Urteil Bundesgerichtshof

Schadensersatzschätzung beim Filesharing von Computerspielen

08. Juli 2020
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Schadensersatz-Stempel auf Zettel über Geldscheinen. Urteil des OLG Frankfurt a. M. vom 31.03.2020, Az.: 11 U 44/19

Die Faktorrechtsprechung, die hinsichtlich des Filesharings von Musiktiteln entwickelt wurde, ist grundsätzlich zur Schadensschätzung bei der illegalen Verbreitung von Computerspielen anwendbar. Bei dieser wird der übliche Entgeltsatz für den legalen Download mit dem Faktor der möglichen Abrufe in der Tauschbörse multipliziert. Zu beachten ist jedoch die technisch bedingt geringere Anzahl möglicher Downloads, sowie der Preisverfall aufgrund abnehmender Aktualität bei Computerspielen.

Oberlandesgericht Frankfurt a. M.

Urteil vom 31.03.2020

Az.: 11 U 44/19

 

Tenor

Auf die Berufungen der Parteien wird das am 27.3.2019 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (2-6 O 430/18) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.123,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % – Punkten über dem Basiszinssatz aus 1.024 € seit 31.12.2016 und aus 1.099,50 € seit 24.10.2018 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehenden Berufungen der Klägerin und des Beklagten werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 60 % und der Beklagte 40 % zu tragen.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 5.383,50 €. Dabei entfallen auf die Berufung der Klägerin 4.259,50 € und auf die Berufung des Beklagten 1.124 €.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Ansprüche auf Schadensersatz und Abmahnkostenerstattung wegen sog. Filesharings.

Die Klägerin hat vorgetragen, sie sei ausschließliche Nutzungsberechtigte der Software des unter der Bezeichnung „X“ ab 23. August 2013 in Deutschland vertriebenen Computerspiels (Anlage K 6). Der Verkaufspreis des Spieles habe bei Markteinführung im Einzelhandel knapp 50 € und in der sog. „download to own-Version“ 39,99 € betragen.

Die Klägerin hat, gestützt auf einen Ermittlungsbericht eines von ihr eingeschalteten Dienstleisters sowie auf die Angaben des hierdurch ermittelten Internetproviders und die danach ergangene Entscheidung des Landgerichts Köln (Az. …/13) vorgetragen, dass dieses Computerspiel am 1. September 2013 um 15:24 Uhr vom Internetanschluss des Beklagten aus zum Download angeboten wurde.

Am 24. Februar 2014 hat die Klägerin den Beklagten wegen eines Urheberrechtsverstoßes abgemahnt. Nachdem eine Reaktion des Beklagten ausblieb, hat die Klägerin am 27. Dezember 2016 einen Mahnantrag gestellt, mit dem sie von dem Beklagten die Erstattung der jetzt noch streitgegenständlichen Abmahnkosten (984,60 €) sowie Schadensersatz (900,- €) verlangt hat. Die letztgenannte Forderung ist am 26. September 2018 auf einen Betrag in Höhe von 4.398,- € erweitert worden.

Der Beklagte hat bestritten, dass sein Internetanschluss als Ausgangspunkt der Rechtsverletzung korrekt ermittelt worden ist. Er hat vorgetragen, er kenne das Computerspiel nicht und sei lediglich Inhaber des ordnungsgemäß passwortgeschützten Internetanschlusses. Er könne persönlich ausschließen, den Anschluss zur Tatzeit verwendet zu haben. Der Internetanschluss werde selbständig auch von seiner Ehefrau und seinen im Anwesen wohnenden Eltern benutzt. Ferner hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben und Verwirkung eingewandt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main verwiesen.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung eines Schadensersatzbetrags in Höhe von 1.000,- € sowie zur Erstattung der Abmahnkosten der Klägerin in Höhe von 124,- € verurteilt. Es hat festgestellt, dass die Klägerin sowohl ihre Aktivlegitimation als auch die vom Internetanschluss des Beklagten ausgehende Urheberrechtsverletzung hinreichend dargelegt habe und dass das pauschale Bestreiten des Beklagten insoweit unerheblich sei. Für die Täterschaft des Beklagten spreche eine tatsächliche Vermutung, denn er sei Inhaber des Internetanschlusses, von dem aus die Rechtsverletzung begangen wurde. Der Beklagte habe lediglich die theoretische Möglichkeit aufgezeigt, dass der Zugriff von einem anderen in seinem Haushalt lebenden Familienmitglied ausgegangen sei, im Übrigen aber keine Tatsachen vorgetragen, aufgrund derer das Gericht beurteilen könne, ob eine Täterschaft Dritter ernsthaft in Betracht komme.

Der Lizenzschaden könne lediglich in Höhe von 1.000,- € geschätzt werden. Die vom Bundesgerichtshof für das Filesharing von Musikstücken zugelassene sog. Faktorrechtsprechung (d. h. die Multiplikation des damaligen Verkaufspreises des urheberrechtlich geschützten Werkes mit einer geschätzten Anzahl potentieller Downloads (Zugriffe)) sei bei Computerspielen im Hinblick auf die abweichende Dateigröße nicht zulässig. Weitere Bemessungswerte seien nicht gegeben. Der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten sei aus einem Streitwert von 1.000,- € zu bemessen (§ 97 a Abs. 3 UrhG) und daher auf lediglich 124.- € beschränkt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Erwägungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil verwiesen.

Beide Parteien haben gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen Ziele weiterverfolgen.

Der Beklagte wirft dem Landgericht vor, bei seinen Feststellungen zur vermeintlichen Täterschaft den Sachverhalt nicht richtig erfasst und Rechtsfehler bei der Schadensschätzung begangen zu haben. Er – der Beklagte – habe vorgetragen, dass zum Tatzeitpunkt sowohl seine Ehefrau als auch seine im selben Anwesen wohnenden Eltern die Möglichkeit hatten, den Internetzugang zu nutzen, wofür jedem Familienmitglied ein eigener PC zur Verfügung gestanden habe. Details zur Nutzung der PC im Verletzungszeitpunkt seien den Familienmitgliedern wegen des zwischenzeitlich vergangenen langen Zeitraums nicht mehr erinnerlich.

Auf den PCs habe der Beklagte keine Dateien gefunden, die auf eine Rechtsverletzung schließen lassen könnten. Hinzu komme, dass sich die ermittelte Rechtsverletzung lediglich auf einen Zeitraum von 95 Sekunden erstreckt habe, in der eine so große Datei, wie sie dem Computerspiel zugrunde liege, nicht heruntergeladen werden könne. Die Ausführungen des Landgerichts zur Schadensschätzung hingen in der Luft.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen

sowie auf ihre eigene Berufung,

das angefochtene Urteil abzuändern und

a)den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe 984,60 € nebst jährlicher Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25. Februar 2014 zu zahlen,

b)den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 4.398,90 € nebst jährlicher Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 25. Februar 2014 zu zahlen.

Die Klägerin trägt in Erwiderung auf die Berufung des Beklagten vor, seine Ausführungen zur Dauer der festgestellten Rechtsverletzung seien im Hinblick auf das technische Verfahren beim Datenaustausch in sog. „peer-to-peer-Netzwerken“ unerheblich. Der Beklagte sei nicht einmal ansatzweise seiner sekundären Darlegungslast nachgekommen, denn er habe nicht dargelegt, welche Nachforschungen er unmittelbar nach Erhalt der Abmahnung im Februar 2014 im Familienkreis unternommen habe, wie die Nutzergewohnheiten, technischen Kenntnisse und wie konkret die Hardware-Ausstattung im Haushalt des Beklagten gewesen sei.

Im Hinblick auf ihre eigene Berufung wirft die Klägerin dem Landgericht vor, die von zahlreichen Instanzgerichten praktizierte und vom Bundesgerichtshof für den Datenaustausch von Musikstücken akzeptierte sog. „Faktorrechtsprechung“ nicht auf den vorliegenden Fall angewandt zu haben. Mit Rücksicht auf den großen Verkaufserfolg des Computerspieles, von dem bereits in der ersten Woche weltweit über 1 Million Exemplare verkauft worden seien und auf die Tatsache, dass die Rechtsverletzung hier unmittelbar nach Verkaufsstart erfolgt sei, müsse hier ein hoher Faktor von mindestens 110 mit dem Verkaufspreis der „Download-Version“ multipliziert werden.

Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, dass § 97 a Abs. 3 Satz 2, Satz 4 UrhG n. F. den Streitwert für die Berechnung der hier geltend gemachten Abmahnkosten beschränke. Die Vorschriften seien europarechtskonform dahingehend auszulegen, dass eine Begrenzung der Kostenerstattung dann unbillig sei, wenn der Großteil der entstandenen Abmahnkosten von der Anspruchstellerin selbst aufzuwenden sei. Da der Gegenstandswert eines Anspruchs auf Unterlassung des Zugänglichmachens eines durchschnittlich erfolgreichen Computerspiels nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig nicht unter 15.000 € liege, führe die vom Landgericht vertretene Ansicht dazu, dass die Klägerin den weit überwiegenden Teil der Abmahnkosten selbst tragen müsse.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Er verteidigt den klageabweisenden Teil des landgerichtlichen Urteils unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

II.

Die Berufung des Beklagten hat bis auf eine Teilabweisung des Zinsanspruchs keinen Erfolg, weil ihn das Landgericht dem Grunde nach mit Recht zur Schadensersatzzahlung und zur Erstattung der Abmahnkosten verurteilt hat. Die Berufung der Klägerin hat lediglich in Bezug auf die geltend gemachte Schadensersatzforderung teilweise, im Übrigen aber keinen Erfolg. Dazu im Einzelnen:

1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz nach §§ 97, 102 S. 2 UrhG, 852 S. 2 BGB in Höhe von 1.999,50 € zu. Dieser Betrag entspricht dem 50-fachen des im Verletzungszeitpunkt geltenden Verkaufspreises der „Download-Version“ des Computerspiels von 39,99 €.

a) Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Klägerin anspruchsberechtigt ist, weil ihr die ausschließlichen Nutzungsrechte an dem Computerspiel „X“ zustehen. Auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil kann verwiesen werden, da die Berufung des Beklagten dazu keine inhaltlichen Einwände enthält.

Mit Recht hat das Landgericht auch festgestellt, dass die Klägerin substantiiert darlegen konnte, wie sie zu dem Ergebnis gelangt ist, dass von dem Internetanschluss des Beklagten aus zumindest ein Dateifragment des Computerspiels „X“ öffentlich zugänglich gemacht wurde, so dass es von dem von ihr eingesetzten Ermittlungsunternehmen heruntergeladen werden konnte. Wenn der Anspruchsberechtigte – wie hier geschehen – substantiiert darlegen kann, dass die fragliche IP-Adresse mit Hilfe der von ihm entwickelten zuverlässigen und eingehend überwachten Software ermittelt wurde, dann ist das pauschale Bestreiten des Anspruchsgegners bzw. sein nicht näher konkretisierter Einwand, es müsse ein Ermittlungsfehler vorliegen, nicht erheblich (vgl. BGH, Urteil vom 12.5.2010, Az.: I ZR 121/08, GRUR 2010, 633 – Rn 27 – Sommer unseres Lebens).

Auch der in der Berufung wiederholte Einwand des Beklagten, aufgrund der Dauer der angeblichen Rechtsverletzung (95 Sekunden) sei es ausgeschlossen, dass das Werk vollständig heruntergeladen werden konnte, ist vom Landgericht bereits mit Recht als unerheblich bewertet worden.

Es kann letztlich offenbleiben, ob der hier ermittelte Verletzungszeitraum eine Aussage über die tatsächliche Verletzungsdauer zulässt. Die Klägerin hat dazu ausgeführt, sie könne lediglich ermitteln, wie lange die streitbefangenen Dateien über die ermittelte IP-Adresse angeboten worden seien, nachdem diese von der Software des Ermittlungsunternehmens als „Anbieter“ identifiziert worden sei. Ob der Täter vor diesem Zeitpunkt schon Dateien oder -fragmente bereitgehalten habe, lasse sich daraus nicht ableiten.

Hierauf kommt es im Ergebnis nicht an. Das Filesharing über sog. Peer-to-Peer-Netzwerke, wie es hier praktiziert wurde, dient der Erlangung und Bereitstellung funktionsfähiger Dateien. Wenn ein Nutzer ein bestimmtes Computerspiel sucht, dann ermöglicht ihm die Software der Plattform, dieses auf den Rechnern der anderen Teilnehmer zu finden. Beim Start des Downloads bezieht er von allen Nutzern der Plattform, die dieses Computerspiel auf ihrer Festplatte gespeichert haben, einzelne Teile (sog. Chunks), bis er das vollständige Werk selbst auf seiner Festplatte gespeichert hat. Die Funktionsweise der Client-Software ist dergestalt, dass jeder Nutzer schon während seines Download-Vorgangs bei ihm vorhandene Teile automatisch allen anderen Teilnehmern des Netzwerks zum Download anbietet (und damit im Rechtssinne verbreitet und öffentlich anbietet). Die Klägerin hat unwidersprochen dargelegt, dass es die im vorliegenden Fall verwendete Client-Software „bittorent“ ermöglicht, die Dateifragmente des Computerspiels (Chunks) von verschiedenen Anbietern herunterzuladen und zu voll funktionsfähigen Dateien zusammenzusetzen. Der Umstand, dass während des 95-sekündigen Abrufvorganges über den Internetanschluss des Beklagten lediglich Dateifragmente heruntergeladen werden konnten, steht daher einer mittäterschaftlichen Tatbegehung nicht entgegen (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 6. Dezember 2017, Az. I ZR 186/16 – GRUR 2018, 400, Rn. 26 – Konferenz der Tiere).

b) Das Landgericht hat mit Recht festgestellt, dass der Beklagte Täter der Urheberrechtsverletzung gewesen ist. Da das geschützte Werk der Öffentlichkeit von einer IP-Adresse aus zugänglich gemacht wurde, die dem Internetanschluss des Beklagten zuzuordnen war, spricht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Anschlussinhaber für die Rechtsverletzung auch verantwortlich ist (BGH, Urteil vom 06.10.2016 – I ZR 154/15, GRUR 2018, 386, Rn 18 – Afterlife).

Diese tatsächliche Vermutung gilt zwar u. a. dann nicht, wenn der Internetanschluss im Verletzungszeitpunkt anderen Personen zur Nutzung überlassen wurde (BGH, Urteil vom 11.06.2015 – I ZR 75/14, GRUR 2016, 191 – Tauschbörse III). In diesem Fall obliegt dem Anschlussinhaber allerdings eine sekundäre Darlegungslast dahingehend, dass er ausführen muss, welche Personen mit Rücksicht auf ihr Nutzerverhalten, ihre Kenntnisse und Fähigkeiten sowie in zeitlicher Hinsicht Gelegenheit hatten, ohne Wissen und Zutun des Anschlussinhabers den Rechtsverstoß zu begehen (vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2017, I ZR 19/16, GRUR 2016, 1233, Rn. 15 – Loud).

Das Landgericht hat mit Recht diese Rechtsgrundsätze angewandt und festgestellt, dass der Beklagte seiner Darlegungslast nicht nachgekommen ist, weil er lediglich die abstrakte Möglichkeit aufgezeigt hat, dass ein Dritter die Rechtsverletzung begangen haben könnte. In diesem Rahmen hat das Landgericht zutreffend beachtet, dass der Beklagte nach dem unstreitigen Zugang der Abmahnung im Februar 2014 in zumutbarem Umfang Nachforschungen bei den potentiellen Nutzern seines Internetanschlusses hätte unternehmen müssen und dass er das Ergebnis seiner Ermittlungen im Rechtsstreit so hätte darlegen müssen, dass das Gericht beurteilen konnte, ob eine Täterschaft einer anderen Person als ihm selbst ernsthaft in Betracht kommt. Das ist hier nicht geschehen:

Der Beklagte hatte in der Klageerwiderung zunächst lediglich pauschal eine Tatbegehung abgestritten. Er hat sich dann dahingehend eingelassen, dass sich im Rahmen einer Familienzusammenkunft herausgestellt habe, dass im Zeitpunkt der Rechtsverletzung neben ihm auch seine Ehefrau Vorname1 A sowie seine Eltern Vorname2 und Vorname3 A den Internetzugang nutzen konnten (Bl. 162 d. A.). Ob die anderen Familienmitglieder dabei den Personalcomputer des Beklagten nutzen mussten, oder ob sie über entsprechende eigene Endgeräte (Notebook, PC) verfügten, lässt sich diesem Vortrag nicht entnehmen. Die Behauptung, alle Familienmitglieder verfügten über eigene PC`s, wurde erstmals unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung aufgestellt und berechtigterweise von der Klägerin mit Nichtwissen bestritten.

Selbst wenn man diese Ausführungen des Beklagten berücksichtigt, bleibt der weitere Vortrag unzureichend.

Der Bundesgerichtshof verlangt von dem in Anspruch genommenen Internet-Nutzer u.a., dass er auf dem eigenen Computer nachprüft, ob Filesharing-Software dort vorhanden ist (BGH, Urteil vom 6.10.2016, aaO., Rn 27- Afterlife). Seine pauschale Behauptung, er habe auf den PC`s der Familienmitglieder „keine Dateien gefunden, die auf eine Rechtsverletzung schließen lassen würden“, ist in dieser Hinsicht nicht eindeutig und weiterführend.

Maßgeblich ist darüber hinaus, dass der Beklagte nach wie vor nicht einmal ansatzweise dargelegt hat, welche technischen Kenntnisse bzw. welches Nutzerverhalten seiner Familienangehörigen er im Rahmen seiner Nachforschungen festgestellt hat. Eine solche Nachfrage unmittelbar nach Erhalt der Abmahnung Ende Februar 2014 wäre angezeigt und in zeitlicher Hinsicht auch noch sinnvoll gewesen, da der vermeintliche Verstoß zu diesem Zeitpunkt noch nicht lange zurücklag. Die Nachfrage wäre dem Beklagten auch im Hinblick auf seine familiäre Verbundenheit zu den von ihm benannten Nutzern seines Internet-Anschlusses zumutbar gewesen und hat nichts damit zu tun, dass dem Anschlussinhaber keine unzumutbaren Dokumentations- oder Untersuchungspflichten im Familienkreis auferlegt werden dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 27.7.2017, I ZR 68/16, GRUR-RR 2017, 484, Rn. 24 – Ego-Shooter, EuGH, Urteil vom 18.10.2018 – C 149/17, GRUR 2018, 1234 Rn 51 – Bastei Lübbe GmbH ./. Strotzer). Auch aus der Berufungsbegründung des Beklagten lassen sich keine Anhaltspunkte entnehmen, aus denen sich die konkrete Möglichkeit einer Alternativtäterschaft ableiten ließe. Der Senat schließt sich daher den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts zur Haftung des Beklagten an.

c) Der Beklagte hat gegenüber dem aus § 97 Abs. 2 UrhG hergeleiteten Schadensersatzanspruch die Einrede der Verjährung erhoben. Dies ist vom Landgericht mit Recht als unerheblich angesehen worden, weil im Zeitpunkt der Klageerhebung ein nicht verjährter deliktischer Bereicherungsanspruch nach §§ 812, 818 Abs. 3 BGB i. V. m. § 852 BGB und § 102 Satz 2 UrhG bestand. Insoweit konnte sich das Landgericht auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29.04.2010 – I ZR 68/08 – GRUR 2010, 623, Rn 33 – Restwertbörse I; Urteil vom 12.5.2016 – I ZR 48/15, GRUR 2016, 1280, Rn 94 – Everytime we touch) stützen, wonach der Ersatzpflichtige auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer Verletzung des Urheberrechts entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet ist (§ 852 Satz 1 BGB).

Hintergrund ist, dass der „Dritte“ durch die Veröffentlichung eines urheberrechtlich geschützten Werkes in den Zuweisungsgehalt des dem Urheber bzw. Nutzungsberechtigten zustehenden Rechts zur öffentlichen Zugänglichmachung eingreift und damit auf dessen Kosten den Gebrauch des Rechts ohne rechtlichen Grund erlangt. Der objektive Gegenwert für den Gebrauch des Immaterialgüterrechtes hat der BGH in einer angemessenen Lizenzgebühr gesehen (BGH a.a.O.). Der bereicherungsrechtliche Restschadensanspruch verjährt nach § 852 Satz 2 BGB in zehn Jahren von seiner Entstehung an und ohne Rücksicht auf seine Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen den Schaden auslösenden Ereignis an (BGH, Urteil vom 15. Januar 2015 – I ZR 148/13, GRUR 2015, 780 Rn. 28 = WRP 2015, 972 – Motorradteile)

d) Die Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr orientiert sich an § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG, wonach der dem Nutzungsberechtigten zustehende Ersatzanspruch auch auf Grundlage des Betrages berechnet werden kann, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Dazu muss der objektive Wert der Benutzungsberechtigung ermittelt werden, wobei es unerheblich ist, ob und inwieweit der Verletzer überhaupt bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung zu zahlen.

Wenn es – wie beim Filesharing – keine branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife gibt, dann muss der objektive Wert der Benutzungsberechtigung, der für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgebend ist, gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls geschätzt werden (BGH, Urteil vom 11.06.2015 – I ZR 19/14, GRUR 2016, 176, Rn 57- Tauschbörse I, vgl. auch BGH, Urteil vom 13.9.2018, I ZR 187/17, GRUR 2019, 292, Rn. 18 – Foto eines Sportwagens).

Die Klägerin hat nachvollziehbar dargestellt, dass das von ihr vertriebene Computerspiel mit erheblichem Kostenaufwand entwickelt und mit großem Werbeaufwand am Markt platziert worden ist. Sie hat ferner dargelegt, dass sie aus nachvollziehbaren Gründen keine Lizenzen für die unkontrollierbare Verbreitung der von ihr vertriebenen Computerspiele in Peer-to-Peer-Netzwerken vergeben würde, es sei denn der Nutzer würde einen so hohen Pauschalbetrag zahlen, dass sämtliche Produktionskosten und Gewinne damit abgedeckt würden. Ihre in der Berufungsbegründung aufgestellte und nicht näher konkretisierte Behauptung, eine Lizenz für die streitgegenständliche Nutzung „koste“ mindestens einen Betrag von 5.000 €, entbehrt daher einer sachlichen Substanz und ist als Anknüpfungspunkt für die Schadensschätzung nicht geeignet. Zuzugeben ist der Klägerin in diesem Zusammenhang nur, dass die über eine Internettauschbörse begangene Rechtsverletzung ein großes Verbreitungspotential hat und daher mit erheblichen Gefahren für den Rechteinhaber verbunden ist.

In Fällen des Filesharing von Musiktiteln hat sich in der Rechtsprechung eine höchstrichterlich akzeptierte Bemessung nach Faktoren etabliert (vgl. u.a. Senatsurteil vom 15.07.2014 – 11 U 115/13 – WRP 2014, 1232). Der Bundesgerichtshof erkennt es als hinreichende Schätzgrundlage an, wenn der zum Zeitpunkt geltende verkehrsübliche Entgeltsatz (also der Preis für den legalen Download der Datei) mit einem Faktor multipliziert wird, der den möglichen Abrufen durch andere Mitglieder der Tauschbörsen entspricht. Für Musikstücke hat der Bundesgerichtshof die Schätzung eines Faktors von 400 als nicht unangemessen akzeptiert (BGH aaO – Tauschbörse I, Rn 61).

Es ist umstritten, ob die der „Faktorrechtsprechung“ zugrundeliegenden Erwägungen auch beim Filesharing von Computerspielen gelten können:

Das Landgericht hat angenommen, dass beim Filesharing von Computerspielen verlässliche Anknüpfungspunkte für eine auf dieser Grundlage beruhende Schadensschätzung fehlen. Die Bemessungsgröße „mögliche Downloadanzahl“ sei bei Computerspielen nicht zur Schadensschätzung geeignet, weil wegen der Dateigröße im selben Zeitraum deutlich weniger Dateien heruntergeladen werden könnten als bei Musikstücken, so dass vernünftige Vertragsparteien die Zahl möglicher Downloads nicht zum Maßstab für die Bemessung der Lizenzgebühr gemacht hätten.

In dieselbe Richtung gehen die Erwägungsgründe einer Entscheidung des LG Frankenthal (Urteil vom 12.3.2019 – 6 O 313/18 – juris). Dort wird eine Übertragung der sog. „Faktorrechtsprechung“ für Computerspiele mit folgender – auszugsweise wiedergegebener – Begründung abgelehnt:

„…Bereits der Grundgedanke einer Übertragung der Rechtsprechung von Musiktiteln auf Computerspiele überzeugt nicht. Während die Downloadgeschwindigkeit eines Musiktitels auf Grund des relativ geringen Datenvolumens vergleichsweise schnell ist und bei Vorhandensein einer leistungsfähigen Hardware sowie eines schnellen Internetzuganges ein solcher Download in wenigen Augenblicken abgeschlossen sein kann, benötigt der Download eines modernen Computerspieletitels – mit regelmäßig mehreren Gigabyte an notwendigen Speichervolumen – auch bei leistungsstarker Hardware – einen vergleichsweise längeren Zeitraum von mehreren Stunden. Eine Schätzung, wann ein solcher Download im Zuge des Filesharings – im Rahmen eines „Peer-to-Peer Netzwerkes“ – im Durchschnitt zeitlich abgeschlossen ist, ist nicht möglich. Je nach Größe der Datenübertragungsrate, die jeder Downloader bekommen kann, hängt die Geschwindigkeit von der Menge der fertigen und der Menge der unfertigen Downloads sowie der individuellen Uploadraten der Nutzer ab, es kann demnach zu einer deutlich abweichenden Rate von mehr oder weniger Kilobytes pro Sekunde kommen. Dies betrifft besonders große Dateien stärker als sehr keine Dateien, die auch bei schwacher Auslastung, geringer Anzahl der Uploader und schwacher Hardware rasch verbreitet werden können. Der zu Musiktiteln entwickelte Gedanke einer pauschalen Multiplikation auf Grund der Möglichkeit der besonders raschen Verbreitung lässt sich zur Überzeugung der Kammer gerade nicht übertragen…(aaO., Rn 47 bei juris)“

Das Landgericht Frankenthal hält die hier vom Ausgangsgericht angewandte pauschale Bewertungsmethode mit einem Betrag von 1.000 € für ebenfalls falsch und vertritt die Ansicht, dass der Schadensersatzanspruch mit einem Verletzeraufschlag von 100 % auf den zum Verletzungszeitpunkt geltenden Marktwert zu bemessen sei (dort also 200 % des damaligen Marktpreises von 30,– € = 60 €).

Die in der Rechtsprechung überwiegende Ansicht stellt dagegen darauf ab, dass die Technik des Filesharing sowohl beim Austausch von Musikstücken als auch beim Austausch von Computerspielen identisch ist. Da das Filesharing der Erlangung und Bereitstellung funktionsfähiger Dateien diene und da die dazu verwendete Client-Software in der Lage sei, aus Dateifragmenten, die von unterschiedlichen Seiten bereit gestellt würden, vollständige Dateien zusammenzusetzen, bestehen nach dieser Auffassung aus technischer Sicht keine Hinderungsgründe, die Faktorrechtsprechung dem Grunde nach auch auf den Dateiaustausch von Computerspielen zu übertragen (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 26.04.2018 – 6 U 41/17, K&R 2018, 591; OLG Celle, Beschlüsse vom 26.11.2018 – 13 U 72/18, juris und vom 12.4.2018 – 13 W 7/19 = GRUR-RR 2019, 420 – Schadensschätzung; OLG Nürnberg, Beschluss vom 28.10.2019 – 3 U 1387/19, GRUR-RS 2019, 27257; Landgericht Köln, Urteil vom 19. April 2018 – 14 O 38/17, juris; Landgericht Stuttgart, Urteil vom 9.5.2018 – 24 O 28/18 = GRUR-RR 2019, 99). In diesen Entscheidungen wird hervorgehoben, dass die beträchtlichen Unterschiede zwischen der Dateigröße von Musikstücken und von Computerspielen durch einen entsprechend geringeren Faktor berücksichtigt werden können.

Der Senat hat zwar Verständnis für die vom Ausgangsgericht geäußerten Vorbehalte gegenüber einer pauschalen Übertragung der „Faktorrechtsprechung“ auf das Filesharing von Computerspielen. Der Ansatz eines Pauschalbetrags für alle Filesharing-Fälle blendet aber die aufgezeigten technischen Parallelen beim Filesharing von Musiktiteln bzw. Computerspielen aus und führt letztlich zu undifferenzierten und für beide Seiten nicht nachvollziehbaren Ergebnissen, weil dadurch die wirtschaftliche Bedeutung des Werks (ausgedrückt durch den jeweiligen Marktpreis) und die durchaus unterschiedliche Gefährdung der Rechtsposition des Nutzungsberechtigten bei unterschiedlicher Intensität der Verletzungshandlungen nicht hinreichend erfasst wird. Diese Differenzierung hat der Bundesgerichtshof bereits bei der Bemessung der Gegenstandswerte des Unterlassungsanspruchs beim Filesharing gefordert (BGH, Urteil vom 12.5.2016 – I ZR 43/15, Rn 28 – Alan Wake).

Die Klägerin hat nachvollziehbar dargestellt, dass das von ihr vertriebene Computerspiel mit erheblichem Kostenaufwand entwickelt, mit großem Aufwand vermarktet und deshalb schnell zu einem Verkaufserfolg wurde. Der deutliche Abfall der Marktpreise nach wenigen Monaten spiegelt zugleich das große Interesse der angesprochenen Verkehrskreise am Erwerb des Spiels in den ersten Monaten nach Erscheinen wider und hat natürlich Auswirkungen auf die Anzahl von Downloads der Datei bzw. Dateifragmente während dieses Zeitraums und damit auch für deren illegale Vervielfältigung des Computerspiels im Folgezeitraum.

Auch die Häufigkeit und Dauer der Verletzungshandlungen hat erheblichen Einfluss auf die illegale Verbreitung der Software und damit eine Schädigung der Rechteinhaberin, weil der Täter bei einem zeitlich längeren Angebot der Software auch einen deutlich größeren Kreis potentieller Nutzer erreicht, die der Rechteinhaberin als Käufer verloren gehen.

Diese Gesichtspunkte, nämlich die Attraktivität und Aktualität des Programmes und die Anzahl und Dauer der ermittelten Verletzungshandlungen können dementsprechend als Parameter für eine Schadensschätzung herangezogen worden, weil sie Anhaltspunkte für die Anzahl möglicher Abrufe liefern (vgl. OLG Nürnberg a.a.O.). Auch wenn damit streng genommen nicht von einem „Faktor“ als Ausdruck möglicher Downloads gesprochen werden kann, so wäre es verfehlt, diesen Gesichtspunkten gar keine Bedeutung beizumessen. Dabei muss auch berücksichtigt werden, dass der Verkaufspreis der Computerspiele im Anschluss an die ca. 2-3 monatige Markteinführungsphase deutlich abnimmt, weil das Kundeninteresse dann merklich nachlässt. Im Hinblick auf diese im Zeitverlauf eintretende Preisreduktion muss ein längerer Zeitraum zwischen Erstveröffentlichung und Verletzungshandlung nicht zwingend mit einem großen Abschlag verbunden sein, wenn zugleich die lange Dauer und die nachgewiesene Häufigkeit der Verletzungshandlungen den Schadensumfang erhöht haben.

Mit Blick auf die oben zitierte instanzgerichtliche Rechtsprechung und die dort entschiedenen Fallkonstellationen hält es der Senat für angemessen, den Schadensersatz bei häufigen und zeitlich umfangreichen Rechtsverletzungen, die durch eine größere zweistellige Zahl von Erfassungen dokumentiert sind – unabhängig von deren „Nähe“ zur Markteinführung – grundsätzlich mit dem 100 – fachen des Marktpreises zu bemessen. Andere Rechtsverstöße, die erst nach der o.g. Markteinführungsphase begonnen haben und nicht mit einer so großen Zahl von Erfassungen dokumentiert wurden oder Rechtsverletzungen innerhalb des Markteinführungszeitraums, die nur in Einzelfällen ermittelt werden konnten, sollten dagegen in der Regel zu einem Schadensersatz in Höhe des 50 – fachen des Marktpreises führen. Damit ist nicht ausgeschlossen, dass in Ausnahmefällen bei sehr geringfügig zu bewertenden Rechtsverletzungen ein noch darunterliegender Multiplikationsfaktor angesetzt werden kann.

Der Senat hat nicht übersehen, dass in einigen der zitierten Gerichtsentscheidungen deutlich höhere „Multiplikatoren“ für die Schadensbemessung angesetzt worden sind, so z.B. in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Schleswig vom 26.04.2018 – 6 U 41/17, K&R 2018, 591. Der dort angenommene Multiplikator von 227 ist aber in einem besonders eklatanten Fall angewandt worden, bei dem 172 Verstöße an 52 Tagen, beginnend einen Monat ab Markteinführung des Computerspiels dokumentiert wurden. Im Übrigen bleibt auch bei Anwendung der dargestellten Maßstäbe hinreichender Spielraum, die jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalles im Rahmen der Gesamtwürdigung schadensersatzerhöhend oder -reduzierend zu berücksichtigen.

Wenn man die vorgenannten Grundsätze auf den hiesigen Fall anwendet, dann ist ein Ersatzbetrag in Höhe von 1.999,50 € angemessen. Dieser Betrag entspricht dem im Verletzungszeitpunkt geltenden 50-fachen Verkaufspreis der „Download-Version“ von 39,99 €. Er berücksichtigt zum einen, dass die Verletzungshandlung nur wenige Tage nach der Markteinführung begangen wurde, auf der anderen Seite aber, dass lediglich eine einzige Handlung über einen sehr kurzen Zeitraum dokumentiert wurde.

2. Das Landgericht hat der Klägerin mit Recht lediglich einen Anspruch auf Erstattung ihrer Abmahnkosten in Höhe von 124,- € (basierend auf einem Gegenstandswert von 1.000,- €) zuerkannt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die dagegen von der Klägerin vorgebrachten Argumente haben im Ergebnis keinen Erfolg:

a) Nach § 97a Abs. 3 Satz 2 UrhG in der vorliegend anwendbaren Fassung des Gesetzes vom 1.10.2013 ist der Aufwendungsersatzanspruch für die Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen auf die gesetzlichen Gebühren auf Gebühren nach einem Gegenstandswert von 1.000 € für den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch beschränkt, wenn der Abgemahnte eine natürliche Person ist, die erstens nicht im Rahmen ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt, und zweitens nicht bereits aufgrund Vertrages oder gerichtlicher Entscheidung zur Unterlassung verpflichtet ist. Diese Deckelung greift nach § 97a Abs. 3 Satz 4 UrhG ausnahmsweise dann nicht ein, wenn der genannte Wert nach den besonderen Umständen des Einzelfalls unbillig ist.

Vorliegend sind die Voraussetzungen des § 97 a Abs. 3 Satz 2 UrhG unzweifelhaft erfüllt.

Die Anwendung dieser Bestimmung ist auch nicht i.S.d. § 97a Abs. 3 Satz 4 UrhG unbillig. Zwar weist die Klägerin mit Recht darauf hin, dass die Beschränkung des Erstattungsanspruchs in der vorliegenden Fallkonstellation dazu führen kann, dass der Verletzer – jedenfalls soweit er mit dem von ihm eingeschalteten Rechtsanwalt keine anderweitige Honorarvereinbarung getroffen hat – auf einem erheblichen Anteil seiner außergerichtlichen Kosten sitzen bleibt, weil der reguläre Gegenstandswert des Unterlassungsanspruchs für ein durchschnittlich erfolgreiches Computerspiel, das nicht allzu lange nach seinem Erscheinen öffentlich zugänglich gemacht wird, im Regelfall mit nicht unter 15.000 € zu bemessen sein wird (BGH, Urteil vom 30.3.2017, I ZR 124/16 – Filesharing, juris Rdnr. 37).

Dies reicht jedoch für die Bejahung der Unbilligkeit nicht aus (a.A. LG Stuttgart, Urteil vom 9.5.2018, 24 O 28/18). Denn der Gesetzgeber hatte mit der durch das „Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken“ vom 1.10.2013 eingeführten Neuregelung auch das Phänomen des Filesharing im Blick, bei denen Privatpersonen für einen aus ihrer Perspektive relativ geringen wirtschaftlichen Vorteil in Abmahnschreiben hohe Folgekosten angedroht werden. Die Situation dieser Privatpersonen sei vergleichbar mit denen von Kleinunternehmern und Existenzgründern, für die bei UWG-bezogenen Abmahnungen die Erstattung der Aufwendungen für die Einschaltung eines Rechtsanwaltes für die Abmahnung mit mehreren hundert Euro eine große, teilweise existenzbedrohende Belastung darstelle (BTDrucks. 17/13057, S. 29, 30; vgl. OLG Celle, Beschluss vom 12.4.2019, 13 W 7/19; Beschluss vom 14.10.2019, 13 U 48/19 Rdnr. 20; OLG Nürnberg, Beschluss vom 28.10.2019, 3 U 1387/19 – juris Rdnr. 41, 52).

An dieser Erwägung hat sich nichts dadurch geändert, dass entsprechend den Empfehlungen des Rechtsausschusses nicht an der ursprünglich geplanten allgemeinen Streitwertbegrenzung (§ 49 GKG-E) festgehalten wurde, sondern durch die Begrenzung (nur) des anwaltlichen Erstattungsanspruchs bei urheberrechtlichen Abmahnungen in dem neuen § 97a Abs. 3 UrhG eine „zielgenaue Regelung“ für den vorgerichtlichen Bereich geschaffen wurde (BT-Drucks. 17/14216 S. 7). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass durch das häufig massenhafte Auftreten von Filesharing-Vorfällen betreffend ein einziges urheberrechtlich geschütztes Werk bei der Verfolgung von Unterlassungsansprüchen gegenüber nicht gewerblich handelnden Privatpersonen erhebliche Synergieeffekte auftreten können (AG Kassel, Versäumnisurteil vom 19.11.2019, 410 C 2389/19 – juris Rdnr. 16). Bei der Abwägung ist im Übrigen stets im Blick zu behalten, dass der Gesetzgeber hier in klares Regel-/Ausnahmeverhältnis beabsichtigt hatte (Wimmers in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 5. Aufl., § 97a UrhG, Rdnr. 45; OLG Nürnberg aaO. Rdnr. 40).

Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers kann zu den „besonderen Umständen“ eine im Einzelfall in relevantem Ausmaß vom üblichen Maß abweichende Anzahl oder Schwere der Rechtsverletzung gehören (BT-Drucks. 17/13057 S. 29).

Dies wird in der Literatur teilweise auch dann angenommen, wenn die Privatperson ein solches Werk vor oder unmittelbar im zeitlichen Zusammenhang mit dem Erscheinen öffentlich zugänglich macht (Reber in: Beck-OK Urheberrecht, Stand 20.4.2018, § 97a Rdnr. 28; Specht in: Dreier/Schulze, Urhebergesetz, 6. Aufl., § 97a Rdnr. 19b)). Dem hat sich auch ein Teil der Rechtsprechung angeschlossen (OLG Nürnberg aaO. Rndr. 53; OLG Celle aaO.; AG Düsseldorf, Urteil vom 7.8.2018, 13 C 72/18 – juris Rdnr. 37; a.A. AG Kassel aaO. Rdnr. 15), wobei dieses Kriterium in den genannten Entscheidungen tatsächlich keine Rolle gespielt hat – bei einer öffentlich-Zugänglich-Machung eines Computerspiels knapp zwei Monate nach Erstveröffentlichung haben das OLG Nürnberg (aaO). und das OLG Celle (Beschluss vom 14.10.2019, 13 U 48/19) einen unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang verneint.

In der Literatur wird auch auf Konstellationen hingewiesen, dass die Angelegenheit einen besonderen Schwierigkeitsgrad aufweist, der über den bei urheberrechtlichen Streitigkeit ohnehin vorliegenden erhöhten Schwierigkeitsgrad hinausgeht (Specht aaO. unter Bezugnahme auf Schulte-Nölke/Henning-Bodewig/Podzun, Evaluierung der verbraucherschützenden Regelungen im Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken – Schlussbericht, 2017, 230), was bei weitgehenden standardisierten Abmahnschreiben nicht angenommen werden kann (Specht aaO.).

Ein besonders schwerer Fall im Sinne von § 97a Abs. 3 S. 4 UrhG liegt hier nicht vor. Dafür könnte zwar sprechen, dass der Beklagte die Datei des Computerspiels bereits wenige Tage nach dessen Erstveröffentlichung öffentlich zugänglich gemacht hat. Dagegen spricht andererseits der schon oben angesprochene Aspekt, dass hier lediglich ein einziges Angebot ermittelt werden konnte.

b) Diese Auslegung des § 97 Abs. 3 Satz 2, 4 UrhG steht auch in Einklang mit den Vorgaben der Art. 13 und 14 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums („Enforcement-Richtlinie“). Nach Art 14 haben die Mitgliedsstaaten sicherzustellen, „dass die Prozesskosten und sonstigen Kosten der obsiegenden Partei in der Regel, soweit sie zumutbar und angemessen sind, von der unterlegenen Partei getragen werden, sofern Billigkeitsgründe nicht entgegenstehen.“

Der Senat teilt die Auffassung der Klägerin, dass es sich bei den Kosten einer vorgerichtlichen Abmahnung um „sonstige Kosten“ im Sinne dieser Vorschrift handelt, da sie – anders als etwa Anwaltskosten im Zusammenhang mit der Aufklärung der Rechtsverletzung und des Schadens, die der Vorschrift des Art. 13 der Enforcement-Richtlinie unterfallen dürften (vgl. EuGH Urteil vom 28.7.2016, C-57/15 – juris Rdnr. 35) – der unmittelbaren Durchsetzung des Urheberrechts in der Vorstufe eines gerichtlichen Verfahrens dienen (ebenso OLG Nürnberg aaO passim; LG Stuttgart aaO. Rdnr. 43; aA: AG Kassel aaO. Rdnr. 18).

Anders als die Klägerin geltend macht, wird Art 14 der Enforcement-Richtlinie durch die Regelung des § 97a UrhG vollständig umgesetzt.

Nach § 97a Abs. 3 Satz 1 UrhG kann der Rechteinhaber grundsätzlich Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für eine berechtigte Abmahnung ersetzt verlangen. Die folgenden Einschränkungen dieses Ersatzanspruchs nach deutschem Recht finden ihre Entsprechung in der Richtlinie. Denn auch Art. 14 der Enforcement-Richtlinie beinhaltet zwei Einschränkungen der Ersatzpflicht: zum einen müssen die Kosten „zumutbar und angemessen sein“, und zum anderen dürfen „Billigkeitsgründe nicht entgegen stehen“.

Es kann offenbleiben, ob trotz der Ausführungen des EuGH in der Entscheidung vom 28.7.2016, C-57/15, wonach das Erfordernis, dass die unterlegene Partei die „zumutbaren“ und „angemessenen“ Prozesskosten zu tragen hat, grundsätzlich einer nationalen Regelung entgegen steht, die weit niedrigere Pauschaltarife als die tatsächlich für Anwaltsleistungen in diesem Mitgliedstaat geltenden durchschnittlichen Tarife vorschreibt (aaO. Rdnr. 29), in der deutschen Regelung eine zulässige Konkretisierung der mit dem Kriterium der Zumutbarkeit und Angemessenheit vorgegebene Interessenabwägung gesehen werden kann (so OLG Nürnberg aaO. Rdnr. 69). Denn nach Auffassung des Senats hat der deutsche Gesetzgeber mit der Regelung des § 97a Abs. 3 Satz 2, 4 UrhG jedenfalls eine pauschalierte Bewertung von Billigkeitsgründen im Sinne des letzten Halbsatzes von Art. 14 der Enforcement-Richtlinie getroffen.

Diesem Vorgehen steht die genannte Entscheidung des EuGH nicht entgegen. In dem dortigen Fall sah das nationale Recht einen allgemeinen und bedingungslosen Ausschluss der Erstattung von Kosten vor, die eine bestimmte Obergrenze überschreiten. Dies hat der EuGH als nicht vereinbar mit Art. 14 der Richtlinie angesehen und dabei ausgeführt, dass der Billigkeitsvorbehalt nationale Vorschriften betreffe, die dem Gericht ein Abweichen von der Anwendung der allgemeinen Prozesskostenregelung im Einzelfall ermögliche (aaO. Rdnr. 31).

Aus der Entscheidung ergibt sich jedoch entgegen der Auffassung der Klägerseite nicht, dass eine Regelung, die dem Verletzer nur den Ersatz eines relativ geringen Teils seiner tatsächlichen Anwaltskosten zubilligt, stets unbillig sei (a.A. anscheinend LG Stuttgart aaO Rdnr. 50 ff). Mit der vom deutschen Gesetzgeber getroffenen Regelung hat dieser keineswegs das Regel-Ausnahme-Verhältnis des Art. 14 der Enforcement-Richtlinie umgedreht. Er hat lediglich eine typische Fallgruppe definiert, bei der – anders als bei allen anderen Fällen von Urheberrechtsverletzungen – im Regelfall aufgrund der konkreten Umstände (nicht gewerblich handelnde Privatperson als Ersttäter) eine Unbilligkeit der allgemeinen Regelung anzunehmen sei. Satz 4 ermöglicht eine Gegenausnahme für den Fall, dass die Privilegierung aufgrund der Besonderheiten des konkreten Falles nicht gerechtfertigt ist. Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass weder die Richtlinie selbst noch deren Auslegung durch den EuGH in der genannten Entscheidung es erfordert, dass die Konkretisierung des Billigkeitskriteriums des Art. 14 ausschließlich durch den nationalen Richter vorgenommen wird. Deshalb bestehen gegen die Zulässigkeit einer Konkretisierung von Ausnahmefällen durch den deutschen Gesetzgeber keine Bedenken.

Auch der effet utile des Art. 3 Abs. 2 der Enforcement Richtlinie wird durch die vorstehende Auslegung des § 97a Abs. 3 UrhG nicht tangiert. Nach dieser Vorschrift müssen die Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe zur Durchsetzung des geistigen Eigentums „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“ sein. Diesem Erfordernis wird bereits dadurch Rechnung getragen, dass die Deckelung nur Abmahnungen gegen Privatpersonen betrifft, also einen Personenkreis, für den auch bei Annahme auch nur durchschnittlicher Einkommensverhältnisse Abmahnkosten „nur“ aus einem Streitwert von 1.000 € bereits eine spürbare Beeinträchtigung darstellen können (OLG Nürnberg aaO Rdnr. 71; AG Kassel, Versäumnisurteil vom 19.9.2019, 410 C 2389/19, juris Rdnr. 17). Dazu kommt, dass in den Fällen wie dem vorliegenden, in denen den Abgemahnten an der Rechtsverletzung ein Verschulden trifft, eine sehr hohe Abschreckungswirkung zusätzlich durch die Verpflichtung zum Schadensersatz nach § 97 Abs. 2 UrhG erreicht wird.

c) Ohne Erfolg bleibt hier auch der Vortrag der Klägerin, der Gegenstandswert der Abmahnung setze sich neben dem Unterlassungs- und Beseitigungswert auch aus dem Schadensersatzfeststellungswert in Höhe von 3.500 € und dem Auskunftswert in Höhe von 500 € zusammen.

Gemäß § 97 a Abs. 3 UrhG kann die Klägerin für den in der Abmahnung geltend gemachten Unterlassungsanspruch Ersatz verlangen. Der Anspruch des Verletzten auf Ersatz der für die Abfassung einer berechtigten Abmahnung erforderlichen Kosten gem. § 97 a Abs. 3 UrhG berechnet sich allein aus dem für die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs angefallenen Gegenstandswert. Dies folgt aus seinem Charakter als Aufwendungsersatzanspruch, der vor seiner spezialgesetzlichen Ausprägung in § 97a UrhG aus den Grundsätzen über die Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 683, 677, 670 BGB hergeleitet wurde (vgl. BGH, Urteil vom 28.9.2011 – I ZR 145/10 – Tigerkopf). Eine Abmahnung entspricht dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Verletzers, soweit sie es ihm ermöglicht, eine gerichtliche Auseinandersetzung auf kostengünstige Weise durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abzuwenden (BGH ebenda).

Die erforderlichen Kosten für weitergehende in der Abmahnung erhobene Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz können dagegen nicht über § 97 a Abs. 3 UrhG, wohl aber über § 97 Abs. 2 UrhG erstattungsfähig sein. Soweit teilweise erörtert wird, wieweit neben § 97 a Abs. 3 UrhG ein Schadensersatzanspruch nach § 97 Abs. 2 UrhG wegen des mit der Abmahnung verbundenen Aufwandes bestehen kann oder aber § 97 a Abs. 3 S. 2, 4 UrhG insoweit als lex specialis vorgehen sollte (vergleiche Wimmers in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 5. Aufl., § 97 a Rn. 46; offengelassen auch in BGH, Urteil vom 23.11.2006 – I ZR 276/03 – Rn. Abmahnaktion zum UWG), kann dies vorliegend offenbleiben. Eine etwaige Vorrangigkeit/Spezialität von § 97 a Abs. 3 UrhG könnte sich allein auf den in Abmahnung enthaltenen Unterlassungsanspruch beziehen, der ausschließlich Regelungsgegenstand von § 97a Abs. 3 UrhG ist.

Werden dagegen weitere Ansprüche auf Auskunft/Schadensersatzfeststellung erhoben, unterfallen diese nicht § 97 a Abs. 3 UrhG, so dass ein Rückgriff auf die allgemeinen schadensersatzrechtlichen Grundsätze des § 97 Abs. 2 UrhG weiterhin möglich ist. Kosten einer vorprozessualen anwaltlichen Geltendmachung von Ansprüche zählen demnach dann zum ausgleichspflichtigen Schaden i.S.d. § 97 Abs. 2 UrhG, wenn die Kosten adäquat durch das Schadensereignis verursacht wurden und aus Sicht des Verletzten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil vom 8.11.1994 – VI ZR 3/94). Diese kann für die Geltendmachung von Auskunfts- und Schadensersatzansprüche infolge einer Urheberrechtsverletzung unter Berücksichtigung des grundsätzlich insoweit anzusetzenden großzügigeren Maßstabs angenommen werden. Der Verletzte wird regelmäßig ohne anwaltliche Beratung nicht in der Lage sein, seine aus der Verletzung resultierenden Folgeansprüche angemessen geltend zu machen.

Im vorliegenden Fall kommt dieser Gesichtspunkt aber nicht zum Tragen, weil für das Gericht gar nicht erkennbar ist, welche Ansprüche die Klägerin in ihrer Abmahnung vom 13. Februar 2014 neben dem Unterlassungsanspruch überhaupt geltend gemacht hat. Die Abmahnung selbst wurde nicht vorgelegt. In der Klageschrift wurde lediglich vorgetragen, dass der Beklagte abgemahnt und aufgefordert wurde, zur Klaglosstellung eine Unterlassungserklärung abzugeben. Soweit es dort weiter lautet, dem Kläger sei das Angebot unterbreitet worden, die „übrigen Ansprüche gegen Zahlung eines Pauschalbetrags abzugelten“, ist unklar, um welche Ansprüche es sich gehandelt haben soll und welcher Betrag gefordert wurde, so dass der Senat keine Anknüpfungspunkte für eine rechtliche Würdigung oder eine weitergehende Aufklärung des Sachverhalts erkennen kann.

d) Der Kostenerstattungsanspruch ist nicht verjährt. Dies ist bereits vom Landgericht zutreffend festgestellt worden, so dass auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden kann.
3. Der Anspruch auf Verzinsung des Schadensersatzanspruchs und der Abmahnkosten folgt den allgemeinen Verzugsregeln. Beide Beträge sind mangels früherer Inverzugsetzung erst mit Zustellung der Klage bzw. der Klageerweiterung zu verzinsen (§§ 286 Abs. 1, 288, 291 BGB).

Die Abmahnung selbst enthält – wie ausgeführt – keine konkrete Zahlungsaufforderung hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs und wirkte bereits deshalb nicht verzugsbegründend. Der schlichte Verweis der Klägerin auf die Grundsätze des lizenzanalogen Schadensersatzanspruchs auch im Rahmen der Zinsentscheidung (vergleiche BGH, Urteil vom 14.11.1981 – X ZR 7/80 – Kunststoffhohlprofil II) bleiben ohne hinreichende Substanz, von welcher Vereinbarung vernünftige Parteien angesichts der konkreten Umstände ausgegangen sein sollen. Die Klägerin substanziiert allein ihre Darstellung zu einem etwaigen Verzugszinsanspruch, der aber aus den dargestellten Gründen nicht bereits durch die Abmahnung ausgelöst wurde.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 ZPO). Die Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtssätze im konkreten Einzelfall. Dies gilt auch hinsichtlich des Anspruchs auf Erstattung der Abmahnkosten unter Anwendung der Vorschrift des § 97a Abs. 3 UrhG. Die Entscheidung des Senats steht im Einklang mit der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte (OLG Nürnberg, OLG Celle); entgegenstehende obergerichtliche Entscheidungen sind nicht bekannt. Die abweichende Auffassung des Landgerichts Stuttgart in der Entscheidung vom 9.5.2018, 24 O 28/18 ist, soweit ersichtlich, auch in der untergerichtlichen Rechtsprechung nicht weiter vertreten worden. Wie oben dargelegt, hat der Senat keinen Zweifel an der Europarechtskonformität dieser Regelung, so dass auch der Vorlagebeschluss des LG Saarbrücken vom 10.9.2019, 7 S 2/19 keine Veranlassung bietet, das vorliegende Verfahren – teilweise – bis zur Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union auszusetzen oder die Revision zuzulassen.

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