), „VAPO“ also bereits eine Kurzform wäre, besteht kein Hinweis darauf, dass dem durchschnittlichen Verkehrsteilnehmer bekannt wäre, dass „VAPO“ auf Spanisch bzw. Lateinisch „Dampf“ bedeutet. Er hat daher keine Veranlassung, das Zeichen „ELVAPO“ klanglich auf die beiden Bestandteile „EL“ und „VAPO“ zu reduzieren.

Und selbst wenn er „ELVAPO“ entsprechend aufgliederte, könnte dem Wortzeichen keine glatt beschreibende Bedeutung beigemessen werden.

In diesem Fall bestünde kein Hinweis darauf, dass der Verkehr die beiden Buchstaben „EL“ klanglich als Kurzform für „elektrisch“ (oder „elektronisch“) versteht.

Den Anlagen zur Akte lässt sich zwar entnehmen, dass „el.“ eine gebräuchliche Abkürzung für „elektrisch“ ist, klanglich wäre es aber absolut unüblich, die Wörter „elektrisch“ oder „elektronisch“ überhaupt abzukürzen, zumal als „el“. Entsprechende Abkürzungen werden ausschließlich schriftlich gebraucht.

Sofern der Verkehr die beiden Buchstaben „EL“ innerhalb von „ELVAPO“ klanglich als Artikel auffasste, schiede die Annahme eines glatt beschreibenden Wortbestandteils ebenfalls aus. In diesem Fall läge kein Indiz dafür vor, dass der angesprochene Verkehr dem Zeichen „VAPO“ einen feststehenden Bedeutungsgehalt zumisst.

Hierfür genügt es nicht, dass Begriffe wie „vapen“ oder „vaping“ auch hierzulande „Mainstream“ geworden sein mögen (vgl. insofern z.B. den Auszug aus dem Oxford Dictionary in Anlage AG 52). Entsprechende Überlegungen „ums Eck“ rechtfertigen die Annahme eines glatt beschreibenden Verständnisses nicht. Ein solches lässt sich auch nicht aus der Zurückweisung von Markenanmeldungen mit dem Hauptbestandteil „VAPO“ folgern.

Da weder „VAPOR“ (im Sinne von „Dampf“) noch „VAPORISATOR“ unmittelbar beschreibend für E-Zigaretten und Zubehör sind, kommt es auf die Behauptung der Antragsgegnerin, „VAPO“ werde vom Verkehr als gebräuchliche Kurzform für „VAPOR“ und „VAPORISATOR“ genutzt, nicht an. Ebenfalls nicht entscheidungsrelevant ist, ob ein „Vaporisierer“ bei technischer Betrachtung ausschließlich feste Stoffe – und keine Liquide – verdampft.

Sofern Teile des angesprochenen Verkehrs „VAPO“ als Abkürzung für „E-Zigarette“ verstehen, lässt dies keinen Rückschluss auf ein glatt beschreibendes Verständnis des Durchschnitts der Verkehrsteilnehmer zu. Eine mögliche Änderung des heutigen Verkehrsverständnisses ist unmaßgeblich, da es allein auf die Verhältnisse bei Schluss der mündlichen Verhandlung ankommt.

(b) Soweit der Wortbestandteil „ELVAPO“ der Verfügungsmarke einen beschreibenden Anklang hat (siehe unten unter lit. cc) (2)), kann ihm unbeschadet dessen nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Trotz seines beschreibenden Anklangs handelt es sich bei „ELVAPO“ um ein in der maßgeblichen deutschen Sprache nicht vorhandenes Fantasie- und Kunstwort mit eigenschöpferischem Gehalt (vgl. BGH (U.v. 03.11.2016 – I ZR 101/15) – MICRO COTTON, Rn. 32 m.w.N., bei juris).

(2) Das angegriffene Logo

wird klanglich ebenfalls durch dessen Wortbestandteil „EVAPO“ geprägt.

(a) Trotz fehlenden Vertikalstrichs erkennt der angesprochene Verkehr in den ersten drei Horizontalbalken nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts ein großes „E“. Darauf lassen insbesondere die Wortzusätze „E-ZIGARETTEN“ und „E-LIQUIDS“ schließen. Diese legen nahe, dass die drei Balken vor der Buchstabenfolge „VAPO“ ebenfalls ein „E“ – und keine bloße Grafik in Form dreier Querbalken – sein sollen.

Da die deutlich kleineren und zudem rein beschreibenden Wortzusätze „E-ZIGARETTEN“ und „E-LIQUIDS“ keine Unterscheidungskraft aufweisen, liest der Verkehr den Wort-„Bild“bestandteil zusammenhängend als „EVAPO“. Denn anders als in den beschreibenden Zusätzen „E-Zigaretten“ und „E-Liquids“ ist das grafisch verfremdete „E“ in „EVAPO“ nicht von den sich anschließenden Buchstaben „VAPO“ abgesetzt. Zwischen allen Buchstaben besteht der gleiche räumliche Abstand.

(b) Eine klangliche Gegenüberstellung der Wortzeichen „ELVAPO“ und „EVAPO“ scheidet vorliegend auch nicht deshalb aus, weil „EVAPO“ in einem beschreibenden Sinne wahrgenommen würde.

Die Möglichkeit, dass der Verkehr in „EVAPO“ klanglich eine beschreibende Abkürzung sieht, ist bereits aus Rechtsgründen auszublenden.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dient die Begrenzung des Schutzumfangs einer Marke nach Maßgabe ihrer Eigenprägung und Unterscheidungskraft nur dazu, eine Erstreckung des aus dem geschützten Zeichen fließenden Ausschließlichkeitsrechts auf die beschreibende oder sonst freizuhaltende Angabe zu vermeiden. Dagegen unterliegt der Schutzumfang eines solchen Zeichens keiner besonderen Beschränkung, wenn es um das Verhältnis zu anderen Bezeichnungen geht, die sich in gleicher oder ähnlicher Weise an den beschreibenden oder freizuhaltenden Begriff anlehnen und ihn verfremden (vgl. BGH – HEITEC, juris, Rn. 22; vgl. demgegenüber BGH – pjur/pure, Rn. 38 ff., bei juris).

Letzteres trifft auf die angegriffenen Zeichen mit ihrem Wort-/(Bild)bestandteil „EVAPO“ zu. Dieser zeichnet sich ebenso wie der Wortbestandteil „ELVAPO“ durch die zusammengeschriebene Buchstabfolge aus (Schreibweise in einem Wort). Jedenfalls diese verleiht „EVAPO“ einen kennzeichnenden Überschuss.

Ungeachtet dessen besteht kein Hinweis darauf, dass „EVAPO“ vom angesprochenen Verkehr klanglich als Kurzform für „E-Vaporisierer“ und insoweit als „E-Zigarette“ aufgefasst würde.

Eine Anlehnung an die Begriffe „Evaporation“, „Evaporator“, „evaporieren“ oder „evaporate“ im Sinne von „Verdampfung“/““Verdunstung“, „Verdampfer“ bzw. „verdampfen“ liegt aus Verkehrssicht fern. Denn diese Begriffe sind nicht Teil der deutschen Umfangssprache.

Es besteht auch kein Anhaltspunkt dafür, dass der angesprochene Verkehrskreis das Zeichen „EVAPO“ klanglich in die Bestandteile „E“ und „VAPO“ trennt und der sich daraus ergebenden Zeichenkombination eine konkrete Bedeutung beimisst. Insoweit kann auf die Ausführungen zum fehlenden beschreibenden Gehalt des Wortbestandteils „ELVAPO“ verwiesen werden (s.o. lit. b) bb) (1) (a)).

(3) Zwischen den sich damit klanglich gegenüberstehenden Zeichenbestandteilen „ELVAPO“ und „EVAPO“ besteht hohe Ähnlichkeit.

Beide unterscheiden sich nur durch den zusätzlichen Konsonanten „L“ in „ELVAPO“, der klanglich nicht besonders hervortritt. Die Zeichen weisen jeweils drei Silben auf, bei denen der Anfangsvokal und die beiden Endsilben „VAPO“ identisch ausgesprochen werden. Auch stimmen sowohl die Vokalfolge als auch der Sprechrhythmus überein.

(4) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin „neutralisieren“ bildliche oder begriffliche Unterschiede die klangliche Zeichenähnlichkeit nicht.

(a) Soweit eine klangliche Zeichenähnlichkeit durch bildliche Unterschiede kompensiert werden kann, wenn die Waren so vermarktet werden, dass sie vom Verkehr für gewöhnlich auch optisch wahrgenommen werden (vgl. EuG – KINJI by SPA/KINNIE, GRUR Int. 2016, 236 Rn. 55 f, zu Getränkeflaschen), ist dies vorliegend nicht der Fall. Die Antragsgegnerin hat die angegriffenen Zeichen in der konkreten Verletzungsform vorwiegend als Oberbegriff im Rahmen ihres auch Fremdprodukte umfassenden Vertriebs eingesetzt und nicht einzelne Produkte mit den beanstandeten Zeichen gekennzeichnet.

(b) Eine Neutralisierung durch eine abweichende begriffliche Bedeutung kommt ebenfalls nicht Betracht. Eine solche würde voraussetzen, dass eines der klanglich ähnlichen Zeichen einen vom Verkehr ohne weiteres erfassten Bedeutungsgehalt aufweist (EuG (U.v. 03.03.2004 – T-355/02) – ZIRH/SIR, juris, Rn. 49). Dies ist aus den dargestellten Gründen nicht der Fall.

cc) Die klangliche Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils „ELVAPO“ ist allerdings nur gering.

(1) Ob die Verfügungsmarke in ihrer Eigenschaft als Wort-Bildmarke bei Gesamtbetrachtung aufgrund ihrer grafischen Elemente und/oder eines etwaigen Bedeutungs- oder Sinngehalts eine höhere (wenigstens durchschnittliche) Kennzeichnungskraft aufweist, kann für die Frage einer klanglichen Verwechslungsgefahr zwischen den Kollisionszeichen dahinstehen (siehe insofern BGH (U.v. 02.06.2016 – I ZR 75/15) – Wunderbaum II, Rn. 19, bei juris, demzufolge bei der Feststellung der originären Kennzeichnungskraft auf die Eigenart der Marke in Klang, Bild und Bedeutung abzustellen ist).

(2) Jedenfalls die originäre Kennzeichnungskraft des klanglich allein maßgeblichen Wortbestandteils „ELVAPO“ ist reduziert. Diesem kann zwar nicht jede Kennzeichnungskraft abgesprochen werden, er hat aber einen beschreibenden Anklang.

Die Antragstellerin hat den Wortbestandteil „ELVAPO“ der Verfügungsmarke bewusst in Anlehnung an den spanischen Artikel „el“ und an „vapo“ als verkürzte Form für den lateinischen bzw. englischen Begriff „vapor“ gewählt. „ELVAPO“ bedeute daher „der Dampf“. Dies kennzeichnet den Austritt von Dampf beim Rauchen einer elektronischen Zigarette.

Ein beschreibender Anklang führt grundsätzlich nur zu einer geringen Kennzeichnungskraft (vgl. z.B. BGH (U.v. 22.01.2014 – I ZR 71/12) – REAL Chips, Rn. 19, bei juris).

Da der angesprochene Verkehr im Streitfall nicht erst einiger Überlegung bedarf, um den beschreibenden Gehalt des Wortbestandteils „ELVAPO“ zu erkennen, ist von einer reduzierten Kennzeichnungskraft auszugehen (vgl. insofern BGH – .Wunderbaum II, Rn. 22 m.w.N., bei juris). Die Verwendung von Begriffen wie „vapen“, „vape“, „vapor“ und teils sogar „vapo“ ist im Bereich der E-Zigaretten nicht unüblich (vgl. insbesondere Anlagen AG 15 und AG 53, soweit diese den inländischen Geschäftsverkehr betreffen).

(3) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die ohnehin nur geringe sprachliche Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke nicht durch identische oder ähnliche Drittzeichen zusätzlich geschwächt.

Eine nachträgliche Schwächung der Kennzeichnungskraft kann grundsätzlich nur durch benutzte Drittmarken oder benutzte Geschäftsbezeichnungen eintreten. Sie stellt einen Ausnahmetatbestand dar. Eine nachträgliche Schwächung ist nur anzunehmen, wenn die angesprochenen Verkehrskreise durch das Auftreten identischer oder ähnlicher Zeichen im Bereich der eigenen oder einer benachbarten Branche an solche Zeichen gewöhnt sind und diese deshalb nicht mehr einem bestimmten Unternehmen zuordnet (BGH (U.v. 15.02.2001 – I ZR 232/98) – CompuNet/ComNet, Rn. 34, OLG Frankfurt a.M. (U.v. 23.02.2017 – 6 U 86/16), Rn. 17, bei juris).

Hiervon kann bezogen auf „ELVAPO“ schon aus Rechtsgründen nicht ausgegangen werden.

Eine nochmalige Schwächung der ohnehin nur geringen Kennzeichnungskraft des die Verfügungsmarke klanglich prägenden Wortbestandteils wäre nur bei dessen identischer Verwendung in Betracht gekommen. Die Nutzung bloß ähnlicher Drittzeichen, insbesondere solcher mit dem Bestandteil „VAPO“, genügt nicht (vgl. insofern BGH (U.v. 24.02.2011 – I ZR 154/09) – Enzymax/Enzymix, Rn. 18, bei juris; OLG München (U.v. 19.11.2015 – 29 U 1136/15) – Galileo Control Center, Rn. 57, bei juris). Denn die beschreibende Anlehnung des Wortbestandteils „ELVAPO“ bewirkt bereits dessen nur geringe Kennzeichnungskraft. Diese beschränkt seinen Schutzbereich nach Maßgabe der Eigenprägung. Gegen Zeichennutzungen außerhalb dieses Schutzbereichs könnte die Antragstellerin aus der Verfügungsmarke nicht vorgehen. Durch die Nutzung von Zeichen, die nicht in den Schutzbereich des Wortbestandteils der Verfügungsmarke fallen, kann dessen Kennzeichnungskraft daher nicht zusätzlich geschwächt worden sein.

dd) Bei gebotener Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls begründen die hohe klangliche Zeichenähnlichkeit sowie die Warenidentität trotz der nur geringen klanglichen Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils der Verfügungsmarke eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zwischen dieser und den beiden angegriffenen Zeichen.

Dabei hat der Senat mit berücksichtigt, dass E-Zigaretten und Raucherartikel Gebrauchsgegenstände von nicht allzu hohem Wert sind, bei deren Erwerb der angesprochene Verkehr üblicherweise keine hohe Aufmerksamkeit walten lässt.

c) Da die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Hauptvorbringen der Antragstellerin keinen Erfolg hat, erübrigt sich eine Entscheidung über die von der Antragstellerin im Eilverfahren hilfsweise geltend gemachte Gefahr einer Verwechslung mit ihrem (vermeintlichen) Unternehmenskennzeichen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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