Die Bezeichnung einer Rohwurst als „glutenfrei“ ist irreführend

Oberverwaltungsgericht Lüneburg

Beschluss vom 01.07.2019

Az.: 13 LA 11/19

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Osnabrück – 3. Kammer – vom 11. Dezember 2018 wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens.

Der Streitwert des Berufungszulassungsverfahrens wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Bezeichnung von ihr hergestellter Wursterzeugnisse als „glutenfrei“ keine irreführende Lebensmittelinformation ist.

Die Klägerin stellt die Erzeugnisse „D. Schinken Zwiebelmettwurst mit grünem Pfeffer“ und „D. Pikante Zwiebelmettwurst fein“ her. Deutlich abgegrenzt vom Zutatenverzeichnis werden die Erzeugnisse auf der Verpackung als „Ohne künstliche Aromen“, „Glutenfrei“ und „Laktosefrei“ bezeichnet.

Im Rahmen einer lebensmittelrechtlichen Kontrolle nahm der Beklagte am 22. Oktober 2015 zwei Proben dieser Erzeugnisse, die in der Folge durch das Lebensmittel- und Veterinärinstitut Oldenburg des Niedersächsischen Landesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit untersucht wurden. Der Untersuchungsbericht vom 7. Januar 2016 und ergänzende Stellungnahmen vom 28. Juni 2016 und vom 20. Oktober 2016 weisen darauf hin, dass Erzeugnisse nur dann als „glutenfrei“ bezeichnet werden dürften, wenn sie einen Glutengehalt von höchstens 20 mg/kg aufwiesen. Dies gelte aber nur, wenn nicht der Eindruck erweckt werde, „glutenfrei“ sei eine besondere Eigenschaft, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel dieselben Eigenschaften besäßen. Da der Zusatz glutenhaltiger Zutaten zu Rohwursterzeugnissen, wie den von der Klägerin hergestellten, nicht üblich sei, gälten Rohwürste grundsätzlich als „glutenfrei“. Selbst die Verwendung von Würzen, die aus glutenhaltigem Weizeneiweiß hergestellt worden seien, beeinträchtige die Glutenfreiheit nicht, denn im Rahmen der Herstellung würden die Eiweißgrundlage und damit auch das Gluten zerstört. Gewürzzubereitungen und Trägerstoffe, die Gluten enthielten und die zu einer Glutenkonzentration von mehr als 20 mg/kg im Rohwursterzeugnis führten, seien nicht bekannt. „Glutenfrei“ sei daher keine besondere Eigenschaft und die dahingehende Angabe auf der Verpackung sei irreführend.

Im Rahmen einer Nachuntersuchung der von der Klägerin für die Herstellung der genannten Erzeugnisse verwendeten Würzung wurde festgestellt, dass diese kein bzw. weniger als 3 mg/kg Gluten enthalten.

Mit Bußgeldbescheid vom 6. Dezember 2016 setzte der Beklagte gegenüber der Klägerin ein Bußgeld in Höhe von 500 EUR wegen einer Ordnungswidrigkeit nach §§ 60 Abs. 1 Nr. 2, 59 Abs. 1 Nr. 7, 11 Abs. 1 Nr. 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Lebensmittelinformationsverordnung fest. Dem hiergegen gerichteten Einspruch der Klägerin half der Beklagte nicht ab und übersandte die Akten über die Staatsanwaltschaft Osnabrück an das Amtsgericht C-Stadt zur Entscheidung. Das Amtsgericht C-Stadt stellte das Ordnungswidrigkeitenverfahren mit Beschluss vom 17. Juli 2017 gemäß § 47 Abs. 2 des Ordnungswidrigkeitengesetzes ein.

Am 26. Mai 2017 hat die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht Osnabrück Klage erhoben. Sie hat beantragt festzustellen, dass die Auslobung „glutenfrei“ für die von ihr hergestellten Wursterzeugnisse nicht gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Lebensmittelinformationsverordnung verstößt. Nach ihrer Ansicht entspreche die Auslobung der tatsächlichen Glutenfreiheit ihrer Erzeugnisse und sei auch lebensmittelrechtlich zulässig. Ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot sei ebenso wenig gegeben, wie eine unzulässige Werbung mit Selbstverständlichkeiten. Die Auslobung richte sich nicht an den Durchschnittsverbraucher, sondern nur an die Verbraucher, die an Zöliakie litten. Diese Verbrauchergruppe habe ein besonderes Informationsinteresse. Ihr werde durch die Auslobung eine schnelle und unkomplizierte Kaufentscheidung ermöglicht. Im Übrigen dürften durchaus glutenhaltige Zutaten für die Herstellung von Rohwürsten verwendet werden. Daher dürfe sie auch auf den Umstand hinweisen, dass sie dies bewusst unterlasse.

Das Verwaltungsgericht Osnabrück hat diese Klage mit Urteil vom 11. Dezember 2018 abgewiesen. Die zulässige Feststellungsklage sei unbegründet, da die Auslobungspraxis der Klägerin irreführend sei und daher gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Lebensmittelinformationsverordnung verstoße. Die Bezeichnung als „glutenfrei“ suggeriere dem maßgeblichen durchschnittlichen Verbraucher, dass die Produkte der Klägerin im Gegensatz zu anderen Rohwursterzeugnissen – unabhängig davon, ob man auf Rohwürste im Allgemeinen oder auf streichfähige Rohwürste abstelle – glutenfrei und damit besonders gesund seien. Rohwürste seien indes grundsätzlich glutenfrei, so dass es dieses besonderen Hinweises nicht bedürfe. Glutenhaltige Zutaten könnten allenfalls im Rahmen der Herstellung einer Würze verwendet werden; das in diesem Fall benutzte Weizeneiweiß zerfalle aber bei dem Herstellungsprozess. Der lediglich pauschale Hinweis der Klägerin auf andere Produkte, die angeblich Gluten enthielten, könne nicht überzeugen. Die Klägerin habe solche Produkte nicht konkret benannt oder andere Nachweise erbracht. Selbst wenn man mit der Klägerin von einem besonderen Informationsinteresse des an einer Glutenunverträglichkeit leidenden Verbrauchers und damit von dessen speziellem Blickwinkel ausginge, ändere dies nichts an der Einschätzung. Gerade von einem derartigen Personenkreis könne erwartet werden, dass er sich besonders mit der Verbreitung von Gluten in Lebensmitteln auskenne und daher von vornherein wisse, dass Rohwürste üblicherweise kein Gluten enthielten bzw. sich durch einen Blick auf die Zutatenliste über die Inhaltsstoffe informiere. Dies sei auch nicht unzumutbar oder diskriminierend. Die zusätzliche Angabe „glutenfrei“ sei in diesem Zusammenhang eine Werbung mit Selbstverständlichkeiten und führe diese Verbrauchergruppe in die Irre, da suggeriert werde, dass die Produkte der Klägerin im Gegensatz zu denen der Konkurrenz über spezielle, gesündere Eigenschaften verfügten.

Gegen dieses Urteil richtet sich der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung.

II.

Der Antrag der Klägerin bleibt ohne Erfolg. Die von ihr geltend gemachten Berufungszulassungsgründe der Nrn. 1 bis 5 des § 124 Abs. 2 VwGO sind zum Teil schon nicht in einer den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Weise dargelegt und liegen im Übrigen nicht vor.

1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Solche Zweifel sind zu bejahen, wenn der Rechtsmittelführer einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 8.12.2009 – 2 BvR 758/07 -, BVerfGE 125, 104, 140). Die Richtigkeitszweifel müssen sich dabei auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung führen wird (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.3.2004 – BVerwG 7 AV 4.03 -, NVwZ-RR 2004, 542, 543). Eine den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügende Darlegung dieses Zulassungsgrundes erfordert, dass im Einzelnen unter konkreter Auseinandersetzung mit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung ausgeführt wird, dass und warum Zweifel an der Richtigkeit der Auffassung des erkennenden Verwaltungsgerichts bestehen sollen. Hierzu bedarf es regelmäßig qualifizierter, ins Einzelne gehender, fallbezogener und aus sich heraus verständlicher Ausführungen, die sich mit der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage einer eigenständigen Sichtung und Durchdringung des Prozessstoffes auseinandersetzen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.8.2017 – 13 LA 188/15 -, juris Rn. 8; Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth u.a., VwGO, 7. Aufl. 2018, § 124a Rn. 80 jeweils m.w.N.).

Die Klägerin wendet gegen die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung ein, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht ihre Auslobungspraxis als irreführend und damit als Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Lebensmittelinformationsverordnung angesehen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die Auslobung von Rohwurst als „glutenfrei“ keine Werbung mit Selbstverständlichkeiten.

Dies ergebe sich schon daraus, dass die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 828/2014 eine Auslobung als „glutenfrei“ ausdrücklich zulasse, wenn das Erzeugnis einen Glutengehalt von höchstens 20 mg/kg aufweise. Eine solche ausdrückliche gemeinschaftsrechtliche Zulassung einer Auslobungspraxis schließe auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Annahme einer irreführenden Lebensmittelinformation aus. Jede andere Betrachtungsweise stelle die Sinnhaftigkeit der Regelungen in der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 828/2014 infrage.

Die Glutenfreiheit eines Rohwursterzeugnisses sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch ein besonderes Merkmal, das ausgelobt werden dürfe. Es sei tatsächlich nicht richtig, dass Rohwursterzeugnisse grundsätzlich glutenfrei seien. Auf dem Markt befänden sich vielmehr sowohl glutenhaltige als auch glutenfreie Rohwurst-erzeugnisse, die jeweils auch als solche bezeichnet würden.

Selbst wenn man aber eine Werbung mit Selbstverständlichkeiten annehmen wollte, läge hierin keine irreführende Werbung, sondern ein bloß sachbezogener Hinweis, da ein besonderes Informationsinteresse von Verbrauchern bestehe. Maßgeblich seien insoweit nicht die Verbraucher, die nicht an einer Glutenunverträglichkeit (Zöliakie) litten. Denn für diese habe die Information keine Bedeutung. Maßgeblich müssten vielmehr die Verbraucher sein, die von einer Zöliakie betroffen seien. Für diese sei eine ohne Weiteres erkennbare Information, dass ein Erzeugnis glutenfrei sei, wichtig und könne die Kaufentscheidungen vereinfachen. Die Auslobung als „glutenfrei“ habe auch gegenüber einer Angabe im Zutatenverzeichnis einen informatorischen Mehrwert. Anhand des Zutatenverzeichnisses sei nur qualitativ nachzuvollziehen, ob das Erzeugnis Gluten enthalte. Die Auslobung als „glutenfrei“ enthalte hingegen eine quantitative Angabe, dass höchstens 20 mg/kg Gluten enthalten seien. Diesen informatorischen Mehrwert betonten rechtlich die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 828/2014 und tatsächlich die Deutsche Zöliakiegesellschaft.

Gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts spreche schließlich, dass das Hessische Landeslabor die Auslobung einer „Salami 1a“ als „glutenfrei“ für zulässig erachtet habe. Dem könnten nicht allein unterschiedliche räumliche Zuständigkeitsbereiche entgegengehalten werden. Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Lebensmittelinformationsverordnung müsse vielmehr im gesamten europäischen Rechtsraum einheitlich angewendet werden.

Diese Einwände begründen nach dem dargestellten Maßstab ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht. Das Verwaltungsgericht hat die von der Klägerin begehrte Feststellung, dass die Auslobung „glutenfrei“ für die von ihr hergestellten Wursterzeugnisse nicht gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Lebensmittelinformationsverordnung verstößt, zu Recht abgelehnt.

Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel – Lebensmittelinformationsverordnung (LMIV) – (ABl. EU L 304 v. 22.11.2011, S. 18), zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr. 2015/2283 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über neuartige Lebensmittel, zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates und der Verordnung (EG) Nr. 1852/2001 der Kommission (ABl. EU L 327 v. 11.12.2015, S. 1), dürfen Informationen über Lebensmittel nicht irreführend sein, insbesondere indem zu verstehen gegeben wird, dass sich das Lebensmittel durch besondere Merkmale auszeichnet, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel dieselben Merkmale aufweisen, insbesondere durch besondere Hervorhebung des Vorhandenseins oder Nicht-Vorhandenseins bestimmter Zutaten und/oder Nährstoffe. „Information über Lebensmittel“ ist nach der Legaldefinition in Art. 2 Abs. 2 Buchst. a LMIV jede Information, die ein Lebensmittel betrifft und dem Endverbraucher durch ein Etikett, sonstiges Begleitmaterial oder in anderer Form, einschließlich über moderne technologische Mittel oder mündlich, zur Verfügung gestellt wird. Unerheblich ist, zu welchen Zwecken der Endverbraucher informiert wird, denn nach Art. 7 Abs. 4 LMIV gilt das Irreführungsverbot des Art. 7 Abs. 1 LMIV auch für die Werbung und die Aufmachung von Lebensmitteln, insbesondere für ihre Form, ihr Aussehen oder ihre Verpackung, die verwendeten Verpackungsmaterialien, die Art ihrer Anordnung und den Rahmen ihrer Darbietung.

a. Die Annahme einer irreführenden Lebensmittelinformation ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Auslobung als „glutenfrei“ in der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 828/2014 der Kommission vom 30. Juli 2014 über die Anforderungen an die Bereitstellung von Informationen für Verbraucher über das Nichtvorhandensein oder das reduzierte Vorhandensein von Gluten in Lebensmitteln (ABl. EU L 242 v. 14.8.2014, S. 1) ausdrücklich zugelassen ist.

Die Klägerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 828/2014 es ermöglichen will, ein Lebensmittel, das in spezieller Weise hergestellt, zubereitet und/oder verarbeitet wurde, um den Glutengehalt einer oder mehrerer glutenhaltiger Zutaten zu reduzieren oder um solche glutenhaltigen Zutaten durch andere, von Natur aus glutenfreie Zutaten zu ersetzen, bei Nichtvorhandensein von Gluten oder bei reduziertem Vorhandensein von Gluten mit dem Hinweis „glutenfrei“ bzw. „sehr geringer Glutengehalt“ zu versehen (Erwägungsgrund 9 Satz 1). Auch sollte es möglich sein, ein Lebensmittel, das Zutaten enthält, die von Natur aus glutenfrei sind, mit einem Hinweis auf das Nichtvorhandensein von Gluten zu versehen (Erwägungsgrund 10 Satz 1). Nach Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit dem Anhang der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 828/2014 darf der Hinweis „glutenfrei“ nur verwendet werden, wenn ein Lebensmittel beim Verkauf an den Endverbraucher einen Glutengehalt von höchstens 20 mg/kg aufweist.

Diese Zulassung einer Auslobung als „glutenfrei“ gilt indes nicht vorbehaltlos. Dies ergibt sich zum einen schon normsystematisch und -hierarchisch aus dem Verhältnis zwischen der vom Europäischen Parlament und Rat erlassenen Lebensmittelinformationsverordnung und der von der Kommission beschlossenen Durchführungsverordnung (EU) Nr. 828/2014, die ein auf die Lebensmittelinformationsverordnung, insbesondere deren Art. 36 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. d (eingefügt durch Art. 1 der delegierten Verordnung (EU) Nr. 1155/2013 der Kommission v. 21.8.2013 zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel hinsichtlich Informationen über das Nichtvorhandensein oder das reduzierte Vorhandensein von Gluten in Lebensmitteln, ABl. EU L 306 v. 16.11.2013, S. 7: „Informationen über das Nichtvorhandensein oder das reduzierte Vorhandensein von Gluten in Lebensmitteln“), gestützter bloßer Durchführungsrechtsakt betreffend freiwillige Informationen über Lebensmittel ist. Zum anderen ordnet Art. 36 Abs. 2 Buchst. a LMIV für die in einem Durchführungsrechtsakt zugelassenen freiwilligen Informationen ausdrücklich an, dass diese für die Verbraucher nicht irreführend im Sinne des Art. 7 LMIV sein dürfen. Die Zulassung einer Auslobung als „glutenfrei“ in der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 828/2014 steht danach unter dem Vorbehalt des Irreführungsverbots auch des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c LMIV. Dieser Vorbehalt wird auch im Erwägungsgrund 10 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 828/2014 („sofern dabei die allgemeinen Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 zur lauteren Informationspraxis eingehalten werden. Insbesondere darf eine Lebensmittelinformation nicht irreführend sein, indem sie suggeriert, das Lebensmittel besitze besondere Eigenschaften, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel solche Eigenschaften ebenfalls besitzen.“) hervorgehoben.

Eine andere Betrachtung ist – entgegen der Auffassung der Klägerin – auch nicht nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Januar 1992 (- BVerwG 3 C 33.89 -, BVerwGE 89, 320 ff.) geboten. Danach ist der Begriff der Irreführung dahin auszulegen, dass die Verwendung einer rechtlich zulässigen Bezeichnung für sich genommen den Tatbestand des § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 und Satz 2 Buchst. b des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuchs nicht erfüllt und insbesondere auch die Bezeichnungen, deren Zulässigkeit sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergibt, verwendet werden dürfen (vgl. hierzu auch BGH, Vorlagebeschl. v. 21.9.2017 – I ZR 74/16 -, Rn. 41 ff. m.w.N.). Diese Entscheidung trägt für den hier zu entscheidenden Fall schon deshalb nichts aus, weil keine Kollision von Unionsrecht und nationalem Recht zu besorgen ist. Sowohl die Lebensmittelinformationsverordnung als auch die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 828/2014 sind sekundäres Unionsrecht. Im Übrigen steht die Zulassung der Auslobung als „glutenfrei“ in der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 828/2014, wie gezeigt, unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Vereinbarkeit mit dem Irreführungsverbot des Art. 7 LMIV.

b. Die Auslobung der von der Klägerin hergestellten Wursterzeugnisse als „glutenfrei“ stellt auch eine sogenannte Werbung mit Selbstverständlichkeiten im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c LMIV dar.

Mit Selbstverständlichkeiten wird geworben, indem zu verstehen gegeben wird, dass sich das Lebensmittel durch besondere Merkmale auszeichnet, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel dieselben Merkmale aufweisen, insbesondere durch besondere Hervorhebung des Vorhandenseins oder Nicht-Vorhandenseins bestimmter Zutaten und/oder Nährstoffe. Eine solche Werbung ist dadurch gekennzeichnet, dass sie bei den Verbrauchern den Eindruck erweckt, bei anderen Erzeugnissen derselben Art sei die Ausbildung der Eigenschaft nicht vorhanden, obgleich das nicht zutrifft, weil diese Eigenschaft auf zwingenden gesetzlichen Vorschriften beruht oder üblicherweise bei allen Erzeugnissen dieser Art vorhanden ist. Werden in der Werbung Eigenschaften eines Erzeugnisses, die genuin zu seinem Wesen gehören oder gesetzlich vorgeschrieben sind, besonders betont, ist die Aussage trotz ihrer objektiven Richtigkeit irreführend, wenn der Verkehr das Selbstverständliche der Eigenschaften nicht kennt bzw. nicht erkennt und deshalb zu Unrecht von einem Vorzug des beworbenen Erzeugnisses vor vergleichbaren anderen Angeboten ausgeht. Die Irreführung knüpft hier nicht an der objektiven Aussage, sondern vielmehr an dem hierdurch erzeugten Vorsprungseindruck gegenüber den Konkurrenzerzeugnissen an (vgl. BGH, Urt. v. 13.9.2012 – I ZR 230/11 -, BGHZ 194, 314 – juris Rn. 29; OLG Nürnberg, Urt. v. 15.11.2011- 3 U 354/11 -, juris Rn. 31 (jeweils zu § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3 LFGB a.F.); OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 21.1.2003 – 6 A 10564/02 -, juris Rn. 15 (zu § 17 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b LMBG a.F.); Hagenmeyer/Liebmann, in: Behr’s Kommentar zum Lebensmittelrecht, LMIV, Art. 7 Rn. 16 (Stand: November 2015); Voit/Grube, LMIV, 2. Aufl., Art. 7 Rn. 263 f. jeweils m.w.N.). Maßgeblich ist die Sicht bzw. die mutmaßliche Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. EuGH, Urt. v. 15.7.2004 – C-239/02 – (Douwe Egberts), juris Rn. 46; Urt. v. 23.1.2003 – C-421/00 u.a. – (Sterbenz und Haug), juris Rn. 43; Urt. v. 4.4.2000 – C-465/98 – (Darbo), juris Rn. 20).

Unter Anwendung dieser Maßstäbe ist die Auslobung der von der Klägerin hergestellten Erzeugnisse „D. Schinken Zwiebelmettwurst mit grünem Pfeffer“ und „D. Pikante Zwiebelmettwurst fein“ als „glutenfrei“ eine irreführende Werbung mit Selbstverständlichkeiten. Denn die Glutenfreiheit ist kein besonderes Merkmal vergleichbarer Lebensmittel. Vielmehr sind diese regelmäßig glutenfrei.

(1) „Vergleichbare Lebensmittel“ im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c LMIV sind solche, die derselben Lebensmittelkategorie angehören (vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, LMIV, Art. 7 Rn. 366 (Stand: November 2014) in Verbindung mit Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, Art. 9 Rn. 8 und 8a (Stand: März 2015)) und die in vergleichbarer Weise hergestellt worden sind, vergleichbare Zutaten enthalten und vom Endverbraucher als vergleichbar angesehen werden.

Hiernach sind den von der Klägerin hergestellten Erzeugnissen „D. Schinken Zwiebelmettwurst mit grünem Pfeffer“ und „D. Pikante Zwiebelmettwurst fein“ vergleichbare Lebensmittel nicht, wie es die Klägerin meint, alle Brotaufstriche und Brotbeläge, sondern, wie es das Verwaltungsgericht zutreffend herausgearbeitet hat, alle Rohwürste. Sie sind Lebensmittel zum allgemeinen Verzehr der Kategorie Fleisch, Fleischerzeugnisse und Wurstwaren. Sie unterscheiden sich von den anderen Wurstarten, den Brüh- und Kochwürsten, im Hinblick auf die Zutaten, jedenfalls aber die Herstellungsverfahren (vgl. hierzu Kunz, Lebensmittelbiotechnologie – Mikrobiologie, Enzyme, Bioprozesstechnik und biotechnologische Prozesse, 2. Aufl. 2016, S. 203 ff.). Sie werden vom Endverbraucher auch als vergleichbar angesehen. Ob insoweit eine weitere Unterscheidung der Gruppe vergleichbarer Lebensmittel auf einerseits schnittfeste und andererseits streichfähige Rohwürste möglich und sinnvoll ist, kann hier dahinstehen.

(2) Denn bei Rohwürsten ist, gleich ob sie schnittfest oder streichfähig sind, die Glutenfreiheit kein besonderes Merkmal. Vielmehr sind diese regelmäßig glutenfrei.

Das Verwaltungsgericht hat unter Bezugnahme auf den Untersuchungsbericht vom 7. Januar 2016 und die ergänzenden Stellungnahmen vom 28. Juni 2016 und vom 20. Oktober 2016 des Lebensmittel- und Veterinärinstituts Oldenburg des Niedersächsischen Landesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit festgestellt, dass Rohwürste regelmäßig glutenfrei sind. Dies gilt auch dann, wenn für die Herstellung Zutaten verwendet werden, die aus glutenhaltigen Rohstoffen gewonnen werden. Denn zur Herstellung von Würzen, etwa aus glutenhaltigem Weizeneiweiß, die für Fleischerzeugnisse verwendet werden dürfen, muss die Eiweißgrundlage soweit zerstört werden, dass mindestens ein Drittel des Stickstoffs durch freie Aminosäuren repräsentiert wird. Dies bedingt eine weitgehende Zerstörung aller Eiweiße, einschließlich des Glutens, so dass in einer fertigen Würze kein Gluten als solches mehr nachweisbar ist.

Diese tatsächlichen Feststellungen sind nach dem klägerischen Zulassungsvorbringen ernstlichen Richtigkeitszweifeln nicht ausgesetzt. Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind zwar auch dann anzunehmen, wenn erhebliche Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten so in Frage gestellt werden, dass der Ausgang des Berufungsverfahrens als ungewiss erscheint (vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.6.2000 – 1 BvR 830/00 -, NdsVBl. 2000, 244, 245). Bezieht sich, wie hier, das diesbezügliche Vorbringen aber auf die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Sachverhaltswürdigung, kommt eine Zulassung der Berufung nicht schon dann in Betracht, wenn der erkennende Senat die vom Verwaltungsgericht nach zutreffenden Maßstäben gewürdigte Sachlage nach einer eigenen etwaigen Beweisaufnahme möglicherweise anders beurteilen könnte als das Verwaltungsgericht selbst. Denn sonst wäre die Berufung gegen Urteile, die auf einer Sachverhalts- oder Beweiswürdigung beruhen, regelmäßig nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, was mit Sinn und Zweck der Zulassungsbeschränkung nicht vereinbar wäre (vgl. Senatsbeschl. v. 31.8.2017, a.a.O., Rn. 34; Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 18.1.2017 – 8 LA 162/16 -, juris Rn. 27; Sächsisches OVG, Beschl. v. 8.1.2010 – 3 B 197/07 -, juris Rn. 2). Eine Sachverhalts- oder Beweiswürdigung kann deshalb nur mit Erfolg angegriffen werden bei einer Verletzung von gesetzlichen Beweisregeln, von Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen, bei aktenwidrig angenommenem Sachverhalt oder wenn sie offensichtlich sachwidrig und damit willkürlich ist (vgl. Senatsbeschl. v. 2.5.2019 – 13 LA 131/19 -, juris Rn. 6; Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 17.5.2016- 8 LA 40/16 -, juris Rn. 25; Bayerischer VGH, Beschl. v. 11.4.2017 – 10 ZB 16.2594 -, juris Rn. 5; Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 124 Rn. 26g (Stand: Oktober 2015) jeweils m.w.N.).

Solche Fehler der Sachverhaltswürdigung zeigt die Klägerin mit ihrem Zulassungsantrag nicht auf. Unabhängig davon zieht auch ihr Hinweis auf die Auslobungspraxis verschiedener europäischer Hersteller die Feststellung des Verwaltungsgerichts inhaltlich nicht in Zweifel. Die von der Klägerin präsentierten Verpackungen von insgesamt 27 Rohwursterzeugnissen (Anlage Ast 8 = Blatt 202 ff. der Gerichtsakte) bestätigen vielmehr die erstinstanzliche Feststellung, dass Rohwürste regelmäßig glutenfrei sind. Denn von den 27 Erzeugnissen werden 22 ausdrücklich als „glutenfrei“ (bzw. „sin gluten“ (spanisch); „senza glutine“ (italienisch); „bezglutenowy“ (polnisch); Blatt 207 bis 231 der Gerichtsakte)) und nur ein Erzeugnis ausdrücklich als glutenhaltig (Blatt 205 der Gerichtsakte) ausgelobt. Vier weitere Erzeugnisse enthalten lediglich eine Spurenkennzeichnung (Blatt 202 bis 204 und 206 der Gerichtsakte), so dass nicht von einer Überschreitung der Glutenhöchstmengen nach Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit dem Anhang der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 828/2014 ausgegangen werden kann.

(3) Die Auslobung der von der Klägerin hergestellten Erzeugnisse „D. Schinken Zwiebelmettwurst mit grünem Pfeffer“ und „D. Pikante Zwiebelmettwurst fein“ als „glutenfrei“ ist auch irreführend. Denn es ist nicht festzustellen, dass der insoweit maßgebliche durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher weiß, dass Rohwürste und Rohwursterzeugnisse von Natur aus glutenfrei sind, die Auslobung als „glutenfrei“ also nur auf Selbstverständlichkeiten hinweist. Dies begründet die Gefahr, dass der Verbraucher die Erzeugnisse aufgrund der Werbung mit Selbstverständlichkeiten gegenüber vergleichbaren Lebensmitteln für vorzugswürdig hält.

Die danach gegebene Irreführung hat die Klägerin auch nicht dadurch beseitigt, dass sie in der Auslobung auf die Selbstverständlichkeit hingewiesen hat (vgl. zu dieser Möglichkeit die Protokolle der Arbeitstagungen des Arbeitskreises der auf dem Gebiet der Lebensmittelhygiene und der Lebensmittel tierischer Herkunft tätigen Sachverständigen (ALTS) v. 30.11./1.12.2016, Blatt 116 f. der Beiakte 1, und v. 11./13.6.2012, veröffentlicht unter www.bvl.bund.de/DE/01_Lebensmittel/01_Aufgaben/02_AmtlicheLebensmittelueberwachung/13_ALTS/lm_ALTS_node.html; kritisch hierzu Voit/Grube, a.a.O., Art. 7 Rn. 269 und 271).

c. Die Annahme einer irreführenden Werbung mit Selbstverständlichkeiten im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c LMIV ist – entgegen der Auffassung der Klägerin – auch nicht durch ein besonderes Informationsinteresse an dieser Auslobungspraxis ausgeschlossen.

Ein nicht zu leugnendes besonderes Interesse an bestimmten Informationen kann zwar der Annahme einer Werbung mit Selbstverständlichkeiten im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c LMIV entgegenstehen (vgl. BGH, Urt. v. 20.2.2013 – I ZR 146/12 -, juris Rn. 16 ff.; Voit/Grube, a.a.O., Art. 7 Rn. 270). Ein solches Interesse ist hier indes nicht festzustellen.

Maßgeblich ist auch insoweit die Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (siehe oben 1.b.). Die von der Klägerin favorisierte Auffassung, zur Beurteilung des besonderen Informationsinteresses müsse zwischen Verbrauchern mit und ohne Glutenunverträglichkeit (Zöliakie) unterschieden werden und für erstgenannte Verbrauchergruppe sei das besondere Informationsinteresse offensichtlich, teilt der Senat nicht. Die von der Klägerin hergestellten Erzeugnisse „D. Schinken Zwiebelmettwurst mit grünem Pfeffer“ und „D. Pikante Zwiebelmettwurst fein“ sind keine Lebensmittel für spezielle Verbrauchergruppen, die nur auf deren besondere Ernährungserfordernisse zugeschnitten sind. Es handelt sich vielmehr um Lebensmittel für alle Verbrauchergruppen. Auch die vom Zutatenverzeichnis klar abgegrenzte Auslobung als „Ohne künstliche Aromen“, „Glutenfrei“ und „Laktosefrei“ spricht nicht nur Verbraucher mit Glutenunverträglichkeit an, sondern ist unterschiedslos an alle Verbraucher adressiert. Unter diesen Umständen widerspricht die Differenzierung nach Verbrauchergruppen dem Grundsatz, dass es bei der Irreführungsgefahr auf die Auffassung des angemessen gut unterrichteten und angemessen aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers ankommt, so dass die von der Klägerin eingeforderte Betrachtung gespaltener Verkehrsauffassungen nicht in Betracht kommt (so ausdrücklich BGH, Urt. v. 24.7.2014 – I ZR 221/12 -, juris Rn. 33; kritisch hierzu Zipfel/Rathke, a.a.O., Art. 7 Rn. 168 f. (Stand: November 2014)). Ein besonderes Informationsinteresse aller Endverbraucher an der Angabe der Selbstverständlichkeit, dass Rohwürste glutenfrei sein, ist indes nicht festzustellen.

Nichts Anderes ergibt sich letztlich aber auch dann, wenn man mit der Klägerin allein die Gruppe der Verbraucher mit einer Glutenunverträglichkeit in den Blick nimmt. Dabei kann der Senat hier dahinstehen lassen, ob die Annahme des Verwaltungsgerichts zutrifft, dass diese Verbrauchergruppe sich besonders mit der Verbreitung von Gluten in Lebensmitteln auskennt und daher von vornherein weiß, dass Rohwürste üblicherweise kein Gluten enthalten (Urt. v. 11.12.2018, Umdruck S. 9). Denn jedenfalls kann ein etwaiges besonderes Informationsinteresse dieser Verbrauchergruppe ohne Weiteres auch ohne die Auslobung als „glutenfrei“ befriedigt werden. Gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. b und c, 21 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. b in Verbindung mit Anhang II Nr. 1 LMIV ist im Zutatenverzeichnis zwingend anzugeben, dass das Lebensmittel Gluten enthält, und zwar derart, dass die Angabe sich von dem Rest des Zutatenverzeichnisses eindeutig abhebt (vgl. hierzu im Einzelnen: VG Minden, Urt. v. 8.8.2018 – 7 K 366/17 -, juris Rn. 28 ff.). Mit dieser Pflichtangabe ist ein etwaiges besonderes Informationsinteresse der Gruppe der Verbraucher mit einer Glutenunverträglichkeit hinreichend befriedigt, ohne dass eine weitere Auslobung als „glutenfrei“ einen derart signifikanten informatorischen Mehrwert mit sich bringen würde, dass dieser eine Ausnahme vom Verbot der Werbung mit Selbstverständlichkeiten rechtfertigen könnte. Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass es der Gruppe der Verbraucher mit einer Glutenunverträglichkeit durchaus möglich und zuzumuten ist, sich anhand des Zutatenverzeichnisses über das allergene Potenzial eines Lebensmittels zu informieren. Insoweit ist auch der von der Klägerin herausgestellte informatorische Mehrwert über die Quantität von Gluten allenfalls von nachrangiger Bedeutung.

d. Schließlich ergeben sich ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht daraus, dass – anders als das erstinstanzlich entscheidende Verwaltungsgericht und als der Beklagte – das Hessische Landeslabor Standort Gießen die Auslobung einer Rohwurst als „glutenfrei“ nicht als Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c LMIV angesehen hat.

Die niedersächsischen Gerichte und Behörden werden durch die Verwaltungspraxis anderer Bundesländer, die zudem nicht einheitlich ist (vgl. das Schreiben des Hessischen Landeslabors v. 18.4.2017, Blatt 92 f. der Gerichtsakte: „Es wird allerdings darauf hingewiesen, dass die aktuelle Beanstandungspraxis anderer Bundesländer ist, die Auslobung ‚glutenfrei‘ bei Rohwürsten generell zu beanstanden.“), nicht gebunden. Voraussetzung für eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG ist, dass die Vergleichsfälle der gleichen Stelle zuzurechnen sind. Daran fehlt es, wenn die beiden Sachverhalte von zwei verschiedenen Trägern öffentlicher Gewalt gestaltet werden; der Gleichheitssatz bindet jeden Träger öffentlicher Gewalt allein in dessen Zuständigkeitsbereich (vgl. BVerfG, Beschl. v. 12.5.1987 – 2 BvR 1226/83 -, BVerfGE 76, 1, 73; Beschl. v. 21.12.1966 – 1 BvR 33/64 u.a. -, BVerfGE 21, 54, 68). Ein Land verletzt daher den Gleichheitssatz nicht deshalb, weil ein anderes Land den gleichen Sachverhalt anders behandelt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 8.5.2008 – 1 BvR 645/08 -, juris Rn. 22; Beschl. v. 7.11.1995 – 2 BvR 413/88 u.a. -, BVerfGE 93, 319, 351; Beschl. v. 18.7.1979 – 2 BvR 488/76 -, BVerfGE 52, 42, 57 f.; Senatsurt. v. 20.12.2017 – 13 LC 161/15 -, juris Rn. 112).

2. Die Berufung ist auch nicht wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten zuzulassen. Solche Schwierigkeiten sind nur dann anzunehmen, wenn die Beantwortung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage oder die Klärung einer entscheidungserheblichen Tatsache in qualitativer Hinsicht mit überdurchschnittlichen Schwierigkeiten verbunden ist. Daher erfordert die ordnungsgemäße Darlegung dieses Zulassungsgrundes eine konkrete Bezeichnung der Rechts- oder Tatsachenfragen, in Bezug auf die sich solche Schwierigkeiten stellen, und Erläuterungen dazu, worin diese besonderen Schwierigkeiten bestehen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.8.2017, a.a.O., Rn. 50; Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 124a Rn. 53).

Hieran gemessen ergibt sich aus dem klägerischen Zulassungsvorbringen eine besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit der Rechtssache nicht. Die Klägerin meint, die Beantwortung der Fragen, „ob die Angabe ‚glutenfrei‘ im Maßstab des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c LMIV als irreführend zu beurteilen ist“, „ob die Auslobung ‚glutenfrei‘ für die von der Klägerin und Antragstellerin hergestellten Erzeugnisse gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c LMIV verstößt“ und „worin der informatorische Mehrwert der Angabe ‚glutenfrei‘ besteht“, sei mit besonderen Schwierigkeiten verbunden. Die besonderen Schwierigkeiten lägen darin, dass es sich um europarechtliche Fragestellungen handele, die die Auslegung des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c LMIV unter Berücksichtigung der vom EU-Gesetzgeber vorgenommenen Wertung in der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 828/2014 beträfen, und bei deren Beantwortung nicht auf bundes- oder obergerichtliche Rechtsprechung zurückgegriffen werden könne. Diese beiden Umstände verleihen dem Verfahren indes noch keinen Schwierigkeitsgrad, der es von den in der verwaltungsgerichtlichen Praxis regelmäßig zu entscheidenden Streitsachen in qualitativer Hinsicht abhebt. Die Anwendung und Auslegung unionsrechtlicher Vorschriften durch ein Verwaltungsgericht, ohne auf bundes- oder obergerichtliche Rechtsprechung zurückgreifen zu können, ist für sich genommen nicht besonders schwierig, sondern in dem im europäischen Rechtsraum bestehenden Mehrebenensystem eine alltägliche Anforderung an die verwaltungsrichterliche Arbeit. Zudem trifft es, wie zu 1. gezeigt, nicht zu, dass die grundlegenden Fragen im Bereich irreführender Lebensmittelinformationen in der bundes- und obergerichtlichen Rechtsprechung bisher unbeantwortet sind. Dies trifft allenfalls für die von der Klägerin konkret verwendete Auslobung der von ihr hergestellten Erzeugnisse als „glutenfrei“ zu.

3. Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Eine solche grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine höchstrichterlich noch nicht beantwortete Rechtsfrage oder eine obergerichtlich bislang ungeklärte Tatsachenfrage von allgemeiner Bedeutung aufwirft, die sich im Rechtsmittelverfahren stellen würde und im Interesse der Einheit der Rechtsprechung oder der Weiterentwicklung des Rechts einer fallübergreifenden Klärung durch das Berufungsgericht bedarf (vgl. Senatsbeschl. v. 31.8.2017, a.a.O., Rn. 53 m.w.N.). Um die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO darzulegen, hat der Zulassungsantragsteller die für fallübergreifend gehaltene Frage zu formulieren sowie näher zu begründen, weshalb sie eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat und ein allgemeines Interesse an ihrer Klärung besteht. Darzustellen ist weiter, dass sie entscheidungserheblich ist und ihre Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten steht (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 15.8.2014 – 8 LA 172/13 -, GewArch 2015, 84, 85; Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 124 Rn. 35 ff. m.w.N.).

Hieran gemessen kommt der im Zulassungsantrag aufgeworfenen Frage,

„ob die Auslobung ‚glutenfrei‘ für die von der Klägerin und Antragstellerin hergestellten Erzeugnisse irreführend ist und damit gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c) LMIV verstößt“,

eine die Zulassung der Berufung gebietende grundsätzliche Bedeutung nicht zu. Die Frage kann schon aufgrund der einzelfallbezogenen Formulierung („für die von der Klägerin und Antragstellerin hergestellten Erzeugnisse“) keine fallübergreifende Bedeutung haben. Entkleidete man die Frage von dem Einzelfallbezug, wäre sie im Übrigen, wie zu 1. ausgeführt, anhand des Gesetzes und der bisherigen bundes- und obergerichtlichen Rechtsprechung bejahend zu beantworten, ohne dass es hierfür der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedarf.

4. Die Berufung ist auch nicht wegen einer Divergenz im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen. Dieser Zulassungsgrund ist nur dann gegeben, wenn das Verwaltungsgericht seinem Urteil einen abstrakten Rechtssatz zugrunde gelegt hat, der mit einem in einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts aufgestellten, dieselbe Rechtsfrage betreffenden und die Entscheidung tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt. Dabei muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied deutlich werden, weil die bloße unrichtige oder unterbliebene Anwendung eines obergerichtlich oder höchstrichterlich aufgestellten Rechtssatzes den Zulassungsgrund der Divergenz nicht erfüllt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.9.2006 – BVerwG 10 B 55.06 -; juris Rn. 7; Beschl. v. 19.8.1997 – BVerwG 7 B 261.97 -, NJW 1997, 3328; Schoch/Schneider/Bier, a.a.O., § 124 Rn. 36 ff. (Stand: Oktober 2015) m.w.N.). Dementsprechend erfordert die Darlegung einer Divergenz vor allem, dass in dem Zulassungsantrag die beiden einander widerstreitenden abstrakten Rechts- oder Tatsachensätze des Divergenzgerichts einerseits und des Verwaltungsgerichts andererseits zitiert oder – sofern sie im Urteil nicht bereits ausdrücklich genannt sind – herausgearbeitet und bezeichnet werden (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 1.10.2008 – 5 LA 64/06 -, juris Rn. 16; Schoch/Schneider/Bier, a.a.O., § 124a Rn. 107).

Die Klägerin macht geltend, das Verwaltungsgericht Osnabrück weiche in der angefochtenen Entscheidung von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Januar 2992 (- BVerwG 3 C 33.89 -, BVerwGE 89, 320 ff.) ab. Das Bundesverwaltungsgericht habe festgestellt, dass eine irreführende Bezeichnung im Sinne des § 17 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuchs mit der Folge eines Verkehrsverbots dann nicht vorliege, wenn die Bezeichnung durch Gemeinschaftsrecht zugelassen sei. Die Verwendung einer rechtlich zugelassenen Bezeichnung sei für sich genommen keine Irreführung. Hiervon abweichend habe das Verwaltungsgericht eine Irreführung im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c LMIV angenommen, obwohl die Auslobung von Erzeugnissen mit weniger als 20mg/kg Gluten als „glutenfrei“ ausdrücklich in Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit dem Anhang der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 828/2014 zugelassen werde.

Diese von der Klägerin geltend gemachte Divergenz liegt nicht vor. Anders als in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts kollidieren im hier entschiedenen Fall Unionsrecht und nationales Recht nicht. Sowohl die Lebensmittelinformationsverordnung als auch die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 828/2014 sind sekundäres Unionsrecht. Im Übrigen steht die Zulassung der Auslobung als „glutenfrei“ in der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 828/2014, wie gezeigt (siehe oben 1.a.), unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Vereinbarkeit mit dem Irreführungsverbot des Art. 7 LMIV.

5. Schließlich ist die Berufung nicht wegen eines Verfahrensmangels nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen.

Die Klägerin rügt eine unzureichende amtswegige Sachaufklärung durch das Verwaltungsgericht. Dieses habe ohne eigene Tatsachenfeststellungen angenommen, dass glutenhaltige Zutaten im Herstellungsprozess zerfielen, so dass Erzeugnisse, wie die von ihr hergestellten, grundsätzlich glutenfrei seien. Dabei habe es zu Unrecht eine mangelnde konkrete Bezeichnung von glutenhaltigen Rohwürsten durch sie – die Klägerin – beanstandet. Denn eine solche konkrete Bezeichnung sei mit dem Hinweis auf mit Weizenmehl ummantelte Rohwursterzeugnisse sehr wohl erfolgt. Das Verwaltungsgericht habe daher nicht ohne eigene Sachverhaltsermittlung annehmen dürfen, dass Rohwursterzeugnisse grundsätzlich glutenfrei seien.

Wird derart ein Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) geltend gemacht, muss substantiiert dargelegt werden, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären und welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären. Weiterhin muss entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren des ersten Rechtszuges, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist, oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.8.2017, a.a.O., Rn. 60). Die Aufklärungsrüge stellt kein Mittel dar, um Versäumnisse eines Prozessbeteiligten in der Tatsacheninstanz, vor allem das Unterlassen von förmlichen Beweisanträgen, zu kompensieren (vgl. BVerwG, Beschl. v. 5.3.2010 – BVerwG 5 B 7.10 -, Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 94 m.w.N.).

Diesen Darlegungsanforderungen genügt das klägerische Zulassungsvorbringen nicht. Die Klägerin hat nicht aufgezeigt, welche weiteren Aufklärungsmaßnahmen sie für erforderlich hält und dass sie im erstinstanzlichen Verfahren und insbesondere in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht auf eine weitere Sachaufklärung hingewirkt hat. Es ist für den Senat auch nicht ersichtlich, dass sich dem Verwaltungsgericht eine weitere Sachaufklärung aufdrängen musste. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, Rohwursterzeugnisse seien grundsätzlich glutenfrei, fußt auf den dahingehenden ausdrücklichen Angaben des Lebensmittel- und Veterinärinstituts Oldenburg des Niedersächsischen Landesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit im Untersuchungsbericht vom 7. Januar 2016 (Blatt 2 f. der Beiakte 1) und in den ergänzenden Stellungnahmen vom 28. Juni 2016 (Blatt 86 f. der Beiakte 1) und vom 20. Oktober 2016 (Blatt 91 f. der Beiakte 1). Mit dem klägerischen Hinweis auf mögliche Ausnahmen bei glutenhaltigen Würzen und glutenhaltigen Ummantelungen ist dieser Grundsatz nicht infrage gestellt worden, zumal das Lebensmittel- und Veterinärinstitut Oldenburg des Niedersächsischen Landesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit die Glutenhaltigkeit von Würzen nachvollziehbar widerlegt und die Klägerin neben dem abstrakten Hinweis konkrete Beispiele für Rohwursterzeugnisse, die mit einem glutenhaltigen Mantel versehen sind, gerade nicht benannt hat.

Mit der Ablehnung des Berufungszulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).