Hofpfisterei weiter erfolgreich im Kampf um ihre „Sonne“
Oberlandesgericht München
Beschluss vom 16.05.2013
Az.: 6 W 411/13
Tenor
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts München I vom 29.1.2013 – 11 HKO 808/13 – unter 1. und 2. abgeändert.
Der Antragsgegnerin wird es bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin, verboten, für Brot- und/oder Backwaren die Bezeichnung „kleine Partysonne“ zu benutzen, nämlich die genannten Waren unter dieser Bezeichnung anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben.
2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf € 100.000,- festgesetzt.
Entscheidungsgründe
I.
Die Antragstellerin, die in München und in Südbayern über 150 Bäckerei-Filialen betreibt, ist Inhaberin folgender Marken
(1) Wortmarke 953 907 „Sonne“, angemeldet am 27.7.1974, eingetragen am 20.1.1977 für „Backwaren, Konditorwaren, Schokoladewaren und Zuckerwaren“ (Anlage EVK 2)
(2) Wortmarke „ÖKO-SONNE“, angemeldet am 4.2.1994, eingetragen am 8.12.1994 für „Mehl und Getreidemahlerzeugnisse; Backwaren, insbesondere Brot“ (Anlage EVK 3)
(3) Wortmarke „SCHWARZE SONNE“, angemeldet am 6.4.2009, eingetragen am 18.5.2009 u.a. für „Backwaren, insbesondere Brot; belegte Brote; Gebäck, einschließlich Kleingebäck“ (EVK 6)
(4) Wortmarke „UR SONNE”, angemeldet am 7.5.2012, eingetragen am 17.8.2012 u.a. für „Backwaren, insbesondere Brot; belegte Brote; Gebäck, einschließlich Kleingebäck“ (Anlage EVK 7).
Die Antragsgegnerin, ein Bäckereiunternehmen mit Hauptsitz in …, betreibt in Bonn und Umgebung über 20 Filialen (vgl. die Standorte gemäß Anlage EVK 9).
Sie bewirbt ihr Angebot, darunter auch ein Partygebäck, kleine Partysonne, über das Internet wie folgt (Anlage EVK 10):
…
…
Mit Beschluss des Landgerichts München I vom 29.1.2013 wurde der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung der Antragstellerin vom 10.1.2013,
es der Antragsgegnerin unter Androhung (näher bezeichneter Ordnungsmittel) zu verbieten, für Brot- und/oder Backwaren die Bezeichnung „kleine Partysonne“ zu benutzen, nämlich die genannten Waren unter dieser Bezeichnung anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu bewerben,
gestützt auf die vorstehend unter (1) aufgeführte Marke (hilfsweise auf die unter (2) bis (4) genannten Marken) mangels örtlicher Zuständigkeit als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung führte das Landgericht aus:
Dass die Antragsgegnerin die „kleine Partysonne“ auch im Zuständigkeitsbereich des Landgerichts München I anbiete, sei nicht dargetan. Hierfür reiche die Abrufbarkeit im Internet nicht aus. Denn es sei nicht erkennbar, welche Auswirkungen die Bewerbung eines ausschließlich im Gebiet Bonn vertriebenen Brotes auf den Vertrieb von Brot unter der geschützten Marke im Münchner Bereich haben solle. Diese für das Wettbewerbsrecht zu fordernde Einschränkung des deliktischen Gerichtsstandes sei auch bei Kennzeichenverletzungen zu fordern.
Gegen den ihr am 4.2.2013 zugestellten Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der am 7.2.2013 eingelegten und mit Schriftsatz vom 18.2.2013 begründeten sofortigen Beschwerde. Sie macht geltend:
Die in dem angefochtenen Beschluss vertretene Auffassung stehe im Widerspruch zu der allgemeinen Auffassung, dass bei einer Markenverletzung im Internet jedes Kennzeichenstreitgericht örtlich zuständig sei, weil eine bundesweite Abrufmöglichkeit bestehe und die Kennzeichenverletzung mithin in ganz Deutschland begangen werde. Soweit das Landgericht die Auffassung vertrete, dass es an einem Angebot im Gerichtsbezirk fehle, sei der Begriff des „Anbietens“ verkannt worden. Beim Anbieten handele es sich um eine selbständige Verletzungsform, die nicht voraussetze, dass es auch zu einem Absatz komme. Auch sei keine Identität des Orts des Anbietens mit dem Ort des Vertriebs zu fordern. Dies bedeute, dass es nicht darauf ankomme, ob die von der Antragsgegnerin angebotenen Waren auch im Gerichtsbezirk gekauft werden könnten. Jedenfalls liege eine Benutzung des Zeichens in der Werbung gemäß § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG auch im Gerichtsbezirk vor mit der Folge, dass das Landgericht München I aufgrund des Grundsatzes der Einheit der Verletzungshandlung auch zuständig sei für die weiteren Verletzungsvarianten des § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG. Ein subjektives oder finales Element („bestimmungsgemäß verbreiten“) werde in § 32 ZPO nicht gefordert. Unabhängig hiervon sei eine bundesweite Ausrichtung bei einer bewussten Werbung im Internet zu bejahen. Die gegenteilige Beurteilung im Wettbewerbsrecht könne nicht herangezogen werden, da diesem in Bezug auf die für die Aktivlegitimation zu prüfende Voraussetzung des gleichen örtlich relevanten Marktes eine andere Konzeption zugrunde liege. Ein Abstellen auf den Marktort – der für die gewerblichen Schutzrechte auch in Bezug auf das anwendbare Recht durch die Rom-II-VO in Art. 8 nicht maßgeblich sei – bringe zudem die Problematik mit sich, wie bei Markenverletzungen der Ort der Interessenkollision abzugrenzen sei. Soweit sich das Landgericht auf die Kommentierung bei Ingerl/Rohnke (§ 140 Rn. 46) stütze, befasse sich diese mit der internationalen Zuständigkeit. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 5 Nr. 3 EuGVVO sei die internationale Zuständigkeit bereits dann gegeben sei, wenn eine Webseite im Entscheidungsstaat abrufbar sei. Bei dem für die Bejahung einer Markenverletzung über die bloße Abrufbarkeit hinausgehenden Inlandsbezug handele es sich um dagegen um eine materiell-rechtliche Frage, die von der internationalen Zuständigkeit zu trennen sei. Dies bedeute für die örtliche Zuständigkeit, dass ein zusätzliches Kriterium der „bestimmungsgemäßen Ausrichtung“ für die Frage der Zuständigkeit nicht zu fordern sei, da es in einem einheitlichen Rechtsraum auf dieses materiell-rechtliche Kriterium nicht ankomme.
Zudem gehe das Landgericht zu Unrecht davon aus, dass die Internetwerbung im Gerichtsbezirk keine „Auswirkungen“ zeitige. Lege man hierzu die gleichen Maßstäbe an wie bei der internationalen Zuständigkeit, seien solche Auswirkungen nur dann zu verneinen, wenn sich aus dem Internetauftritt selbst eine Beschränkung dahingehend ergebe, dass sich der Internetauftritt nur an einen speziellen Abnehmerkreis richten solle, was vorliegend nicht der Fall sei. Auswirkungen seien schon deshalb gegeben, weil allein schon durch die Benutzungshandlung im Internet die Markenrechte der Antragstellerin geschwächt werden könnten. Weiter sei zu berücksichtigen, dass Bäckereien nicht nur von Einheimischen frequentiert, sondern auch von Durchreisenden in Anspruch genommen würden. Dies umso mehr als die Antragsgegnerin in der auch im Gerichtsbezirk vertriebenen Zeitschrift damit werbe, „zu den Besten in Deutschland“ zu gehören.
Zur Sache führt sie (ergänzend) aus. Die Bezeichnung „Sonne“ besitze für Brot durchschnittliche Kennzeichnungskraft, die durch intensive Benutzung gesteigert sei (vgl. Verkehrsumfrage vom Sommer 2011 im Münchner Raum, Anlage EVK 29; Stern-Artikel aus 2005, Anlage EVK 30; Hörfunkwerbung, Anlage EVK 31). Die Wortmarken „Sonne“ und „ÖKO-Sonne“ würden seit vielen Jahren – in jedem Fall innerhalb der vergangenen fünf Jahre – zur Kennzeichnung von Brot verwendet. Die Marken würden auf Etiketten (Schriftsatz vom 15.4.2013, Seite 3) auf den einzelnen Broten direkt aufgebracht. Die so gekennzeichneten Brote würden vorwiegend in den Geschäften der Antragstellerin und im Handel verkauft; ebenso im Wege des Paketversandes. Darüber hinaus werde die Marke „Sonne“ auch umfassend in der Werbung eingesetzt (Schriftsatz vom 15.4.2013, Seite 3 ff.). Die Bekanntheit der Marke könne vom Gericht als offenkundige Tatsache angesehen werden. Von einer Schwächung durch die Verwendung von Drittzeichen könne nicht ausgegangen werde, denn hierfür könnten nur bundesweit tatsächlich benutzte Drittzeichen herangezogen werden, zumal Benutzungen gegen die die Antragstellerin vorgegangen sei, ohnehin nicht zu berücksichtigen seien. Insoweit fehle es an einem substantiierten Vortrag der Antragsgegnerin (Schriftsatz vom 17.4.2013, Seiten 1/22). Die angegriffene Bezeichnung werde markenmäßig verwendet. Eine generische Verwendung des Zeichens „Partysonne“ sei von der Antragsgegnerin nicht substantiiert vorgetragen und glaubhaft gemacht (Schriftsatz vom 17.4.2013, Seite 23 ff.). Zwischen der Marke „Sonne“ und der angegriffenen Bezeichnung bestehe Verwechslungsgefahr. Der Bezeichnung „Sonne“ komme für Brot und Backwaren keine beschreibende Bedeutung zu. Dementsprechend sei der Zeichenbestandteil „Sonne“ entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin geeignet, eine prägende oder selbständig kennzeichnende Stellung im Rahmen des Gesamtzeichens einzunehmen.
Die Antragstellerin, die ihren Antrag nunmehr hilfsweise auch auf die von der Antragsgegnerin am 10.9.2012 abgegebene Unterlassungserklärung stützt (Schriftsatz vom 15.4.2013, Seite 1 f), beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses nach dem Antrag vom 10.1.2013 zu erkennen.
Hilfsweise, der Antragsgegnerin zu verbieten, für Brot- und/oder Backwaren die Bezeichnung „kleine Partysonne“ zu benutzen, nämlich im Internet zu bewerben
Weiter hilfsweise, den Rechtsstreit an das Landgericht Köln zu verweisen.
Die Antragsgegnerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Auch bei Kennzeichenverletzungen sei zu fordern, dass sich der Rechtsverstoß im Gerichtsbezirk bestimmungsgemäß auswirke, sodass die bloße Abrufbarkeit des Internetauftritts keine bundesweite Zuständigkeit begründe (Schriftsatz vom 15.4.2013, S. 21 ff).
Mangels Dringlichkeit sei auch ein Verfügungsgrund zu verneinen (Schriftsatz vom 15.4.2013, S. 31/33). Dem vorliegenden Verfahren sei bereits eine Abmahnung vom 31.8.2012 vorausgegangen (Anlage AG 12) mit der die Antragstellerin die Verwendung der Bezeichnung „Bio-Dinkelsonne“ im Internetauftritt der Antragsgegnerin beanstandet habe. Diese vermeintliche Markenverletzung hätte die Antragstellerin veranlassen müssen, sich auch die anderen beworbenen Produkte in derselben Rubrik Backwaren anzusehen.
In der Sache macht die Antragsgegnerin geltend, dass die Antragstellerin die rechtserhaltende Benutzung der Verfügungsmarke nicht glaubhaft gemacht habe. Weiter ist die Antragsgegnerin der Auffassung, es fehle bereits an einer markenmäßigen Benutzung. Bei „Partysonne“ handele es sich um einen generischen Begriff, der den Verbund mehrerer Brötchen, und zwar sog. „Partybrötchen“ zu einer stilisierten Sonne bezeichne. Sie bezieht sich hierfür auf
– Auszug aus Wikipedia (Anlage AG 6)
Google-Bildersuche unter „Partysonne“ (Anlage AG 7)
Google-Rezeptsuche unter „Partysonne“ (Anlage AG 8)
E-Mail der Redakteurin des Dr. Oetker Verlags (Anlage AG 9)
Stellungnahme der Akademie des Deutschen Bäckerhandwerks (Anlage AG 10)
Eidesstattliche Versicherung des Vorsitzenden des Bundesverbandes der deutschen Bäckerfachvereine (Anlage AG 14)
Rezept Partysonne, aus Rezeptbuch „Brot und herzhaftes Backen“ (Anlage AG 15)
Publikationen aus „Küchenratgeber Brotbackautomat“ und „Backen köstlich wie noch nie“ (Anlage AG 16).
Produktauszug der EDNA International GmbH (Anlage AG 17).
Wie sich aus einer Umfrage des Zentralverbands des Deutschen Bäckerhandwerks zur Nutzung des Zeichens „Sonne“ im Brotmarkt ergebe, sei die Bezeichnung „Partysonne“ am häufigsten genannt worden (Anlage AG 18).
Insbesondere fehle es aufgrund der Nutzung einer beschreibenden Beschaffenheitsangabe an einer rechtsverletzenden Benutzung (§ 23 Nr. 2 MarkenG). Die Marke „Sonne“ weise ebenfalls einen beschreibenden Charakter auf – einer Löschungsklage stehe lediglich § 50 Abs. 2 MarkenG entgegen – mit der Folge, dass der Schutzbereich eng zu bemessen sei. Das Zeichen „Sonne“ werde im Zusammenhang mit der Ware Brot vielfach verwendet. Es seien zahlreiche Drittkennzeichen auf dem Markt (Aufstellung gemäß Schriftsatz vom 15.4.2013, S. 8/9), gegen die Antragstellerin nunmehr erst 30 Jahre nach Eintragung ihrer Marke vorgehe. Diese Zeichen würden – soweit ersichtlich – auch rechtserhaltend genutzt, wie sich aus verschiedenen Auszügen des EDEKA-Online-Shops sowie der Internetpräsenz der Fa. … ergebe (Anlage AG 4). Auch die streitgegenständliche Bezeichnung „Partysonne“ werde seit den frühen siebziger Jahren für ein Backwerk, welches aus einzelnen Brötchen verschiedener Sorten bestehe und in seiner Gesamtheit aufgrund der runden Form als „Partysonne“ bezeichnet und beworben werde (eidesstattliche Versicherung gemäß Anlage AG 5). Das Rezept „Partysonne“ finde sich in zahlreichen Online-Back-/Rezeptbüchern wieder (Anlage AG 8, AG 10). Dies ergebe sich auch aus der Stellungnahme der Stellungnahme der Akademie Deutsches Bäckerhandwerk vom 10.1.2013 (Anlage AG 11).
Die Marke „Sonne“ verfüge bereits originär – wenn überhaupt – nur über ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft. Es handele sich um einen rein beschreibenden Hinweis auf ein ausgereiftes Getreide oder einen Hinweis auf die Verarbeitung von Sonnenblumenkernen.
Dem Begriffsbestandteil „-sonne“ komme weder eine eigenständige prägende noch eine hervorgehobene Bedeutung im Gesamtkontext der Bezeichnung „Partysonne“ zu. Die von der Antragstellerin herangezogenen Entscheidungen seien nicht einschlägig, da diese Fallgestaltungen beträfen, bei denen dem älteren Markenelement beschreibende Zeichenbestandteile hinzugefügt worden seien. Der Begriff „Party“ sei jedoch für Waren der Klasse 30 nicht per se beschreibend. Die Antragstellerin beziehe sich auch zu Unrecht auf die Thomson-Life-Rechtsprechung, denn diese setze voraus, dass der in beiden Zeichen vorhandene Bestandteil zumindest normal kennzeichnungskräftig sei, was auf die Marke „Sonne“ nicht zutreffe. Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der Markenfamilie sei zu verneinen.
Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 20.2.2013 nicht abgeholfen.
II.
Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft und, da form- und fristgerecht eingelegt, auch zulässig. In der Sache führt die Beschwerde zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Das Landgericht München I ist für den Erlass der einstweiligen Verfügung örtlich zuständig (1.). Daneben ist ein Verfügungsgrund (2.) und ein Verfügungsanspruch gemäß § 14 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben (3.).
1. Das Landgericht München I ist gemäß §§ 32, 35 ZPO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung aufgrund der bundesweiten Abrufbarkeit der Homepage der Antragsgegnerin örtlich zuständig. Eine Beschränkung auf das bestimmungsgemäße Absatzgebiet der Antragsgegnerin, wie dies für das Wettbewerbsrecht erfolgt, ist nicht zu rechtfertigen. Auch die Rechtsprechung zur internationalen Zuständigkeit, soweit ein hinreichend wirtschaftlich relevanter Inlandsbezug („commercial effect“) gefordert wird, ist auf die örtliche Zuständigkeit nicht zu übertragen.
a. Für den Bereich des Wettbewerbsrechts wird anknüpfend an das Marktortprinzip auf eine wettbewerbsrechtliche Interessenkollision abgestellt (vgl. die Nachweise bei Willems, GRUR 2013, 462 ff.; Köhler, in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 14 Rn. 15, 16; Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 14 Rn. 64, 66, 76). Der Entwurf eines Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken vom 22.3.2013 (BR-Dr. 219/13) sieht – zur Vermeidung von Missbrauchen – eine Einschränkung des § 14 Abs. 2 UWG dahingehend vor, dass der Gerichtsstand des Begehungsortes nur noch in den Fällen eingreift, in denen der Beklagte im Inland weder über eine gewerbliche oder selbständige Niederlassung noch über einen Wohnsitz verfügt (zum Referentenentwurf siehe Willems aaO S. 465; Harte/Henning, § 14 Rn. 12 f; jeweils mwN).
b. Zur Frage der internationalen Zuständigkeit wird darauf abgestellt, ob sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß auch auf das Inland ausrichtet (vgl. die Nachweise bei BGH GRUR 2012, 622 Tz. 21 – OSCAR). Ob eine Zeichen rechtlich relevante Verletzungshandlung im Inland vorliegt, bestimmt sich nach der Rechtsprechung des BGH danach, ob das Angebot einen hinreichend wirtschaftlich relevanten Inlandsbezug („commercial effect“) aufweist (BGH aaO – OSCAR). Dies entspricht der Rechtsprechung des EuGH für Persönlichkeitsverletzungen im Internet (EuGH GRUR 2012, 300 Tz. 48 ff. – edate Advertising u. Martinez) sowie für Urheberrechtsverletzungen (vgl. EuGH GRURInt. 2012, 1113 Tz. 29 ff. – Football Dataco u.a./Sportradar). Danach reicht die bloße Zugänglichkeit der über das Inhalt bereitgehaltenen Inhalte nicht aus, in jedem Mitgliedsstaat der EuGVVO, in dem die Inhalte abrufbar sind, einen Gerichtsstand gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zu begründen. Würde nämlich die bloße Zugänglichkeit der Inhalte ausreichen, unterlägen Websites und Daten, die, obwohl offensichtlich an Personen außerhalb des Gebiets des betreffenden Mitgliedsstaats gerichtet, gleichwohl dort technisch zugänglich sind, ungerechtfertigterweise dem einschlägigen in diesem Gebiet geltenden Recht (EUGH aaO Tz. 64 – edate Advertising u. Martinez; aaO Tz. 37 – Football Dataco u.a./Sportradar).
Für das Kennzeichenrecht hat der EuGH im Urteil vom 19.4.2012 (GRUR 2012, 654 – Wintersteiger) dagegen entschieden, dass bei Rechtsverletzungen im Internet (Markenverletzung durch AdWord-Werbung) gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO die Gerichte des Mitgliedsstaats, in dem die Marke eingetragen ist, oder die Gerichte des Mitgliedsstaats, in dem der Werbende niedergelassen ist, angerufen werden können. Anders als bei Persönlichkeitsverletzungen ist der durch die Eintragung einer nationalen Marke gewährte Schutz grundsätzlich auf das Gebiet des Eintragungsmitgliedsstaats beschränkt, so dass der Inhaber der Marke diesen Schutz in der Regel nicht außerhalb dieses Gebietes geltend machen kann. Ob tatsächlich eine Verletzung der nationalen Marke vorliegt, ist eine Frage der Begründetheit, die vom nationalen Gericht anhand des anwendbaren nationalen Rechts zu prüfen ist (EuGH aaO Tz. 25 f. – Wintersteiger). Im Anschluss an diese Entscheidung sieht der ÖOGH die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte dann als gegeben an, wenn der fragliche Internet-Auftritt in Österreich abrufbar ist (vgl. GRUR 2013, 59 und 292).
c. Ob im Falle der Verletzung eines bundesweit geltenden Schutzrechts über die Abrufbarkeit im Internet hinaus eine lokal dem Zuständigkeitsbereich des angerufenen Gerichts zuordenbare Interessenkollision Voraussetzung für die örtliche Zuständigkeit gemäß § 32 ZPO ist, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt.
aa. Zum Teil wird dies verneint mit der Begründung, dass bei Schutzrechtsverletzungen im Internet jedes Gericht örtlich zuständig sei, weil eine bundesweite Abrufbarkeit bestehe (Hacker, in Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 140 Rn. 26). Die Schutzrechtsverletzung könne zu einer Beeinträchtigung der Interessen des Schutzrechtsinhabers führen unabhängig davon, ob von der Rechtsverletzung gerade an einem Ort mit besonderem Bezug zu den Verbreitungsabsichten des Verletzers oder den geschäftlichen Tätigkeiten einer der Parteien Kenntnis erlangt wurde (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 140 Rn. 44; vgl. OLG Hamburg ZUM-RD 2007, 10 = GRUR-RR 2006, 355: Abrufbarkeit eines Stadtkartenausschnittes betreffend eine Gaststätte in Köln über das Internet zur Begründung der Zuständigkeit des LG Hamburg ausreichend).
bb. Die Gegenauffassung befürwortet eine Einschränkung der örtlichen Zuständigkeit indem zum Teil auf das Kriterium der bestimmungsgemäßen Abrufbarkeit abgestellt wird (vgl. OLG Frankfurt AfP 2011, 278; LG Krefeld AfP 2008, 99; jeweils zu Persönlichkeitsverletzungen; LG Hamburg, Beschl. v. 16.7.2009 – 327 O 117/09, Markenverletzung, juris; Beschl. v. 9.6.2010 – 303 O 197/10, Namensrechtsverletzung im Internet, juris; Laucken/Oehler, ZUM 2009, 824; Danckwerts, GRUR 2007, 104; Mühlberger, WRP 2008, 1419; in zwei Entscheidungen des OLG München OLGR 2009, 523 und ZUM 2012, 996 in Gerichtsstandsbestimmungsverfahren wurde die einschränkende Auslegung des § 32 ZPO durch das Erfordernis der bestimmungsgemäßen Verbreitung durch das Amtsgericht München nicht beanstandet).
d. Das Landgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass Unternehmen mit einem lokalen oder regionalen Wirkungskreis mit ihrer Präsenz im Internet nicht notwendig darauf hinweisen, dass sie ihre Waren oder Leistungen nunmehr jedem bundesweit anbieten (vgl. BGH GRUR 2005, 262 – soco.de). Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass nur im Bezirk derjenigen Gerichte, in deren Zuständigkeitsbereich die im Internet beworbenen Produkte tatsächlich vertrieben werden, ein Gerichtsstand gemäß § 32 ZPO besteht.
Ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zu Kennzeichenverletzungen (aaO – Wintersteiger) ist die vom Landgericht vorgenommene Einschränkung des Gerichtsstands des Begehungsortes (§ 32 ZPO) unter Rückgriff auf die Anforderung der „bestimmungsgemäßen Abrufbarkeit“ nicht angezeigt. Denn die Zuständigkeit der Gerichte des Eintragungsmitgliedstaats bei geltend gemachter Verletzung einer nationalen Marke durch Inhalte im Internet ergibt sich nicht aus der Ausrichtung des Internetauftritts („bestimmungsgemäße Abrufbarkeit“) auch auf den Eintragungsmitgliedsstaat. In Bezug auf die örtliche Zuständigkeit steht auch nicht in Rede, den Betreiber der Webseite allein aufgrund der technischen Abrufbarkeit des Inhalts „unberechtigterweise“ dem anwendbaren nationalen Recht zu unterwerfen. Folglich besteht bei einer behaupteten Verletzung eines bundesweit geltenden Kennzeichenrechts keine Rechtfertigung, die örtliche Zuständigkeit an das Vorhandensein einer zusätzlichen Interessenbeeinträchtigung im Gerichtsbezirk zu knüpfen, zumal damit weitere Abgrenzungsschwierigkeiten verbunden wären. Auch die im Wettbewerbsrecht aus dem „Marktortprinzip“ hergeleitete wettbewerbsrechtliche Interessenkollision im Zuständigkeitsbereich des angerufenen Gerichts findet bei der Verletzung eines bundesweit geltenden Kennzeichenrechts keine Entsprechung.
2. Aufgrund der andauernden Rechtsverletzung bedarf es der Sicherung des Unterlassungsanspruchs der Antragstellerin im Wege der einstweiligen Verfügung (§ 940 ZPO). Ohne Erfolg macht die Antragsgegnerin geltend, dass es aufgrund des zögerlichen Verhaltens an einem Verfügungsgrund fehlt.
Die Antragsgegnerin kann sich bei der Geltungmachung von kennzeichenrechtlichen Ansprüchen zwar nicht auf die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG stützen. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung ist jedoch zur Abwendung von wesentlichen Nachteilen bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache im Sinne von § 940 ZPO zur Unterbindung einer andauernden Rechtsverletzung erforderlich. Dass die Antragsgegnerin die angegriffene Bezeichnung nach ihrem Vortrag schon seit langem verwendet, steht dem nicht entgegen (29. Senat, Urteil vom 18.4.2013 – 29 U 4306/12, Seite 13).
Die Antragstellerin hat vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass sie von der Verwendung der angegriffenen Bezeichnung am 12.12.2012 Kenntnis erlangt hat. Dies stellt auch die Antragsgegnerin nicht in Abrede, sondern macht geltend, die Antragstellerin hätte bereits im Rahmen der Abmahnung vom 31.8.2012 den Internet-Auftritt der Antragsgegnerin, insbesondere die 16 Bezeichnungen umfassende Rubrik „Backwaren“ einschließlich der Bezeichnung „Partygepäck“, in der die angegriffene Bezeichnung aufgeführt sei, überprüfen müssen mit der Folge, dass sie bereits damals von der nunmehr beanstandete Bezeichnung „kleine Partysonne“ Kenntnis erlangt hätte. Dieser Beurteilung kann nicht gefolgt werden. Nach der Rechtsprechung des OLG München kann von nur dann von einem dringlichkeitsschädlichen Verhalten ausgegangen werden, wenn der Antragsteller in Kenntnis von Umständen, die das Vorliegen einer Verletzungshandlung nahe legen, untätig bleibt (vgl. die Rspr.-Nachweise bei Harte/Henning, § 12 Rn. 312 Fn. 625). Davon, dass sich die Antragstellerin der früheren Kenntnis des nunmehr beanstandeten Verhaltens verschlossen hat, kann nicht ausgegangen werden. Die Antragstellerin hat im Termin vor dem Senat (unbestritten) vorgetragen, dass die Bezeichnung „kleine Partysonne“ bei einer Überprüfung des Internetauftritts dahingehend, ob sich die Antragsgegnerin an die abgegebene Unterlassungserklärung halte, durch Rechtsanwalt Dr. W. festgestellt worden sei. Bis dahin sei die Verwendung der Bezeichnung „kleine Partysonne“ nicht bekannt gewesen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin war die Antragstellerin nicht gehalten, im Rahmen der Abmahnung vom 31.8.2012 den Internetauftritt nach weiteren Verwendungen von Bezeichnungen mit dem Begriff „Sonne“/“-sonne“ zu überprüfen. Es sind keinerlei Umstände dafür dargetan oder sonst ersichtlich, aus denen die Antragstellerin auf weitere Verwendungen hätte schließen müssen.
3. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Verfügungsanspruch gemäß § 14 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu.
a. Die angegriffene Bezeichnung wird von der Antragsgegnerin markenmäßig verwendet.
Eine markenmäßige Benutzung setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 Tz. 48 ff. – Arsenal; BGH GRUR 2012, 1040 Tz. 16 mwN – pjur/pure). Die Rechte aus der Marke nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, dessen Anwendung das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr voraussetzt, sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (vgl. BGH GRUR 2012, 618 Rz. 17 mwN – Medusa). Für die Frage der markenmäßigen Verwendung der Kollisionszeichen ist die Verkehrsauffassung aus der Sicht eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers maßgebend (vgl. BGH aaO Tz. 21 ff. – Medusa; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 138 mwN).
Die Annahme einer markenmäßigen Verwendung der angegriffenen Bezeichnung (siehe die Wiedergabe unter I.) durch beachtliche Teile des angesprochenen Verkehrs wäre dann nicht gerechtfertigt, wenn der Verkehr die Bezeichnung, wie von der Antragsgegnerin geltend gemacht, als Gattungsbegriff verstünde, nämlich als sternförmige Anordnung kleiner unterschiedlich belegter Brötchen. Denn ein Wort mit beschreibendem Charakter wird vom Verkehr eher als Sachhinweis als ein Kennzeichen aufgefasst (vgl. BGH aaO Tz. 19 mwN – pjur/pure). Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Den Mitgliedern des Senats, die zu dem angesprochenen Verkehrskreis als Nachfrager nach Brot/Backwaren gehören, war die Bezeichnung nicht bekannt. Das Vorbringen der Antragsgegnerin zur beschreibenden Verwendung des Begriffs „Partysonne“ rechtfertigt nicht die Annahme, dass der generische Charakter des Begriffs lediglich einem zu vernachlässigenden Teil des angesprochenen Verkehrs (vgl. Ingerl/Rohnke, § 14 Rn. 139) nicht geläufig ist. Auch wenn ein Teil des allgemeinen Verkehrs als angesprochener Verkehrskreis den Begriff als beschreibend versteht, kann nicht ausgeschlossen werden, dass, ebenso wie die Mitglieder des Senats, ein rechtlich erheblicher Teil die Bezeichnung Partysonne als Herkunftshinweise auffasst (siehe hierzu nachfolgend unter c.).
b. Zwischen der Marke „Sonne“ der Antragstellerin und der angegriffenen Bezeichnung „kleine Partysonne“ besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG mit der Folge, dass der Antragstellerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 5 Satz 1 MarkenG zusteht. Nach dieser Bestimmung kann der Inhaber einer Marke Unterlassung von demjenigen verlangen, der ohne seine Zustimmung ein Zeichen benutzt, hinsichtlich dessen wegen Identität oder Ähnlichkeit mit der Marke und Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren die Gefahr von Verwechslungen besteht. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, sodass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.).
aa. Die Einrede der Nichtbenutzung der Marke „Sonne“ greift nicht durch, da die Antragstellerin glaubhaft gemacht hat, dass sie die Marke in dem relevanten Zeitraum im Sinne von § 25 Abs. 2, § 26 Abs. 1 MarkenG für Brot rechtserhaltend benutzt hat.
Die Antragstellerin hat vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass die im Schriftsatz vom 15.4.2013 (Seite 3) wiedergegebenen Etiketten mit den Bezeichnungen „SONNE“ bzw. „ÖKO-SONNE“ auf den Broten angebracht werden. Dies wird von der Antragsgegnerin auch nicht in Abrede gestellt. Brote, die mit der Marke „SONNE“ gekennzeichnet waren, wurden in den Jahren 2008 bis 2011 ausweislich der Aufstellung (aaO Seite 4) in erheblichem Umfang vertrieben (zwischen 57.393 und 77.858 kg/jährlich).
Soweit die Antragsgegnerin die Auffassung vertritt, die von der Antragstellerin vorgetragene Werbung (vgl. EVK 27) sei nicht als rechterhaltende Benutzung zu qualifizieren, da hierbei nicht die eingetragene Marke benutzt werde, sondern die Bezeichnungen „P. Sonne“ bzw. „P. Öko-Sonne“ kann dies dahinstehen. Ebenso bedarf es keiner Erörterung, inwiefern die Verwendung der Bezeichnung „ÖKO-SONNE“ als rechtserhaltende Benutzung mit heranzuziehen ist (vgl. hierzu das Urteil des 29. Senats vom 18.4.2013 – 29 U 4306/12 – Sonne/Klostersonne, Seite 9 f.).
bb. Der Marke „Sonne“ kommt eine unterdurchschnittliche originäre Kennzeichnungskraft zu.
(1) Es kann zwar davon ausgegangen werden, dass es sich bei der Marke „Sonne“ der Antragstellerin um eine im Münchner Raum bekannte Marke handelt. Dies ergibt sich aus der von der Antragstellerin vorgelegten Umfrage für den Münchner Raum, dessen Ergebnis auch mit den Erfahrungen der Mitglieder des Senats in Bezug auf die umfangreiche Verwendung der Marke „Sonne“ und der daraus folgenden Bekanntheit für das von der Antragstellerin vertriebene Brot, wie im Termin erörtert, übereinstimmt. Ohne weitergehende Erkenntnisse (überregionale Werbung, Anteil des außerhalb des Münchner Raums vertriebenen Brots?) ist es aber nicht hinreichend wahrscheinlich im Sinne der erforderlichen Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO), dass es sich bei der Marke „Sonne“, bezogen auf das gesamte Bundesgebiet, um eine bekannte Marke handelt.
(2) Allerdings vermag der Senat der Auffassung der Antragsgegnerin, bei der Bezeichnung „Sonne“ handele es sich um eine für „Brot“ bzw. „Backwaren“ beschreibende Angabe, nicht zu folgen. Mit dem Begriff „Sonne“ verbindet der angesprochene Verkehr in Bezug auf Brot bzw. Backwaren keine konkrete Vorstellung hinsichtlich einer Produkteigenschaft. Soweit der Verkehr mit dem Begriff „Sonne“ Assoziationen in Richtung auf den Einsatz von sonnengereiften Getreides bzw. guter Zutaten herstellt, ist darin keine Beschreibung der Warenbeschaffenheit im Sinne einer beschreibenden Angabe zu verstehen, die es rechtfertigen könnte, den Schutzbereich der eingetragenen Marke der Antragstellerin sehr eng zu bemessen (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 27.3.2013 – I ZR 100/11 Tz. 59 mwN – AMARULA/Marulablu).
Eine Schwächung der Kennzeichnungskraft einer Marke durch Drittzeichen setzt voraus, dass diese für Waren in gleichen oder eng benachbarten Branchen in einem Umfang in Erscheinung treten, der geeignet ist, den Verkehr an die Existenz weiterer Kennzeichen im Ähnlichkeitsbereich zu gewöhnen (BGH GRUR 2009, 685 Tz. 25 – ahd.de). Eine Schwächung stellt einen Ausnahmetatbestand dar und erfordert eine ins Einzelne gehende Darlegung des Umfangs der Tätigkeit der Drittfirmen und die Bekanntgabe der Kennzeichnungen am Markt (vgl. BGH aaO Tz. 25 – ahd.de).
Auch wenn sich das Vorbringen der Antragsgegnerin im Wesentlichen auf die Aufzählung der Drittzeichen ohne nähere Angaben zum Umfang von deren Benutzung beschränkt, geht der Senat im Übereinstimmung mit der Beurteilung des 29. Zivilsenats im Urteil vom 18.4.2013 (aaO Seite 6 f) davon aus, dass die Kennzeichnungskraft der Marke „Sonne“ geringfügig unterdurchschnittlich einzustufen ist und die Kennzeichenkraft durch die Verwendung von Drittzeichen geringfügig geschwächt ist.
cc. Zwischen Brot (als Bestandteil des Oberbegriffs „Backwaren“) und den von der Antragsgegnerin unter der angegriffenen Bezeichnung vertriebenen Backwaren besteht Warenidentität.
dd. Zwischen der Marke der Antragstellerin „Sonne“ und der angegriffenen Bezeichnung „kleine Partysonne“ besteht erhebliche Ähnlichkeit.
Zwar sind bei der Beurteilung der Ähnlichkeit die sich gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu betrachten und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen. Das schließt es aber nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Zeichens für den durch das Kennzeichen im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können. Weiter ist möglich, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt. Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einem Zeichen älteren Zeitrangs kann Verwechslungsgefahr zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. BGH GRUR 2012, 635 Tz. 22 mwN – METRO/ROLLER’s METRO). Ein Wortbestandteil in einem jüngeren Zeichen kann eine selbständige kennzeichnende Stellung sogar dann behalten, wenn das Zeichen aus einem einzigen Wort besteht; Voraussetzung dafür ist, dass der Verkehr aufgrund besonderer Umstände Veranlassung hat, das zusammengesetzte Zeichen zergliedernd und nicht als einheitliche Bezeichnung aufzufassen (vgl. BGH, Urt. v. 27.3.2013 – I ZR 100/11 Tz. 33 – AMARULA/Marulablu; GRUR 2010, 729 Tz. 34 – MIXI).
Hiervon ausgehend gilt Folgendes:
Die Parteien gehen – zu Recht – übereinstimmend davon aus, dass der Begriff „kleine“, da rein beschreibend, keinen Einfluss auf die Beurteilung der Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Bezeichnungen hat. Aber auch der Bestandteil „Party-“ steht der Bejahung einer selbständigen kennzeichnenden Stellung des Bestandteils „-sonne“ nicht entgegen. Der Beurteilung der Antragsgegnerin, dem vorangestellten Bestandteil „Party“ komme eine das Gesamtzeichen mitkennzeichnende Funktion zu, kann nicht gefolgt werden. Dabei bedarf es keiner Erörterung, ob dem Bestandteil „Party“ in anderen eingetragenen zusammengesetzten Marken eine Kennzeichnungskraft bzw. eine selbständig kennzeichnende Stellung beizumessen ist. Denn vorliegend spaltet der Verkehr den Bestandteile des zusammengesetzten Zeichens ab legt ihm eine selbständig kennzeichnende Stellung im Gesamtzeichen bei. Er fasst diesen Bestandteil als eine Grundangabe auf, welche durch den vorangegangenen Bestandteil „Party“ lediglich präzisiert wird, sodass die mit Partysonne bezeichnete Backwaren als eine besondere Ausgestaltung der mit „Sonne“ bezeichneten Waren verstanden werden. Das gibt dem angesprochenen Verkehr Grund für die Annahme, es handele sich bei den mit „kleine Partysonne“ bezeichneten Backwaren um eine besondere Ausgestaltung der von der Antragstellerin unter der Marke „Sonne“ angebotenen Brote (vgl. auch 29. Senat aaO Seite 7 f für die Bezeichnung „Klostersonne“).
c. Dem geltend gemachten Anspruch steht die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG nicht entgegen.
Nach § 23 Nr. 2 MarkenG hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere ihre Art, ihre Beschaffenheit, ihre Bestimmung u.a. zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt (BGH aaO Tz. 26 – AMARULA/Marulablu). Ob es sich um eine solche beschreibende Angabe handelt, bestimmt sich nach der Auffassung des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der in Rede stehenden Waren (vgl. BGH aaO Tz. 64 f – AMARULA/Marulablu; GRUR 2003, 436, 439 – Feldenkrais).
Davon, dass der angesprochene Verkehr den Begriff „Partysonne“ einheitlich als generischen Begriff versteht, kann nicht ausgegangen werden. Der Begriff ist, wie von der Antragstellerin ausgeführt (Antragsschrift, Seite 14 f), in allgemeinen Nachschlagewerken nicht enthalten, was der Anwendbarkeit der Schrankenregelung aber nicht entgegensteht (vgl. BGH GRUR 2003,436, 439 – Feldenkrais). Durch die vorgelegten Unterlagen, ist allerdings belegt, dass der Begriff in Rezeptbüchern verwendet wird. Ebenso ergibt sich aus der vorgelegten Umfrage (Anlage AG 18) sowie der eidesstattlichen Versicherung von Herrn Krauß, der zur zeitlichen Einordnung der vorgelegten Fotos im Termin ergänzende Ausführungen (etwa 1973) gemacht hat, dass die Bezeichnung nicht nur von der Antragsgegnerin für diese Art von Backwaren verwendet wird. Aus den vorgelegten Unterlagen lassen sich aber keine konkreten Angaben zu dem Umfang der Verwendung entnehmen. Dass es sich bei der Bezeichnung „Partysonne“ um einen umgangssprachlich verwendeten und deshalb dem breiten Publikum verständlichen Gattungsbegriff handelt, ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen nicht. Bei „Wikipedia“ wird die Bezeichnung nicht als gesonderter „Eintrag“ nachgewiesen, sondern lediglich ausgeführt, dass derartige Backwaren auch als „Partysonne“ bezeichnet werden. Dem vorgelegten Auszug aus der Suchmaschine „Google“ kommt ebenfalls keine Aussagewert zu der Bekanntheit der Bezeichnung im allgemeinen Verkehr zu, da sich – wie von der Antragstellerin geltend gemacht – die meisten Einträge nicht auf die hier streitgegenständlichen Backwaren beziehen dürften, sondern sich als Ergebnis der Kombination der beiden Begriffe „Party“ und „Sonne“ darstellen. Soweit durch die Vorlage der Rezepte die Verwendung der Bezeichnung „Partysonne“ belegt ist, fehlt es an näheren Angaben zu dem Umfang der Verbreitung dieser Publikationen im allgemeinen Verkehr. Gleiches gilt in Bezug auf die vorgetragene und zum Teil glaubhafte Verwendung der Bezeichnung „Partysonne“ durch andere Bäckereiunternehmen einschließlich der vorgelegten Umfrage. Somit kann in vorliegendem Verfahren allenfalls davon ausgegangen werden, dass von einem – nicht näher bestimmbaren – Teil des angesprochenen Verkehrs die Bezeichnung „Partysonne“ als Gattungsbezeichnung verstanden wird. Auch wenn in Fällen einer solchen „gespaltenen“ Verkehrsauffassung die Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG in Betracht kommt (vgl. Ingerl/Rohnke, § 23 Rn. 67 mwN), wäre dabei der Anteil desjenigen Teils des Verkehrs, der die Bezeichnung als Gattungsbezeichnung versteht, als ein wesentliches Kriterium zu berücksichtigen. Dass dies auf einen erheblichen, wenn nicht sogar den überwiegenden Teil des angesprochenen Verkehrs zutrifft, sieht der Senat aufgrund der vorstehenden Ausführungen nicht als glaubhaft gemacht an, was zu Lasten der für die Einwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG darlegungs- und glaubhaftmachungspflichtigen Antragsgegnerin geht.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
5. Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG, § 3 ZPO.
6. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt in Verfahren der einstweiligen Verfügung nicht in Betracht (§ 574 Abs. 1 Satz 2, § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
