Keine rechtserhaltende Benutzung der Unionswortmarke „PICCOLO“

Gericht der Europäischen Union

Urteil vom 14.04.2016

Az.: T-20/15

Henkell & Co. Sektkellerei KG mit Sitz in Wiesbaden (Deutschland),

Klägerin,

gegen

Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO),

Beklagter,

andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des EUIPO und Streithelferin vor dem Gericht:

Ciacci Piccolomini d’Aragona di Bianchini Società Agricola mit Sitz in Mailand (Italien), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte F. Cecchi, P. Pozzi und F. Ghisletti Giovanni,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des EUIPO vom 31. Oktober 2014 (Sache R 2265/2013‑1) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Henkell & Co. Sektkellerei KG und der Ciacci Piccolomini d’Aragona di Bianchini Società Agricola

erlässt

DAS GERICHT (Neunte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten G. Berardis sowie der Richter O. Czúcz und A. Popescu (Berichterstatter),

Kanzler: I. Dragan, Verwaltungsrat,

aufgrund der am 14. Januar 2015 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 26. Mai 2015 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des EUIPO,

aufgrund der am 4. Mai 2015 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,

auf die mündliche Verhandlung vom 28. Januar 2016

folgendes

Urteil

Vorgeschichte des Rechtsstreits

Am 16. Januar 2012 meldete die Streithelferin, die Ciacci Piccolomini d’Aragona di Bianchini Società Agricola, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.

Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen PICCOLOMINI.

Die Marke wurde für folgende Waren in Klasse 33 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet: „Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“.

Die Anmeldung der Unionsmarke wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 35/2012 vom 20. Februar 2012 veröffentlicht.

Am 14. Mai 2012 erhob die Klägerin, die Henkell & Co. Sektkellerei KG, nach Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009 Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für die oben in Rn. 3 genannten Waren der Klasse 33.

Der Widerspruch wurde auf die am 14. August 2001 unter der Nr. 952770 eingetragene ältere Unionswortmarke PICCOLO gestützt.

Die ältere Marke erfasst folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 33 und 42:

• Klasse 33: „Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere), insbesondere Weine, Stillweine, Schaumweine, Sekt, Perlweine, Kräuter- und Wermutweine, Spirituosen“;
• Klasse 42: „Verpflegung; Beherbergung von Gästen“.

Als Widerspruchsgrund wurde das Eintragungshindernis des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend gemacht.

Am 28. November 2012 forderte die Streithelferin die Klägerin gemäß Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 auf, die ernsthafte Benutzung der älteren Marke nachzuweisen.

Am 19. Februar 2013 machte die Klägerin Angaben zur Benutzung der Marke PICCOLO für Schaumwein in 16 Mitgliedstaaten der Europäischen Union und der Marke PIKKOLO für Schaumwein in Deutschland und Österreich. Sie fügte hinzu, der Unterschied in der Schreibweise von „Pikkolo“ und „Piccolo“ sei nur gering und werde von den maßgeblichen Verkehrskreisen kaum bemerkt, da beide Worte identisch ausgesprochen würden. Außerdem legte sie Dokumente und andere Unterlagen zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke vor.

Mit Entscheidung vom 17. September 2013 stellte die Widerspruchsabteilung fest, dass die Klägerin den Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke erbracht habe, und gab dem Widerspruch in vollem Umfang statt.

Am 18. November 2013 legte die Streithelferin gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 beim EUIPO Beschwerde ein.

Mit Entscheidung vom 31. Oktober 2014 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) gab die Erste Beschwerdekammer des EUIPO der Beschwerde statt und hob die Entscheidung der Widerspruchsabteilung mit der Begründung auf, dass die Klägerin keine hinreichenden Nachweise für die ernsthafte Benutzung der älteren Marke vorgelegt habe. Darüber hinaus wies sie den Widerspruch gemäß Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 zurück.

Die Beschwerdekammer stützte ihre Schlussfolgerung, dass es an einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke fehle, erstens auf die Erwägung, dass in Anbetracht aller Beweise davon ausgegangen werden könne, dass der Begriff „Piccolo“ zu einer auf internationaler Ebene verwendeten Weinterminologie gehöre und daher dem Durchschnittsverbraucher bekannt sei. Zweitens nähmen Verbraucher, die den Begriff „Piccolo“ nicht verstünden, nicht automatisch an, dass es sich um eine Marke handele, wenn sie mit ihm im Rahmen der Vermarktung von Schaumwein konfrontiert würden. Drittens werde das Zeichen PIKKOLO oder PICCOLO eindeutig beschreibend oder in abgekürzter Form verwendet, nämlich als „picc.“, und es werde ausschließlich mit anderen beschreibenden Begriffen, wie den Begriffen „trocken“ und „dry“ bei den verschiedenen Waren der Klägerin, oder mit einem Teil ihres Firmennamens, nämlich „Henkell“, verbunden. Viertens sei der letztgenannte Begriff, der zum Firmennamen der Klägerin gehöre, aufgrund seiner Platzierung und seiner Größe sowohl auf den Etiketten der Flaschen als auch auf der Verpackung das dominierende Element. Dieses Element habe keine offensichtliche Bedeutung, so dass es angesichts seiner Darstellungsweise sofort als unterscheidungskräftiges Zeichen angesehen werde.

Anträge der Parteien

Die Klägerin beantrag.

• die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
• dem EUIPO und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.

Das EUIPO und die Streithelferin beantragen,

• die Klage abzuweisen;
• der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

Die Klägerin macht als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 geltend.

Erstens ist darauf hinzuweisen, dass der Verordnungsgeber, wie sich aus dem zehnten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 207/2009 ergibt, den Schutz einer älteren Marke nur insoweit für berechtigt hielt, als sie tatsächlich benutzt wird. Daher hat gemäß Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 der Inhaber einer älteren Unionsmarke – oder, gemäß Art. 42 Abs. 3, der Inhaber einer älteren nationalen Marke –, der Widerspruch erhoben hat, auf Verlangen des Anmelders den Nachweis zu erbringen, dass er innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Unionsmarkenanmeldung die ältere Marke in der Union oder in dem Mitgliedstaat, in dem sie geschützt ist, für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist und auf die er sich zur Begründung seines Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, sofern die ältere Marke zu diesem Zeitpunkt seit mindestens fünf Jahren eingetragen ist. Kann er diesen Nachweis nicht erbringen, so wird der Widerspruch zurückgewiesen.

Nach ständiger Rechtsprechung besteht der Normzweck des Erfordernisses, dass die ältere Marke ernsthaft benutzt worden sein muss, um einer Unionsmarkenanmeldung entgegengehalten werden zu können, darin, die Konflikte zwischen zwei Marken zu begrenzen, soweit kein berechtigter wirtschaftlicher Grund vorliegt, der einer tatsächlichen Funktion der Marke auf dem Markt entspringt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 8. Juli 2004, Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT], T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn. 36 bis 38 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 30. November 2009, Esber/HABM – Coloris Global Coloring Concept [COLORIS], T‑353/07, nicht veröffentlicht, EU:T:2009:475, Rn. 20 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Nach Regel 22 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1995, L 303, S. 1) muss sich der Nachweis der Benutzung auf Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren und Dienstleistungen beziehen, für die sie eingetragen wurde und auf die der Widerspruch gestützt wird.

Zweitens ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass eine Marke ernsthaft benutzt wird, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen (vgl. entsprechend Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, Rn. 43).

Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand einer Gesamtwürdigung sämtlicher maßgeblicher Faktoren des konkreten Falles zu prüfen, d. h. anhand von Tatsachen und Umständen, die die tatsächliche geschäftliche Verwertung der Marke belegen können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (Urteil vom 8. Juli 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn. 40; vgl. auch entsprechend Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, Rn. 43).

Die ernsthafte Benutzung einer Marke lässt sich nicht mit Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen dartun, sondern muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen (Urteile vom 12. Dezember 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/HABM – Harrison [HIWATT], T‑39/01, EU:T:2002:316, Rn. 47, und vom 6. Oktober 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/HABM – Krafft [VITAKRAFT], T‑356/02, EU:T:2004:292, Rn. 28).

Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer in den Rn. 21 und 51 der angefochtenen Entscheidung zu Recht zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Klägerin keine hinreichenden Angaben zum Nachweis einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke im Sinne von Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 vorgelegt habe.

Zunächst ist festzustellen, dass die Anmeldung der Unionsmarke am 20. Februar 2012 veröffentlicht wurde, so dass sich der in Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 genannte Zeitraum von fünf Jahren im vorliegenden Fall vom 20. Februar 2007 bis zum 19. Februar 2012 erstreckt (im Folgenden: maßgeblicher Zeitraum).

Als einzigen Klagegrund trägt die Klägerin vor, entgegen der Schlussfolgerung der Beschwerdekammer belegten die im Verfahren vor dem EUIPO gemachten Angaben die ernsthafte Benutzung der älteren Marke.

Erstens macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, die Bewertung der Beschwerdekammer, wonach der Begriff „Piccolo“ als rein beschreibend wahrgenommen werde, führe de facto zur Annullierung der älteren Marke. Zweitens habe die Beschwerdekammer unrechtmäßig gehandelt, indem sie im Rahmen ihrer Würdigung des Nachweises der ernsthaften Benutzung der älteren Marke deren Unterscheidungskraft geprüft und verneint habe. Drittens beruhe die Bewertung der Beschwerdekammer, wonach die ältere Marke keine Unterscheidungskraft habe, ausschließlich auf Dokumenten jüngeren, nach dem maßgeblichen Zeitraum liegenden Datums, die von der Streithelferin mit dem Schriftsatz eingereicht worden seien, in dem die Gründe für die Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung dargelegt würden. Es gebe daher keinen Beleg für die fehlende Unterscheidungskraft der älteren Marke im maßgeblichen Zeitraum. Viertens schließlich werde selbst dann, wenn das Gericht zu dem Ergebnis kommen sollte, dass die Beschwerdekammer für die Feststellung des Fehlens von Unterscheidungskraft der älteren Marke zuständig gewesen sei, seine Prüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung eindeutig zeigen, dass die Marke entgegen dem von der Beschwerdekammer gezogenen Schluss als Marke und nicht nur beschreibend benutzt worden sei.

Das EUIPO und die Streithelferin halten das Vorbringen der Klägerin für nicht stichhaltig. Sie sind der Ansicht, eine eingehende Prüfung der von der Klägerin im Verfahren vorgelegten oder in Bezug genommenen Beweise bestätige, dass die Beschwerdekammer den Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke zu Recht als nicht erbracht angesehen habe.

Das Gericht hält es für angebracht, das vierte Argument der Klägerin, das im Wesentlichen die Art der Benutzung der älteren Marke betrifft, vor den ersten drei Argumenten zu prüfen.

Mit ihrem vierten Argument trägt die Klägerin vor, entgegen der Ansicht der Beschwerdekammer sei die ältere Marke als Marke und nicht nur beschreibend benutzt worden (siehe oben, Rn. 27).

Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer im Rahmen ihrer Prüfung der ernsthaften Benutzung der älteren Marke zunächst hervorgehoben, dass die Beteiligten am Verfahren vor dem EUIPO darüber gestritten hätten, ob die ältere Marke als beschreibende Angabe einer bestimmten Flaschengröße benutzt worden sei oder als Marke entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden sei, zu garantieren. Sodann hat sie festgestellt, dass sich diese Frage von derjenigen unterscheide, ob die ältere Marke gemäß Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 eintragungsfähig gewesen sei; Letztere könne nur Gegenstand eines Nichtigkeitsverfahrens vor der Löschungsabteilung auf der Grundlage von Art. 52 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung sein. Schließlich hat sie unter Verweis auf das Urteil vom 16. Mai 2013, Reber/HABM – Klusmeier (Wolfgang Amadeus Mozart PREMIUM) (T‑530/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:250), ausgeführt, sie sei für die Klärung der Frage zuständig, ob im Hinblick auf das in Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 aufgestellte Erfordernis der ernsthaften Benutzung die spezifische Benutzung der älteren Marke beschreibend gewesen sei.

Außerdem ist festzustellen, dass die Klägerin, wie aus Rn. 8 der angefochtenen Entscheidung hervorgeht und wie sich aus der Analyse der Unterlagen in der dem Gericht übermittelten Akte des EUIPO ergibt, zum Nachweis einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke im Verfahren vor dem EUIPO folgende Beweise vorgelegt hat:

• eine eidesstattliche Versicherung ihres Marketingleiters vom 13. Februar 2013, in der auf Fotos von Schaumweinflaschen verwiesen wird und Verkaufszahlen von Schaumweinflaschen mit der Bezeichnung „Piccolo“ oder „Pikkolo“ in verschiedenen Mitgliedstaaten der Union für die Jahre 2007 bis 2011 genannt werden;
• Fotos von Schaumweinflaschen;
• Auszüge aus den ab 1. April 2007 und in den Folgejahren gültigen Sortimentsfoldern und Preislisten in deutscher Sprache mit teilweisen Übersetzungen, denen z. B. das Angebot an 0,2‑l-Flaschen mit der Angabe „Pikkolo“ zu entnehmen ist;
• einen Auszug aus den ab 1. April 2008 und ab 1. April 2009 gültigen Preislisten für den Export in englischer Sprache, denen das Angebot an 0,2‑l-Flaschen mit der Angabe „Pikkolo“ zu entnehmen ist;
• mehrere Rechnungen aus dem Zeitraum 2007 bis 2012, die an Unternehmen in Griechenland, Italien und Finnland gerichtet sind und u. a. die Lieferung von 0,2‑l-Flaschen „HENKELL TRO. DRY SEC PICC.“ betreffen;
• einen Auszug aus einer Werbebroschüre.

Nach der Analyse der oben in Rn. 32 genannten sowie der von der Streithelferin vorgelegten Dokumente ist die Beschwerdekammer in Rn. 51 der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis gekommen, dass die ältere Marke nicht Gegenstand einer ernsthaften Benutzung entsprechend ihrer Hauptfunktion gewesen sei, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden sei, zu garantieren.

Das Gericht ist der Ansicht, dass die Prüfung der oben in Rn. 32 genannten Dokumente zu einem solchen Schluss berechtigte.

Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die Beschwerdekammer weder die Dauer noch den Umfang der Benutzung der älteren Marke in Frage gestellt hat und dass dies von den Parteien nicht bestritten worden ist.

Was sodann den Ort der Benutzung betrifft, beanstandet die Klägerin die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer, wonach sie ihre Waren ausschließlich in Deutschland, Griechenland, Italien und Finnland vermarkte. Sie habe Waren in 20 Mitgliedstaaten der Union unter dem Zeichen PICCOLO und in zwei Mitgliedstaaten unter dem Zeichen PIKKOLO verkauft, was durch die eidesstattliche Versicherung ihres Marketingleiters vom 13. Februar 2013 belegt werde.

Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass bei der Beurteilung des Beweiswerts eines Dokuments vor allem die Wahrscheinlichkeit der darin enthaltenen Information zu prüfen ist. Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere die Herkunft des Dokuments, die Umstände seiner Ausarbeitung, sein Adressat und die Frage, ob es seinem Inhalt nach vernünftig und glaubhaft erscheint. Im vorliegenden Fall wurde die eidesstattliche Versicherung vom Marketingleiter der Klägerin selbst erstellt und kann daher nicht die gleiche Zuverlässigkeit und Glaubhaftigkeit aufweisen wie die Erklärung eines Dritten oder einer vom fraglichen Unternehmen unabhängigen Person. Die eidesstattliche Versicherung reicht allein nicht aus und stellt lediglich ein Indiz dar, das durch andere Beweise bestätigt werden muss (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Mai 2013, Wolfgang Amadeus Mozart PREMIUM, T‑530/10, EU:T:2013:250, Rn. 36).

Wie das EUIPO und die Streithelferin zu Recht vortragen, werden die in der eidesstattlichen Versicherung enthaltenen Angaben aber nicht durch die ihr beigefügten Belege bestätigt. Vielmehr ergibt sich aus den von der Klägerin vorgelegten Rechnungen eindeutig, dass sie sich nur auf die Hoheitsgebiete von vier Mitgliedstaaten beziehen. Daher hat die Beschwerdekammer in Rn. 37 der angefochtenen Entscheidung fehlerfrei festgestellt, dass die Klägerin nach den von ihr vorgelegten Beweisen ihren Schaumwein nicht in der gesamten Union vermarkte, sondern nur in Deutschland, Griechenland, Italien und Finnland.

Was schließlich die – von der Klägerin speziell und hauptsächlich in Frage gestellte (siehe oben, Rn. 27) – Analyse der Art der Benutzung der älteren Marke in der angefochtenen Entscheidung angeht, hat die Beschwerdekammer dort in den Rn. 39 bis 51 im Wesentlichen festgestellt, dass die Art und Weise, in der die ältere Marke auf den Schaumweinflaschen der Klägerin sowie in den Sortimentsfoldern und Rechnungen verwendet worden sei, unabhängig davon, ob die Verbraucher die Bedeutung der Bezeichnung „Piccolo“ verstünden, nicht den Schluss zulasse, dass diese Marke als Marke benutzt worden sei.

Die Klägerin tritt dieser Analyse entgegen, wobei sie hauptsächlich geltend macht, dass der Art und Weise, in der die ältere Marke auf den Waren benutzt worden sei, besondere Aufmerksamkeit gewidmet werden müsse, da die Marke den Verbrauchern in eben dieser Art und Weise präsentiert worden sei, während sich die Sortimentsfolder, Preislisten und Rechnungen nur an die Geschäftswelt und nicht an den Verbraucher richteten. Aus der Warenpräsentation gehe klar hervor, dass die Marke als Marke und nicht in beschreibender Weise benutzt worden sei. In der betreffenden Branche sei es üblich, nur Marken in hervorgehobener Weise anzugeben. Daher zeige die auffällige und hervorgehobene Darstellung der in Rede stehenden Marke, die den Blick auf sich ziehe, die Intention der Klägerin, den fraglichen Begriff als Marke und nicht als beschreibende Angabe der Flaschengröße zu benutzen; dies entspreche überdies der Wahrnehmung der Verwendung des Begriffs durch den Verbraucher.

Dem Vorbringen der Klägerin kann nicht gefolgt werden.

Unabhängig davon, ob der Begriff „Piccolo“ ein im Bereich von Weinunternehmen verwendeter technischer Begriff ist oder ob er üblicherweise auch zur Vermarktung von Schaumweinen beim Durchschnittsverbraucher von Wein verwendet wird, ist festzustellen, dass die Art und Weise, in der die ältere Marke auf der Ware selbst, den Schaumweinflaschen, benutzt wurde, jedenfalls nicht den Schluss zulässt, dass sie als Marke benutzt wurde, d. h. entsprechend ihrer Hauptfunktion, einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der betreffenden Ware zu geben. Die ernsthafte Benutzung einer Marke kann jedoch nur festgestellt werden, wenn sie verwendet wird, um die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren (Urteil vom 16. Juni 2015, Polytetra/HABM – EI du Pont de Nemours [POLYTETRAFLON], T‑660/11, EU:T:2015:387, Rn. 70).

Entgegen dem Vorbringen der Klägerin wird der Begriff „Piccolo“ auf der Ware oder der Verpackung nicht in hervorgehobener, die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf sich ziehender Weise dargestellt. Vielmehr ist es, wie die Beschwerdekammer in den Rn. 42 bis 45 der angefochtenen Entscheidung zu Recht ausgeführt hat, eindeutig der Begriff „Henkell“, der sowohl auf der Ware als auch auf der Verpackung dominiert.

Auf der Ware befindet sich der Begriff „Henkell“, wie die Beschwerdekammer in Rn. 43 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, ganz oben auf dem Etikett des Flaschenhalses und wird durch eine Banderole hervorgehoben. Unter diesem Begriff und über dem Wort „Piccolo“ oder „Pikkolo“ befindet sich ein grafisches Symbol. Das Wort „Piccolo“ oder „Pikkolo“ steht wiederum über der erheblich kleiner geschriebenen Angabe „dry sec“. Das grafische Symbol auf dem Flaschenhals wird auch auf dem Hauptetikett der Flasche wiedergegeben. Es befindet sich über dem fett und in Großbuchstaben geschriebenen Begriff „Henkell“, der seinerseits über dem erheblich kleiner geschriebenen Wort „trocken“ steht.

Auf der Verpackung wird das Wort „Piccolo“ oder „Pikkolo“ ähnlich dargestellt wie auf der Ware. Darauf befindet sich nämlich das grafische Symbol über dem fett und in Großbuchstaben geschriebenen Begriff „Henkell“, der seinerseits über dem erheblich kleiner geschriebenen Wort „trocken“ steht. Das Wort „Piccolo“ oder „Pikkolo“ befindet sich unten auf der Verpackung in der gleichen Schriftgröße wie das Wort „trocken“, neben weiteren noch kleiner geschriebenen Worten.

Wie sowohl die Beschwerdekammer als auch die Streithelferin zu Recht ausgeführt haben, ist es somit eindeutig der Begriff „Henkell“, der sowohl auf der Ware als auch auf der Verpackung aufgrund seiner Größe und Positionierung dominiert. Der Begriff „Piccolo“ oder „Pikkolo“ hat im Gesamtbild nur sekundären und ergänzenden Charakter.

Daher ist dem EUIPO und der Streithelferin beizupflichten, dass auf der Flasche oder der Verpackung mehr der Begriff „Henkell“ als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware wahrgenommen wird, während der Begriff „Piccolo“ oder „Pikkolo“ nur eine beschreibende Funktion für die Flaschengröße hat.

Diese Schlussfolgerung wird zudem voll und ganz durch die von der Klägerin im Verfahren vor dem EUIPO vorgelegten Sortimentsfolder, Preislisten und Rechnungen bestätigt. Wie die Beschwerdekammer in Rn. 40 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat und wie das EUIPO und die Streithelferin vortragen, liegt es auf der Hand, dass der Begriff „Pikkolo“ oder „Piccolo“ zur Beschreibung der Flaschengröße verwendet wird. Er wird bei den verschiedenen Waren der Klägerin ausschließlich mit anderen beschreibenden Begriffen wie „trocken“ und „dry“ verwendet und wird regelmäßig mit 0,2‑l-Flaschen verbunden, in gleicher Weise, wie die Begriffe „Magnum“ und „Doppelmagnum“ als Bezeichnung für 1,5‑l- oder 3‑l-Flaschen dienen.

Speziell zu den Rechnungen ist festzustellen, dass sie die Bezeichnung „Henkell trocken dry sec picc.“ oder „Henkell tro. dry sec picc.“ enthalten, gefolgt von der Angabe der Weinflaschengröße, nämlich „200 ml“, sowie in einigen Fällen des Alkoholgehalts, z. B. „11,5 % by vol.“. Solche Angaben, zumal in Form von Abkürzungen, können nicht als Hinweise auf die betriebliche Herkunft der Ware angesehen werden. Wie das EUIPO hervorhebt, ist dem Umstand, dass sich die Abkürzung „picc.“ stets hinter den Ausdrücken „trocken dry sec“ oder „tro. dry sec“ befindet, die alle den Süßegrad des Schaumweins in verschiedenen Sprachen beschreiben, zu entnehmen, dass der Begriff „Piccolo“ selbst beschreibend ist und nicht als weiterer Hinweis auf die betriebliche Herkunft neben dem Teil der Firma „Henkell“ anzusehen ist.

Somit ist festzustellen, dass die der Widerspruchsabteilung und der Beschwerdekammer von der Klägerin vorgelegten Beweise auch bei einer Gesamtbeurteilung nicht in rechtlich hinreichender Weise die ernsthafte Benutzung der älteren Marke während des maßgeblichen Zeitraums belegen. Hinzuzufügen ist, dass die Prüfung der ernsthaften Benutzung der älteren Marke durch die Beschwerdekammer, wie sich aus den Ausführungen im Rahmen der Analyse des vierten Arguments der Klägerin ergibt, mit den einschlägigen Regeln und der einschlägigen Rechtsprechung im Einklang steht. Insbesondere hat die Beschwerdekammer gegen keinen der von der Klägerin angeführten Grundsätze verstoßen, die sich u. a. aus dem Urteil vom 24. Mai 2012, Formula One Licensing/HABM (C‑196/11 P, EU:C:2012:314), ergeben. Desgleichen ergibt sich aus der Prüfung dieses Arguments, dass sich die Beschwerdekammer nicht zum Vorliegen absoluter, der Eintragung oder der Gültigkeit der älteren Marke entgegenstehender Gründe geäußert, sondern auf die Beurteilung beschränkt hat, ob sie entsprechend ihrer Hauptfunktion ernsthaft benutzt worden war.

Folglich kann in Bezug auf die ältere Marke kein Verstoß gegen Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 festgestellt werden.

Diese Schlussfolgerung kann auch durch die Anlagen A.8 bis A.12 zur Klageschrift nicht in Frage gestellt werden, bei denen es sich um eine Zusammenstellung verschiedener in Deutschland seit 1935 verwendeter Warenpräsentationen, eine Wiedergabe des auf der Rückseite der Ware angebrachten Etiketts, eine Erhebung zum Warenangebot eines großen Supermarkts in Deutschland, historische Bilder, Werbung und eine CD-ROM mit Fernsehwerbung aus den Jahren 1957 bis 1964 und schließlich eine bei Verbrauchern in Deutschland im Oktober 1991 durchgeführte Umfrage handelt.

Die Anlagen A.8 bis A.12 zur Klageschrift, die von der Klägerin erstmals im Rahmen des Verfahrens vor dem Gericht vorgelegt wurden, können nicht berücksichtigt werden und sind als unzulässig zurückzuweisen. Denn die Klage beim Gericht dient zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit der von den Beschwerdekammern des EUIPO erlassenen Entscheidungen im Sinne von Art. 65 der Verordnung Nr. 207/2009, so dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, im Licht erstmals bei ihm eingereichter Unterlagen den Sachverhalt zu überprüfen. Somit sind die genannten Dokumente zurückzuweisen, ohne dass ihre Beweiskraft geprüft zu werden braucht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE], T‑346/04, EU:T:2005:420, Rn. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Jedenfalls ist hervorzuheben, dass die Anlagen A.8 bis A.12 zur Klageschrift, selbst wenn man ihre Unzulässigkeit außer Betracht lässt, entweder nicht den maßgeblichen Zeitraum oder andere als die hier in Rede stehenden Marken betreffen, so dass sie in der vorliegenden Rechtssache nicht hätten berücksichtigt werden können.

Was schließlich die in Anlage A.13 zur Klageschrift enthaltene und von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung angesprochene Entscheidung des Landgerichts Wiesbaden vom 10. April 1972 betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass weder die Parteien noch das Gericht selbst daran gehindert sein können, in die Auslegung des Unionsrechts Elemente einzubeziehen, die sich aus der nationalen, internationalen oder Unionsrechtsprechung ergeben. Eine solche Möglichkeit der Berücksichtigung nationaler gerichtlicher Entscheidungen ist nicht Gegenstand der Rechtsprechung, wonach die beim Gericht erhobene Klage zur Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern anhand der ihnen von den Parteien unterbreiteten Gesichtspunkte dient, denn es geht nicht darum, den Beschwerdekammern vorzuwerfen, Tatsachen in einem bestimmten nationalen Urteil außer Betracht gelassen zu haben, sondern darum, Urteile zur Stützung eines Klagegrundes anzuführen, mit dem ein Verstoß der Beschwerdekammern gegen eine Vorschrift der Verordnung Nr. 207/2009 gerügt wird (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Juli 2006, Vitakraft-Werke Wührmann/HABM – Johnson’s Veterinary Products [VITACOAT], T‑277/04, EU:T:2006:202, Rn. 70 und 71).

Im vorliegenden Fall führt die Klägerin die Entscheidung des Landgerichts Wiesbaden jedoch nicht an, um ein Beispiel für die vorzunehmende Auslegung einer Rechtsvorschrift zu liefern, sondern um eine Tatsachenfrage zu klären, und zwar die Frage, ob die Klägerin den Begriff „Piccolo“ als Marke benutzt hat. Somit handelt es sich um einen Nachweis für die ernsthafte Benutzung der älteren Marke, den die Klägerin beim EUIPO hätte vorlegen müssen. Überdies ist, wie bei den Anlagen A.8 bis A.12 zur Klageschrift, festzustellen, dass die Entscheidung des Landgerichts Wiesbaden nicht die ernsthafte Benutzung der älteren Marke betrifft und sich nicht auf den maßgeblichen Zeitraum bezieht.

Nach alledem ist das vierte Argument der Klägerin als unbegründet zurückzuweisen.

Die ersten drei Argumente, mit denen gerügt wird, dass die ältere Marke de facto annulliert werde und dass die Beschwerdekammer eine Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft vorgenommen habe (siehe oben, Rn. 27), sind ebenfalls zurückzuweisen. Anders als die Klägerin andeutet, hat sich die Beschwerdekammer nicht zum Vorliegen absoluter, der Eintragung oder der Gültigkeit der älteren Marke entgegenstehender Gründe geäußert, sondern auf die Beurteilung beschränkt, ob die Marke entsprechend ihrer Hauptfunktion ernsthaft benutzt worden war (siehe oben, Rn. 50).

Die Beschwerdekammer hat lediglich ausgeführt, die vorgelegten Beweise zeigten, dass die ältere Marke von der Klägerin beschreibend benutzt worden sei, nämlich zur Beschreibung einer Flasche von bestimmter Größe. Überdies hat die Beschwerdekammer, wie das EUIPO und die Streithelferin in ihren Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung zu Recht dargelegt haben, im Widerspruchsverfahren nicht die Unterscheidungskraft der Marke als solche geprüft, sondern die Wahrnehmung des Zeichens aufgrund der konkreten Bedingungen seiner Benutzung als Marke im Sinne von Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009, wie es ihr im Rahmen der Bewertung der ernsthaften Benutzung jeder älteren Marke obliegt. Das Argument, die Bewertung der Beschwerdekammer, wonach die ältere Marke keine Unterscheidungskraft habe, beruhe ausschließlich auf Dokumenten aus der Zeit nach dem maßgeblichen Zeitraum, die von der Streithelferin eingereicht worden seien (siehe oben, Rn. 27), ist als unbegründet zurückzuweisen, denn zum einen hat die Beschwerdekammer keineswegs das Fehlen von Unterscheidungskraft der älteren Marke festgestellt, und zum anderen entbehrt dieses Argument einer tatsächlichen Grundlage. Entgegen dem Vorbringen, mit dem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung auf eine Frage des Gerichts geantwortet hat, ergibt sich nämlich insbesondere aus den Rn. 21 und 39 bis 44 der angefochtenen Entscheidung eindeutig, dass die Beschwerdekammer ihre Feststellung, dass die ältere Marke nicht ernsthaft benutzt worden sei, hauptsächlich auf die von der Klägerin vorgelegten Beweise gestützt hat, die nicht aus der Zeit nach dem maßgeblichen Zeitraum stammen.

Nach alledem ist der einzige Klagegrund der Klägerin als unbegründet zurückzuweisen, so dass die vorliegende Klage abzuweisen ist.

Kosten

Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des EUIPO und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Neunte Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Henkell & Co. Sektkellerei KG trägt ihre eigenen Kosten sowie die Kosten des Amtes der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) und der Ciacci Piccolomini d’Aragona di Bianchini Società Agricola.